论民事诉讼瑕疵书证

魏燕宇

摘 要：在民事诉讼的书证认定过程中，此类证据经常在内容、形式等方面，出现各种问题，影响证据认定。司法实践中，这些带有因人为或自然原因造成的问题的书证统称为瑕疵书证。瑕疵书证的产生，使得书证本身的证明力下降，使其不能完整地表达案件事实，有可能不被法官所采纳，与此同时也增加了当事人的证明负担。然而法律的立法与理论界对瑕疵书证并没有一个完整而系统的解释，使得这一领域的研究趋近空白状。瑕疵书证的确认，应以形式审查为主，结合法官的自由心证，来确定书证的证明力。

关键词：瑕疵书证;证明能力;自由心证

中图分类号：D913   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2015）03-0064-02

瑕疵书证在立法和学理上的空白使其处于尴尬境地，实践中或者是将其等同于非法证据而予以排除，或者是无视其瑕疵而等同于规范书证。瑕疵书证是一个常见的司法实务问题，对其进行理论化的梳理与明晰具有很强的现实意义。

一、瑕疵书证的概述

事实上，并不会存在完全无瑕疵的书证，因此何为瑕疵书证，如何界定瑕疵书证，首先需要明确“瑕疵”一词。对于“瑕疵”这一概念，原本并非民事诉讼中的概念，其最早见诸刑事诉讼法中，用以描述司法人员在获取证据的时候使用了非法的手段。随着法律与制度的不断发展和完善，各学科相互影响和渗透，“瑕疵”一词也被引入了民事诉讼法领域。“瑕疵书证”是相对于规范书证而言，所谓规范书证是指通过文字、符号、图案等方式来记录人的思想和行为，并且其内容具有一定证明作用的物品。规范书证在形式和内容上均具有相应的规范性，而与之相对，瑕疵书证则在某一方面或几方面存在不足，使得证明能力减弱，归根结底，也就是并未完全满足于证据的基本性质：合法性、真实性、相关性。

瑕疵书证易与非法证据产生混淆[1]。《证据规定》中，判断证据是否违法有如下两个标准：其一，取证行为是否侵害了他人权益;其二，取证行为本身是否违反了法律的相关规定。所以非法证据是指民事主体在获得证据时侵害了他人合法权益，其根本特征在于取证行为存在“侵权性”。而在现实生活中，往往会出现由于当事人缺乏必要的法律知识和防范意识，使得证据没有得到及时的保留和固定;或者由于对方当事人缺乏诚信，使自己的举证能力受到损害并陷于被动，受害方当事人或许会通过一些特殊方式（包括轻微侵害对方当事人利益）来取得证据，以此保护自己的利益。此类证据为瑕疵证据。

综上所述，瑕疵证据与非法证据的主要区别在于，前者的收集手段轻微侵害他人合法权益，在证据三性上存在缺陷，是否具有证据效力处于“效力待定”状态。后者则是由于其收集手段严重违法（违反法律禁止性的规定）或是严重侵害他人的合法权益，其证明力是处于无效状态。

二、瑕疵书证的比较法考察

我国立法对于民事证据制度尚不存在详尽完整的法律体系，立法中对于“瑕疵书证”也鲜有提及。纵观我国民事诉讼相关法律法规，有相对具体规定的也仅有《民事诉讼法》第65条①及第68条规定。②但值得提出的是，外国法对于瑕疵书证也并未进行充分的规定，究其原因或许在于“瑕疵书证”的形式过于繁杂，无法穷尽，若规定冗长，不免会对法官的自由心证造成影响。但就我国现行的法律而言，国外的相关规定仍对具有一定的借鉴意义。

（一）英美法系国家和地区对瑕疵书证的相关规定

英美法系国家并不经常提及“证据能力”，“证据的可采性”仍然在证据立法和學术研究中占据基础和主导地位，而对于“证据能力”和“证据的可采性”之间的关系，理论中一直具有较大分歧[2]。普遍而言，所有与待证事实具备关联性的证据都具备可采性，除非存在某些特殊情况，法官会行使自由裁量权，使证据丧失可采性。相较而言，在对待证据能力的态度上，英美法系更侧重于事实问题，而非法律问题，因而法律排除某类证据的证明力，通常是从否定的角度出发。

在英美法系国家，由于书证，如文件等，具有稳定、可靠等其他证据形式无可比拟的优点，不能或不易被改变，也不因时间的逝去而受到影响，因此更加受到重视。口述证据可能因记忆的减退而降低准确性与真实性，文书证据恰能避免这一点，更加凸显其优越性和重要性，英美法系国家对于书证的证据能力固然青睐，但也会对原件与否进行区别对待。原件的书证具有极强的证明力，但若由于客观原因造成原件损毁，复印件也可具有相同的证明力，可以作为证据进入诉讼程序。一般而言，书证的瑕疵分为两种：第一种是书证外观上的毁损瑕疵。对于此类瑕疵，可援用例外规则，采用复印件。例外情况是，如果原件的毁损是由提交人引起的，则提交人必须向法庭证明损毁并非故意，或并非出于阻碍作证的目的，否则，将不予采信[3]。第二种是书证中证明内容的损毁。如果该种损毁有提交证据的当事人所为，法官会否认证据的可采性，除非当事人能够证明其善意，或者损毁事实的偶然[4]。在英美法系的民事诉讼证据规则中，对于瑕疵证据（包括但不限于瑕疵书证），均没有具体的立法规定，大多是采用刑事诉讼法中的规则来填补空白。

