猎豹浏览器广告过滤案焦点关注

姚梦

2013年12月25日，北京市海淀区人民法院作出优酷诉金山猎豹浏览器不正当竞争案一审判决。法院判决优酷胜诉，金山猎豹浏览器被判赔30万人民币，并被要求道歉。法院判决认为，金山猎豹浏览器非法拦截优酷视频贴片广告之行为，侵犯了优酷的合法权益，已构成不正当竞争。

一审判决后，猎豹浏览器官方表示将上诉。2014年9月12日，北京市第一中级人民法院做出终审判决：驳回上诉，维持原判。

判决一出，立刻在媒体、律师和学者之中掀起了轩然大波。媒体报道称这是目前国内乃至全球范围内的首宗浏览器以不正当竞争行为侵犯网站经营者的合法经营权之司法案例。该案自立案以来一直广受关注，开创了互联网领域的国际司法先河，对规范信息互联网行业的行为准则起到了积极的作用且具有重要的司法指导意义。

视频广告是否为恶意广告？

被告金山公司主张遵循《互联网自律公约》规定：恶意广告包括频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。金山网络公司认为，优酷网的视频广告符合规定中不可关闭的广告类别，受到众多用户反感，这些恶意广告是可以过滤的，应属于《公约》规定的恶意广告。

法院认为，目前互联网上充斥着各种广告，其中不乏被行业组织及公众认为是带有恶意性质的广告，虽然尚没有明确权威的法律法规规定恶意广告的内涵和外延，但这类广告往往具有破坏网站信息完整性、不恰当地干扰用户正常浏览网页等特点。《互联网自律公约》列举的恶意广告类别包括频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。采取一定的技术措施阻止这些恶意广告通常属于为满足经营者及网络用户正常需求的行为。

我国《反不正当竞争法》的立法目的是保障市场竞争秩序，鼓励并保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。因此，在维护竞争秩序时，还要注重经营者与消费者权益保护的平衡。互联网行业近年来发展迅速，竞争激烈，公平、自由的竞争环境有利于互联网企业获得最大限度的发展空间。但是，这一发展空间并是非无边界的，在不具备十分明确的特殊合法理由时，互联网经营者自身业务的开发拓展不应当影响其他互联网经营者在其正当商业模式下的经营活动。而商业模式的优劣要基于市场经济运行规则由市场选择决定，而不能由其他经营者以不正当的手段，采取“丛林法则”的方式加以破坏。

法院认为，要判断本案中优酷网视频广告的性质，需要从合一公司经营优酷网的商业模式之整体出发进行探讨，而不是单独割裂看待视频广告本身。本案争议的关键在于优酷网的广告加免费视频节目这一经营模式。合一公司通过支付相应成本提供加载广告的各类免费视频节目吸引用户访问，广告客户因用户点播观看随片广告而宣传自身产品或服务，合一公司再从广告主处取得收益弥补其经营成本。通过这一过程，广告与视频节目的结合提供使合一公司、网络用户与广告客户之间各取所需，形成有序的利益分配与循环。这也是被市场普遍接受而成为当前视频网站乃至整个互联网内容服务行业较多采用的经营模式。优酷网视频广告属于合一公司正当商业模式下所提供的整体服务的一部分，此种广告形式与被行业惯常认定的恶意广告具有本质上的不同，金山网络公司仅从不可关闭的特点即得出优酷网视频广告为恶意广告的结论显然有失偏颇。正当的商业模式必然产生受法律保护的正当商业权益，因此，合一公司对其经营的优酷网提供广告加免费视频的商业模式具有受法律保护权益。

二者竞争关系如何认定？

我国《反不正当竞争法》第二条规定：经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。通常认为《反不正当竞争法》所规范的经营者应具有竞争关系。在传统行业中对竞争关系的理解一般限于同业间的直接竞争关系，但当前互联网经济行业分工细化、业务交叉重合等特征日益凸显，这要求人们对竞争关系的理解要超出同业竞争关系的限制，着重从是否存在竞争利益的角度进行考察；而竞争利益则体现为对客户群体、交易机会等市场资源的争夺中所存在的利益。

《反不正当竞争法》中的竞争关系之所以需要符合上述要求，并具有如此宽泛的外延，主要基于以下几个方面的考虑：首先，之所以要求具有损害其他经营者利益的可能性，是因为《反不正当竞争法》的立法目的在于维护合法有序的竞争秩序，而维护竞争秩序的基本要求在于使每个经营者合法的经营活动以及经营利益在竞争环境下不受损害。因对于经营活动以及经营利益造成损害的行为既可能来源于同业经营者，亦可能来源于非同业经营者，且既可能来源于现实经营者，亦可能来源于潜在经营者。因此，如果仅将竞争关系界定为同业经营者或现实经营者之间的竞争行为，必然会使得经营者一些情况下的经营利益无法得到保护，从而最终对整体竞争秩序的维护造成损害。因此界定竞争关系应以是否具有损害可能性，而非经营者的主体特性作为判断竞争关系为要素。

