论我国有奖销售行为法律规制的完善

摘 要：有奖销售是商家最常使用的销售模式，它成本低、见效快，对于繁荣市场经济有积极作用。然而，有奖销售带来的负面影响也愈加明显。不正当的有奖销售扰乱了正常的竞争秩序，背离诚实信用及公平原则。有奖销售是一把双刃剑，稍有不慎就会陷入“唯利是图”的沼泽不可自拔。因此，本文对有奖销售进行阐述，对其利弊进行分析，探索我国有奖销售行为法律规制之路。

关键词：返券销售；有奖销售；规制

1993年，我国先后颁布了《反不正当竞争法》及《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，《若干规定》对有奖销售概念及分类做了明确规定。随着市场竞争的日益激烈，经营者对利益的追逐从未停止过，有奖销售作为促销的重要方式，经过推陈出新，已不再是两种类型就能概括的，现有法律法规也存在不足之处。

一、有奖销售销售涵义

随着市场经济二十多年的跨越式发展，有奖销售行为模式不断翻新，有奖销售行为主体不仅仅在经营者与消费者之间。比如大连某广播节目中设定“打电话送话费”环节，根据《若干规定》的定义，只有发生经济利益的买卖双方间才发生有奖销售行为，那么，“打电话送话费”就不是有奖销售行为，因为电台向听众提供的是无偿的生活咨询服务，不存在买卖关系。但是，实际上，电台依靠广告收益生存，与广告商构成买卖关系，电台利用“打电话送话费”来吸引听众，提高收听率，增强了自身的竞争优势，以便争取更多的广告商，赢取经济利益。这种为了提高影响力，针对经济利益相关方发起的有奖行为实质是为了促进广告席位销售，因此，这种“打电话送话费”行为属于有奖销售行为，只不过有奖销售的主体指向经济利益相关方罢了。因此，单纯的限定经营者与购买者作为有奖销售行为主体并不恰当，也不符合维护市场公平竞争的经济法原则，应当从顺应市场经济发展的角度出发，以反不正当竞争法立法宗旨为根本，充分考虑有奖销售行为主体及行为目的，有奖销售的主体不仅包括经营者与消费者，还应包含“利益相关方”。

二、有奖销售种类

有奖销售行为是在我国经济发展中存在并发展起来的，我国所有关于有奖销售行为的规定的立法初衷都很明确，允许在一定范围内，适当的有奖销售，如果超出限度或手段不当，将被法律禁止。从法律属性上，可以分为合法的有奖销售行为与非法的有奖销售行为，从表现形式上，可以分为附赠式有奖销售、抽奖式有奖销售及特殊有奖销售。

1.抽奖式有奖销售

抽奖式有奖销售是指以抽签、摇号等带有偶然性的方式确定购买者是不是中奖的有奖销售形式。笔者认为，抽奖式有奖销售成立买卖合同和射幸合同。抽奖式有奖销售本身就是利用“抽奖”手段促进销售，它的最终目的就是买卖，因此成立买卖合同。而抽奖式有奖销售表现为两种形式，即“抽奖”既可以发生在买卖合同成立之后，也可发生在买卖合同成立之前，因此，“抽奖”不是附属于买卖合同的从合同，更不是赠与合同，“抽奖”行为是独立于买卖行为之外的给予与接收的行为，且参与抽奖的一方意思表示是获得抽奖机会，而设置抽奖的一方意思表示是提供中奖机会并在中奖时提供奖品，当事人双方的意思表示决定了合同的内容及性质，所以在这种情况下仍然只成立射幸合同。而“给予与接受”只是射幸合同成立的“外部表现”。如上文中提到的“打电话送话费”就是有奖销售中的抽奖式，打电话只有接通了才能得到话费，具有偶然性的特点，另外是发生在非买卖合同双方，是存在无因性的射幸合同。