（二）大陆法系国家和地区对瑕疵书证的相关规定

相较于英美法系，大陆法系国家和地区的规定更为系统与详细，对于瑕疵书证进行了一定程序上的规定。如德国《民事诉讼法》第419条规定，书证中若存在涂改、删改、添加，或具有其他外形上的缺陷，该证据的证明能力是否存在、证明力大小，由法官进行自由裁量。由此可见，法官自由裁量权是审查瑕疵书证的一般规则。该法第444条还规定，一方当事人原因，妨碍对方当事人使用书证、损毁书证，或使书证无法使用时，法庭可采信对方当事人关于书证的内容与证明目的的主张。意大利民法典第2716条也对瑕疵公文书与私文书的证据效力做出与德国相类似的规定。法国民法典第1318条、1326条、1332条对于瑕疵的书证亦有说明，第1318条对书证出现形式上的瑕疵的处理原则进行统一。在业已形成的文书，因其制作官员无权限或无资格，或者因文书不符合规定的形式，不能认为是公证书时，如双方当事人均已在文书上进行署名，该文书仍具有私文书之效力。第1326条规定当相互印证的两份文书出现数字上的矛盾时，应当以数值较大的为准。①

对比两大法系的规定可知，“证据能力”的定义必须与其依托的诉讼制度相匹配。比较中也可知英美法系与大陆法系相关法律规定的区别与特点，具体而言：1）英美法系的成文规则较为简略，仅就原件与复印件进行了说明;而大陆法系则进行了较为完备的陈述与罗列。2）对于瑕疵书证，形式瑕疵的规定多于内容性瑕疵，原因在于，形式上的瑕疵更容易归纳，更便于进行统一的规定。3）瑕疵书证的判定上大多辅以法官的自由心证，在实质上赋予了法官更多权力。这是由于法律无法穷尽所有的瑕疵种类，所以试图通过法官的个人经验与能力进行补充解决。

三、瑕疵书证与法官的自由心证

诉讼的过程是将案件事实从混沌中逐步廓清的过程，这一过程也是证明的过程，而证据的证明力在这一过程中的角色十分重要，甚至是核心和精髓所在。在民事诉讼的过程中，法官以采信优势证据，认定证据优势一方当事人的主张为原则，证据的证明力事实上成为影响民事实体判决的因素，极大程度上决定当事人的胜诉概率。由此看来，判断瑕疵书证的证明力是非常关键的问题。

美国大法官卡多佐曾有过这样的表述：“法典的存在并不会使得法官显得一无是处，法官也不会因此草率和机械地工作，他们有需要填补的空白，有需要澄清的疑问，还有需要淡化——若不是回避的话——的难点和错误。”[5]如何判断瑕疵书证的证明力，依前文所诉，国外大多是依照法官自由心证来做出裁决，即“法官依据自己的良心，在遵循法律的前提下，對证据来进行理性的裁量，进而实现内心确信”[6]。

依据我国《民事证据规定》的表述②，法官是否运用自由裁量权，对瑕疵书证的证明力进行判定，需要依据具体案件进行慎重分析，不得对证据一概予以否认，也不能单凭主观断然认定其证明力不足。瑕疵书证对法官自由裁量权的影响程度主要体现在以下方面：1）完全证明能力。若该书证瑕疵微小，对法官判断事实无影响，则可等同于一般的规范书证。2）部分证明能力。若通过其他补充手段仍然无法消除证据中的瑕疵，而其中一部分可以独立证明相应的案件事实，则该部分具有证明力。3）否定其证明能力。若该书证无法消除瑕疵，也无法通过其他方式进行佐证，则否定该书证的证明力。

证据的证明力大小如何，必须尊重客观事实予以判断。当然法官在事实认定的过程中，也不宜权限过大，否则将会导致自由心证的滥用，同样不利于当事人权利的实现。这对法官提出了更高的要求，其必须合理运用经验法则，并在判决书中充分释明，使得当事人信服。概观国内外主要国家的法律，瑕疵书证的证明力主要是通过法官的自由心证来确定，而自由心证又受制于经验法则。由此可见，即使没有系统的成文法，法官的自由心证也并非漫无边际，对瑕疵书证证明力的判断也并非毫无依据。

参考文献：

[1]江伟.民事诉讼法学[M].上海：复旦大学出版社，2002：252.

[2]李学灯.证据法比较研究[G]//民事诉讼法学参考资料数据库（1949—1999）.台北：台湾五南图书出版社，1992：204.

[3][美]约翰.斯特龙.麦考密克论证据（第五版）[M].汤维建，等，译.北京：中国政法大学出版社，2004：473.

[4]张卫平.外国民事证据制度研究[M].北京：清华大学出版社，2003：116-117.

[5][美]本杰明.卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译.北京：商务印书馆，1998：4.

[6]李祖军.自由心证与法官依法独立判断[J].现代法学，2004（10）.