工具类软件经营者的竞争行为边界

安全软件、浏览器、手机助手、输入法等，这些工具类软件具有用户入口的角色性质，已经成为各大互联网公司激烈争夺的竞争高地。由此引发的矛盾纠纷不仅让用户眼花缭乱，也为司法实务界广为关注。

工具类软件之所以会频繁引发竞争纠纷，与互联网经济的大环境以及工具类软件自身特点有关。互联网时代，用户量多少成为评判互联网企业成功与否的标志。用户要接受互联网产品和服务，一般是从使用安全软件、浏览器、输入法等工具类软件开始的，这一“前置程序”决定了工具类软件的用户依赖度高、粘性强且使用频繁。如果将整个互联网服务比作一条河流，用户位于最下游，那么工具类软件则处于最接近用户的位置，其他互联网服务都位于其上游，所有上游流水都需要经过工具类软件这个“闸口”方可到达用户处。这时候，工具类软件这个“闸口”能通过什么、通过多少，全看工具类软件的“截流”意愿了。

经营者正是看到了这一天然优势，而将开发推广工具类软件作为互联网“三级火箭”业务模式的基础，免费提供给用户。然后在这些工具类软件中加载多项扩展功能吸引用户，或者接入其他业务模式实现盈利。例如，360的“三级火箭”策略就是通过其用户体验良好的安全中心而广泛获得用户量，接着通过安全中心的软件更新，悄悄地将360浏览器推送给用户，最后当大量的人使用了360浏览器之后，在360浏览器中设置搜索应用条，让用户在不知不觉中使用360的搜索服务。前两级中，安全中心和浏览器都是工具类软件，业务重点在于吸引用户，拓展市场规模，不在于实际取得多少收益，只有第三级的搜索引擎等其他业务才是盈利重点。

经初步统计，当前引发争议并诉讼到法院的工具类软件竞争纠纷主要为以下五类：

一是兼容性。同类软件不兼容问题。最典型的这类纠纷发生在安全软件中。当用户电脑安装有A软件后，再安装B软件时，A软件会主动提示用户正在安装的软件存在安全隐患，不建议安装，或者B软件会弹出警告，检测到冲突软件，是否卸载A软件。若用户执意继续安装时，或者反复出现的警告提示，或者其中一款软件将另一款软件直接当成病毒进行查杀。

此外，还有因反制措施引发的兼容性问题。工具类软件相互之间，或者工具类软件与诸如视频网站等其他网络经营者之间，由于发生纠纷，一方对另一方的软件或服务进行针对性不兼容。

二是替代他人软件。工具类软件替代其他经营者的软件产品。如用户使用C手机助手软件下载D手机客户端软件，下载过程中C软件将自己伪装成D软件，其名称、图标均显示为D软件。

三是影响他人经营模式。工具类软件影响其他经营者的正常经营模式。该类纠纷主要发生在浏览器过滤、快进视频网站贴片广告、提供下载在线视频等方面，改变或破坏视频网站对视频播放服务的限制。

四是劫持流量。工具类软件诱导用户接受其关联服务，劫持他人流量。如用户通过浏览器进入某搜索引擎网站搜索时，浏览器主动提供热门搜索词，用户点击该搜索词后进入与浏览器相关的搜索引擎网站搜索，劫持了在先搜索引擎网站的流量。

五是虚假宣传和商业诋毁。这类纠纷大多发生在工具栏软件自身宣传推广的过程中，或者搭他人便车，引人误以为A软件与B软件有关，或者作比较宣传，暴露、突出他人软件的不足，强调自身优势。目的都是为了更多吸引用户使用自己的软件产品。

一般情况下，除了第五类纠纷对行为正当性的判断相对清晰外，其余类型纠纷中的行为是否存在不正当性，均存在普遍、激烈的争议。工具类软件经营者否认其行为不正当性主要有下列理由：

技术中立。司法裁判不能阻碍科学技术的发展，在涉及技术本身时，技术中立原则是豁免行为人法律责任最好的理由。值得注意的是，技术是人类利用自然规律的成果，一定程度上受到技术开发者和提供者意志的控制和影响，并反映和体现着技术开发者和提供者的行为目的。因此，对技术开发和技术提供行为尚需探求行为人目的，从而判断能否给予中立性豁免，而工具类软件经营者则是使用该技术实施经营活动的人，经营活动本身没有中立性可言。工具类软件经营者提出该辩解意见，实际混淆了单纯的技术开发者、提供者与使用该技术的经营者概念，将前者可能享有的法律责任豁免视为后者可享有的权利。

行业惯例。强调行业惯例，是想通过一种行为具有普遍性而证明其正当合理性。笔者认为，一项成熟、稳定的行业惯例，同时需要体现对本行业的规范指引，及对其他行业正常经营的尊重，此类惯例的形成必然需要经历出现、发展并被广泛接受的过程。好比robots协议，虽然不是法律法规明文所规定，但经过普遍实践，已经成为互联网世界在安全和隐私方面反映契约精神的重要规则，获得广泛遵守。