其次，之所以要求经营者能基于这一行为获得现实或潜在的经营利益，是因为并非所有造成经营者损害的行为均属于《反不正当竞争法》调整的范畴，经营者遭受的损害既可能来源于其他经营者的“经营行为或与之相关的行为”，亦可能来源于除此之外的其他行为（如盗窃经营者商品的行为）；其中，受《反不正当竞争法》调整的仅限于来源于“经营行为或与之相关的行为”的损害，至于其他行为所造成的损害应系其他法律关系的调整范畴。因为经营行为或与之相关的行为原则上均具有营利目的，所以《反不正当竞争法》所调整的对经营者带来损害的行为，原则上应为行为人带来现实或可预期的经营利益。这也就意味着，如果某一行为仅对经营者的经营造成损害，但行为人并不因此而获得任何现实或潜在的经营利益，则通常无法认定二者具有竞争关系，即便是同业经营者亦是如此。

具体到本案，合一公司从事视频网站的经营行为，而金山网络公司与金山安全公司从事被诉猎豹浏览器的开发及提供等经营行为，就经营内容而言，二者并非同业经营者。但竞争关系的认定并不以是否为同业经营者为判断依据，而被诉猎豹浏览器所具有的视频广告过滤的功能不仅可能对合一公司的免费视频加广告这一经营活动及其所带来的经营利益造成损害，同时亦可能会使金山网络公司及金山安全公司由此获得更多用户从而获利。因此，金山网络公司及金山安全公司实施的被诉行为具有损人利己的可能性，合一公司与金山网络公司、金山安全公司具有竞争关系。

浏览器过滤视频广告行为是否有正当性？

金山网络公司认为，因浏览器中增加视频广告过滤功能属于行业惯例，故其开发及提供被诉猎豹浏览器的行为具有合法性，未构成不正当竞争行为。

对此，法院认为虽然一些浏览器中确具有过滤广告的功能，但该过滤功能均非针对视频广告的过滤，在现有证据无法证明其他浏览器具有视频广告过滤功能的情况下，金山网络公司认为该功能是浏览器行业惯例的观点不能成立。

此外，无论其他企业的浏览器是否具有视频广告过滤功能，该情形与被诉猎豹浏览器开发及提供行为是否具有合法性均无必然联系。对于行为合法性的判断应以其是否违反了法律的相关规定为依据，不具有合法性的行为即便已被同行业广泛使用，亦不能据此而使其具有合法性。

诉讼中，猎豹浏览器一方当事人表示，流行的浏览器软件均具有过滤广告功能，该功能是浏览器软件常用、必要的功能，并称“网站为了生存添加广告其实无可厚非，不过现在一些网站为了自身利润最大化，在网页上添加的广告是越来越多，形式也是各种各样……目的只有一个，就是让访问到该网站的用户点上广告。随着网页广告的泛滥，用户终于忍无可忍了，于是乎一时间帮助用户过滤网页广告的各种软件陆续推出”。

猎豹浏览器一方强调，恶意广告是可以过滤的，猎豹浏览器不是针对特定网站进行针对性开发，只要符合视频广告特征的就可以过滤，猎豹浏览器并非针对优酷网一家进行广告过滤。金山网络公司据此主张其猎豹浏览器的视频广告过滤软件仅是工具，具有技术中立特点，并未代替用户选择过滤视频广告，不应认定该技术提供行为构成不正当竞争行为，否则有违技术中立原则的可能性，且阻碍技术创新。

通常认为，技术作为工具手段应当具有价值中立性。技术不是自然物，而是人类利用自然规律的成果，一定程度上受到技术开发者和提供者意志的控制和影响，并反映和体现着技术开发者和提供者的行为与目的。对于技术中立原则正确理解的核心在于区分“技术本身”与对技术的“使用行为”的差别。技术中立原则的“中立”指的是“技术本身”的中立，而非对技术的“使用行为”的中立。也就是说，仅仅依据技术中立原则，是不能认定某个特定的技术本身属于违法技术，但对于该技术的使用行为则不受此限。这也就意味着，如果该使用行为违反了相关法律规定，则其依然可能构成侵权或不正当竞争行为。对于同一项技术可能会有多种使用行为，而对于侵权或不正当竞争行为的认定仅是针对其中某一特定的使用行为，并不会影响对该技术的其他合法使用行为。因此，对该特定行为的侵权或不正当竞争的认定不会阻碍技术的发展。

具体到本案，这一区分意味着具有中立性的是被诉猎豹浏览器为达到视频广告过滤功功能而采用的具体技术手段，而非对使用上述技术的被诉猎豹浏览器的开发及其提供行为。依据技术中立原则，无法认定上述技术具有违法性，但却并不妨碍对使用上述技术手段的被诉浏览器的开发及提供行为是否具有违法性的认定。由此，法院认定被诉猎豹浏览器的行为构成不正当竞争行为，该认定并未违反技术中立原则。

此外，法院指出技术中立原则中的“中立性”亦非指向该技术所实现的“功能效果”。对于同一技术而言，基于不同的使用方式及使用环境等，其体现出的功能效果可能会有所不同，因此，金山网络公司认为被诉猎豹浏览器的视频广告过滤功能应适用于技术中立原则，系属于对技术中立原则的错误理解。因被诉浏览器中所使用的过滤技术除可用于本案被诉猎豹浏览器用以过滤视频广告外，仍可以其他合法方式使用并实现相应功能，因此，这一认定对于技术发展不会造成阻碍，金山网络公司认为这一认定会阻碍技术发展的主张不能成立。