“外资法”重构涟漪

王延春

犹如石子落水泛起涟漪，事关28.5万家外资企业生存的《外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）1月19日晚在商务部网站甫一出现，立刻让跨国公司、驻外机构、涉外法律界炸开了锅。专攻外商投资法律事务的奋迅律师事务所合伙人鲍治几乎一夜无眠，“不停地接听境内外客户和机构的电话，并要回复各类咨询邮件。”

中国美国商会会长詹姆斯·吉莫曼接受《财经》记者采访时表示，中国外资法律简化繁琐的审批程序，放宽准入条件，这是令人鼓舞的信号。五个月前，该商会发布的美国企业的调查报告显示，一些外资企业对外资从立项到工商登记的全链条审批感到忧虑。

《征求意见稿》之所以引起广泛关注，不仅意味着管理外资近30年的外资三法（《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》）将被废止，“三法合一”将实现外资法体系的重构，也意味着中国外资管理体制的重大革新。革新主要包括取消逐案审批体制，采取准入前国民待遇和负面清单的外资管理方式，构建“有限许可加全面报告”的准入管理制度;内外资双轨制消弭，内外资企业真正开始在一个平台上公平竞争;在对外国投资者定义时，不再将企业组织形式作为规范对象，而是在依据注册地标准定义的同时，引入“实际控制”的标准。这也意味着，采取协议控制（VIE）模式的企业将走出“灰色地带”，政府也从管理审核的角色转向强化事中事后监管的服务模式。

目前中国吸收外资稳居世界第二、发展中国家第一。从最初带来资金、技术、管理经验和出口渠道，发展到今天带来现代服务业态、新型经营理念、高端人才，外商投资企业已经成为推动中国发展的引擎之一。外资三法奠定了中国利用外资的法律基础。然而，当下中国改革已进入深水区，现行外资三法已经难以适应全面深化改革和进一步扩大开放的需要。

商务部条法司司长李成钢分析改革的背景时指出，一是外资三法确立的逐案审批制管理模式已不能适应构建开放型经济新体制的需要，不利于激发市场活力和转变政府职能;二是外资三法中关于企业组织形式、经营活动等规定和《公司法》等有关法律存在重复甚至冲突;三是外资并购、国家安全审查等重要制度需要纳入外国投资的基础性法律并进一步完善。

商务部在2013年12月发布了外资三法修订意见征集通知，并从那时起开始着手启动“外资三法”的修改。

来自商务部的最新数据显示，2014年，外商投资新设立企业23778家，同比增长4.4%;实际使用外资金额7363.7亿元人民币（折合1195.6亿美元），同比增长1.7%（未含银行、证券、保险领域数据）。与往年比较，主要经济体对华投资均出现不同程度的下降，而引资结构发生了变化。2014年1月-12月，服务业实际使用外资金额4068.1亿元人民币（折合662.4亿美元），同比增长7.8%，在全国引资总量中占比55.4%，高出制造业22个百分点，成为吸收外资新增长点。

随着引资进入新阶段，外资管理政策也从此前的行政引资、追求外资规模转向遵循市场经济规律引资，以政策松绑促进外商投资，引入与中国产业结构耦合的境外资本。不再像过去20年通过优惠政策的胡萝卜制造资金洼地，而是通过放松和规范管制激发外资活力。

中南财经政法大学王小琼副教授告诉《财经》记者，外国投资法草案一个亮点是，第六章、七章专门有促进和保护外资的章节，这在其他法律中很少见。将促进外商投资单独成章，从法律层面保护外资，将有利于扩大吸引外資。随着自贸区试验的扩围以及外国投资法的实施，可能会出现新一轮外资激增。

松绑与削权

根据《征求意见稿》，外国投资主管部门仅对特别管理措施目录列明领域内的投资实施准入许可，审查对象也不再是合同、章程，而是外国投资者及其投资行为。外国投资者在特别管理措施目录列明领域外的投资，无需申请外国投资准入许可。

外资企业进入中国的时间和成本缩减。“以往从项目审批到工商注册走下来费时费力。”一位从事制药的外资企业负责人表示，将来则可以比较便捷。

松绑也意味着削权。“就像当年中国加入WTO之前时撤销贸管司等部门一样，现在与审批相关的部门也面临撤销，中央和地方的一些公务员可能要转岗。”鲍治回顾其当年在商务部工作时表示，当年，按照加入WTO承诺的时间表，大多数的进出口配额、许可证管理商品、外资投资国内流通业的限制等陆续放开，几大块审批业务随之淡出。“正是这种自我削权的心态，带来了中国改革开放的红利。”