2.附赠式有奖销售

《中华人民共和国反不正当竞争法》只对附赠式有奖销售行为进行了简单罗列，在《若干规定》中也没有对附赠式有奖销售进行明确定义。附赠式有奖销售形式就是经营者向所有购买商品的消费者赠送礼品。笔者认为，附赠式有奖销售的赠品具有一定独立性，可以是商品也可以是服务，其赠品具有无偿性，其表现形式有两种，一种是与所购买商品具有统一性质，如买电视送手机，二者都是电器类商品；另一种是与所购买商品性质不相同，如存话费送大米，二者性质显然不同。

3.特殊有奖销售

特殊有奖销售是指法律所没有明确规定的有奖销售形式，这些形式在日常消费生活中随处可见，但是由于没有在法律调控范围内，因此，成为法律规制的盲点。

（1）返券式有奖销售

笔者认为，返券式有奖销售就是消费者购买一定商品后，根据消费额度按比例获得一定金额的返券，其实质就是让消费者在促销活动期间，购买更多的商品，刺激消费者二次消费。目前返券有奖销售主要有以下两种表现形式：

首先，用于商品自身的返现。在店庆活动中，常见的“满100减80”、“满100返20”这种“减价活动”就是将返现的金额直接用于所购买的商品中，降低所购买商品的价格，获得“实际优惠”。例如“满100减80”是购买商品价位只要在100元以上就能享受减80元的优惠，而消费者常常误以为每满100元就减80元，如果是400元的商品就可以享受到减320元的优惠，实际上“买的没有卖的精”，商家可以提高价位再返现，消费者在“错觉引导下”消费，自然购买的商品与心理期待值有差距。

其次，用于购买其他商品的赠券。例如“满100返100购物券”、“满400返100超市购物券”这种赠券主要用于所购商品之外的其他商品或服务。消费者觉得这种形式可以用同样的钱买更多的商品，其实不然，在赠券的消费中，同样也隐藏很多陷阱，比如赠券不能用于新品，不找零，限期使用等。

（2）折扣式有奖销售

折扣式有奖销售就是运用数学百分比原理，按照一定比例对商品价格进行折算，以刺激消费者消费。这种形式是目前最为普遍的促销方式，也是最被广大消费者认可的促销方式。从消费者的购物体验及购物经验来看，折扣式是最符合消费者心理期待的，没有噱头，没有独出心裁的奖品，直接从价格上让利，这种方式培养出了大批受众消费者，依赖于折扣购买商品。而之所以把打折作为有奖销售来谈，主要是因为从本质上看，折扣就是促销手段，目的就是为经营者赢取利益，从而提高竞争力。折扣的运算是以商品原价为基准，如果经营者一直虚高原价，或者在打折活动开始前抬高价格再打折，就损害了消费利益，影响了市场的竞争秩序，不利于行业的健康发展，因此“打折”方式也作为有奖销售行为进行讨论和研究。

三、有奖销售行为的作用

1.积极作用

有奖销售行为在一定范围内适当运用，可以起到活跃市场，促进竞争的积极作用。对经营者而言，有奖销售可以促进销售量的增长，提高市场占有率，赚取更多经济利益；对消费者而言，有奖销售可以激发消费者的购买欲，满足消费者的各种心理需求，尤其在节庆日期间的有奖销售，更是为消费者带来了幸运和喜气，为节日锦上添花。

2.消极作用

（1）阻碍市场经济健康发展

供求关系是反映正常市场价值的试金石，不正当有奖销售培养了大批盲目消费者，这些消费者的购买目的往往不是自己真正需要的，也不是看重商品本身，而是看重了赠品或抽奖这些有奖活动。这种不理智消费，导致供求关系无法正确反映市场价值，反映到生产供给环节上，就会扩大生产量，供需失衡，造成了社会资源的浪费或低效利用，阻碍了市场经济发展。

（2）扰乱市场竞争秩序

有奖销售本身需要一定的成本，一些规模大，财力、物力丰厚的企业在有奖销售中更能凸显优势地位，推出更丰富、价值更高的奖品吸引消费者，侵占市场。但相较于弱小、正处于发展初期的企业，有奖销售无异于杯水车薪，不转嫁成本，夸大宣传，小型企业难有立足之地，“劣币驱逐良币”这就形成了恶性循环，为了抢占市场份额，经营者用有奖销售刺激消费者，将消费者养成了“无奖不欢”的消费心态，不管是猫腻还是实惠，经营者在有奖销售中提升了销售额，赢得了利润，就更加依赖于有奖销售，而忽略了产品质量、技术开发、新品创新等真正维系企业可持续发展的动力，造成了企业大而不强，没有真正的竞争优势。