互联网世界“其兴也勃焉，其亡也忽焉”。正如猎豹浏览器刚推出抢票软件版，让公众眼前一亮，随即有众多互联网企业纷纷推出抢票功能的各类软件。一时的普遍性，甚至仅是一定范围内的“从众”行为能代表正当性、合理性吗？显然不能。还是需要就该行为本身“具体问题具体分析”。

其他软件作用的结果。查明真正的行为人，是判断该行为责任承担者的前提。若是同一设备终端同时存在浏览器、安全卫士等多款软件，这些软件都能实现过滤视频广告功能，一旦浏览器经营者被诉不正当竞争，其可能否认浏览器起作用，而将责任推到安全卫士经营者身上。当然，这一理由是否成立，并非难以验证。比如，该设备终端在使用其他浏览器的情况下，视频广告未被过滤，则基本可以认定过滤视频广告与安全卫士软件无关。

用户选择才启用。工具类软件的一些特色功能，默认状态是关闭的，需要用户主动选择后方可启用。因此，工具类软件经营者在不正当竞争纠纷案件中会辩称，被诉行为的效果需要用户主动选择，与其无关。这一理由乍一听很有道理，但仔细分析就会发现，这一辩解站不住脚。原因在于工具类软件要实现某项特色功能，比如通过浏览器过滤视频广告，经营者首先需要在浏览器中加载过滤插件，而在用户端展示视频广告是否被过滤时，浏览器经营者把“钥匙”留给了用户，用户主动使用“钥匙”的行为，仅是经营者的行为后果得以外化的必要步骤，与广告被过滤的实质行为无关。

而且，笔者认为，工具类软件经营者开发特色功能的目的，一定是为了吸引用户使用，经营者就不能把自身行为可能涉嫌的违法性归咎于用户。

满足用户需求，符合公众利益。工具类软件针对非同业竞争者拓展的一些特色功能，往往打着满足用户需求为旗号。笔者认为，市场经营者都是以营利为目的的商事主体，非公益机构代表，必定存在“有利可图”的事情才愿意投入。尽管理论上不排除既符合用户利益，又能帮助经营者实现自身利益最大化的情形，但事实上更多的情形是工具类软件经营者的行为仅符合部分用户某阶段的需求。

比如通过浏览器实现视频广告快进的行为。虽然当前的视频网站确实存在广告过多、过长、无法跳过等较差的用户体验，但视频广告多为几秒或几十秒，相较于数十分钟的视频正片，一旦允许广告快进，实际与过滤或屏蔽视频广告无异。在这种情况下，视频网站的反应有两种，或者是广告收益受损，“广告+免费视频”模式遭遇严重挑战，甚至持续经营困难；或者对浏览器采取反制措施，限制该浏览器的访问。不论何种结果，对于全体用户的长期利益而言，都不利，也就难以得出通过浏览器快进视频广告的行为满足用户需求，符合公众利益的结论。

一般情况下，工具类软件的上述抗辩主张，无法得到法院支持。那么，何种辩称才可能得到支持呢？笔者注意到，除了指出对方主张证据不足等技术性抗辩理由外，现有生效裁判将工具类软件经营者应遵循的行为原则提炼为“非公益不必要”或“最小特权”，给出了工具类软件经营者行为的约束要求。

曾经还有工具类软件经营者在诉讼中表示，其他经营者要是不满意其软件功能，应该主动与其沟通协商，开放一些代码设置，达到该软件功能不起作用的效果。笔者认为，这种思想无疑具有“强权”色彩。虽然工具类软件具有用户登录入口的角色性质，但不代表其有比其他经营者更优越的市场地位，作为平等的市场竞争主体的工具类软件经营者，更应该约束自己的行为以满足必要功能为主，在经营业务的扩展中严格自律，尊重其他经营者按自主意愿提供完整的经营模式。工具类软件经营者更不应当以用户需要为借口，利用自己的角色优势，任意评判其他经营者经营模式的优劣，改变或破坏其他经营者的正常经营模式，损害他人的合法权益。

当然，笔者亦认为，工具类软件经营者并非不能进行业务拓展，更多地开发出新颖、实用的特色功能吸引用户，这些行为的目的可能不满足“公益”条件，也无所谓“特权”，但应遵循的原则是不改变或破坏其他经营者的正常经营。

比如UC浏览器加载播放器实现对视频网站内容的小窗播放行为。小窗播放模式可在不影响视频播放的情况下，播放框脱离原网页播放位置置于网页顶层，播放器大小、位置可由用户自主选择；小窗播放模式下，用户还可浏览视频所在网页的其他内容，或浏览爱奇艺网站的其他网页，甚至离开爱奇艺网站浏览其他网站。该行为不会替代视频网站向用户提供视频播放服务，也不会影响视频网站内容的正常展示，对视频网站的影响仅在于可能提高网站跳出率。网站跳出率指标显然不属于应受法律保护的合法权益范畴。正常的市场竞争也会带来网站跳出率的波动，这是需要网站通过主动提高服务质量、提升自身吸引力、提高网站用户粘性来优化的，这是对企业经营能力和竞争实力的考验。

总之，工具类软件需要明确自己的“本分”，或者充分还原其他经营者的产品和服务，尊重其他经营者的经营成果，或者谨慎扩展业务，不改变或破坏其他经营者的经营活动。