从2006年开始，商务部陆续取消和下放多项外资审批事项。商务部受理和审批的外资投资事项由2005年3000多件减少到去年的100多件。2014年商务部成立了以高虎城部长为组长的全面深化改革领导小组，推进外商投资管理体制等几项改革。商务部官员表示，还有更多与审批相关的权力将下放和取消。

实际上，外资管理体制革新，从中国与美国、加拿大等国进行双边投资协定谈判和上海自贸区试验开始就已山雨欲来。探索建立负面清单管理模式，将外商投资项目由核准制改为备案制，这些逐渐变成各地政府简政放权和创新管理体制的经验。

中国人民大学从事公司法和民商法研究的叶林教授告诉《财经》记者，借鉴国际惯例，未来将实行准入前国民待遇加上负面清单的模式，可以预计，那些以“规范”的名义严控市场准入、强化投资审批的行政法规、地方性法规、部门和地方政府规章、规范性文件和产业指导目录将面临清理。

专攻国际贸易法、国际投资法和反垄断法业务的北京市中伦律师事务所合伙人任清告诉《财经》记者，《征求意见稿》不是对“外资三法”的修补，而是对外资法律体系的全面重构。准入前国民待遇和负面清单模式将从对外谈判和个别区域的试验转变为全国通行的法律制度。

VIE走出“灰色地带”

对大批行走在“灰色地带”的协议控制（VIE）企业，《征求意见稿》给出了说法，采取“实际控制”的标准。也就是说，往后外国投资企业通过VIE模式，“曲线”进入禁止外资的相关行业的做法将戛然而止。而一些内资企业也不能以VIE模式成为“假外资”，而继续享受外资的优惠政策。

《征求意见稿》采取了“新老划断”方式，避免了市场波动。鲍治表示，征求意见稿并没有给出官方意见，而是提出理论界、学术界讨论的几种意见供各界讨论，该法生效后，以协议控制方式进行投资的，将适用该法。对于该法生效前既存的以协议控制方式进行的投资，如在该法生效后仍属于禁止或限制外国投资领域，可采取申报、申请认定、申请准入许可三种方式。“这体现出商务部审慎务实立法的专业精神，以及‘开门立法的开放心态。没有简单轻率地认定以往采取VIE模式的企业违法。”

VIE是变通结构，以协议而非股权来确立公司之间控制与被控制的关系，核心是被控制企业以协议为纽带，向控制企业转移决策权及经营活动的盈利。

目前VIE模式在中国国内没有相应的适用法律。企业运营是否牵涉关联交易、损害股东权益，是否涉及非法向外输送利益等，难以监管和界定。因此，尽管存在尝试性案例发生，但中国法院尚未对控制协议的合法性做出过肯定。对企业而言，也面临着政策风险、控制权风险等。阿里在美上市前夕，美国国会曾警告投资者注意阿里、百度等中国VIE结构企业潜伏的风险。

据路透社数据显示，在纽约证券交易所和纳斯达克上市的200多家中国企业中，有95家使用VIE结构。这种方式最早出自于2000年在美国上市的新浪。此后，中国的新东方教育科技集团、百度和中国手游等，均通过这种形式向国际投资者募集资金。这些企业大多选择开曼群岛为注册地。

VIE结构久拖不决的现状加剧了市场对VIE结构前景的担忧。一直以来，海外市场对于VIE结构的质疑以及中国政府保持缄默的做法使得无论是投资者还是需要引资的公司都对利用VIE结构进行投融资采取保守和观望的态度，这也导致了市场上相关交易的踯躅不前。多位专家表示，如何界定“实际控制”，占多大比例算作“实际控制”，有待观察。

安全审查上位

把国家安全审查纳入法律体系，是此次《征求意见稿》引人关注的焦点。安全审查有望从国家法规上位为国家法律。“近日咨询最多的问题就是投资争端解决，国家安全审查与司法审查关系，以及安全审查之司法审查豁免与WTO等国际协议之间的适用关系。”鲍治说。

《征求意见稿》第四章详解了安全审查的程序，并提出，国务院外国投资主管部门还将编制和公布外国投资国家安全审查指南以及年度报告。

2011年2月3日，国务院办公室下达了《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（下称《通知》），规定并购安全审查所考虑的因素包括：并购交易对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响;并购交易对国家经济稳定运行的影响;并购交易对社会基本生活秩序的影响;并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。

王小琼表示，《通知》颁布以来，我国外资安全审查得到初步规范，随着我国对外资更高水平的开放，现行外资安全审查制度的立法层级、安全审查所考虑的因素、部际联席会议机制等尚需进一步完善，从而实现在維护国家安全的同时，促进投资开放。

有专家建议，官方可参照美国外国投资委员会（CFIUS模式），将跨部门的外商投资常设性国家安全审查机构设立在商务部。