（3）侵害消费者利益

消费者自我维权意识差，对有奖销售的真实信息了解不全，处于势单力薄的地位，经营者利用活动最终解释权设置诸多障碍或限制，比如返券只能限制几种商品的购买、新品不参加活动，赠品不三包，抽奖前增加注册、认证环节等，这种经营者与消费者之间的信息不对称性，使消费者处于被动、劣势地位。同时，法律上的空白，对新型的不正当有奖销售无法规制，形成消费者维权路上的灰色地带，更纵容了经营者在有奖销售中的不法行为。

四、对有奖销售行为法律规制的建议

1.增加规制有奖销售具体行为的种类

如上文所述，有奖销售的种类不仅包括抽奖式有奖销售、附赠式有奖销售还包含特殊有奖销售类型，后者与前两者相区别，是单独的有奖销售类别，因此不能像目前的法学学者把所有有奖销售都笼统的归为抽奖式与附赠式，既混淆了概念也不利于解决实际矛盾问题。而在现行相关法律法规中的禁止性规定中，对不正当有奖销售列举了六种，但是实践中，也出现了超出这六种禁止性规定的不正当有奖销售行为，如禁止滥用解释权，禁止限制使用权的奖励标的等。因此，应在《反不正当竞争法》及《若干规定》中增加具有针对性的例举条款，使不正当有奖销售更具类型化、典型化，在实践中更易对照操作。

2.对抽奖式有奖销售法律规定的完善

关于抽奖式有奖销售问题，在现有法律法规中有较详细规定，但是，其《反不正当竞争法》第十三条第三款规定关于抽奖是有奖销售最高奖金额的规定有不妥之处，考虑到目前我国的生活消费水平，笔者认为，对最高奖金额的设置应根据所购商品或服务的价值按比列来确定，同时明确“最高奖金额”的概念是指单项中奖金额，对于累积中奖金额应另设置“累积中奖金额”上限。这样，将商品或服务的价值与最高奖金额联系起来，能够避免消费者因为过高的奖金和奖品而影响消费决策，更符合市场发展规律。同时，对于抽奖式有奖销售规制应增加法定程序的相关规定，因为实践中消费者处于弱势地位，在抽奖过程中，滥用活动解释权的问题比比皆是，所谓为了规范抽奖活动更加科学、合理，维护消费者的知情权，建议对抽奖活动中的设奖种类、中奖概率、奖品质量、中奖办法等等列为法定程序，必须向广大消费者公示、公开，以限制经营者的活动解释权，防止“暗箱操作”。

3.对附赠式有奖销售法律规定的完善

在《反不正当竞争法》中对附赠式有奖销售的规制和认可，只有一项“禁止性规定”，可以说，对附赠式有奖销售的规制尚未建立。对附赠式定义及最高限额都未有明确规定。笔者认为，鉴于附赠式有奖销售与折扣式、返券式概念上容易混淆，在《反不正当竞争法》中应增加对附赠式有奖销售的定义、构成条件的规定，对赠品种类进行限制。为了防止高额附赠行为的发生，建议对赠品价值的最高额按照所购商品或服务价值比例进行明确限定。同时，应增加对不正当的附赠式有奖销售的列举规定，扩大列举范围。例如禁止既附赠又调价的有奖销售行为、禁止在广告中扩大对赠品的宣传误导消费者等。

在《反不正当竞争法》第十三条第二款规定中，“质次价高”这一概念十分模糊，应当对这一概念做以明确解释，“质次”是指不合格商品还是在合格商品中质量有瑕疵的商品，次到什么程度，是否具有使用价值等都应做一说明。

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作者简介：于琰（1985- ），女，硕士，工作单位：辽宁警察学院，研究方向：经济法