内外兼修：刑事指导性案例生成机制

赵志　陈琨

目前，我国已公布了十批共计52个指导性案例，其中有9个刑事指导性案例。在司法实践中，这9个刑事指导性案例似乎并没有达到“对一些重大复杂的刑事案件统一量刑标准，对一些新出现的形式案件的定罪量刑提供范例”的预期。在当前的案例指导制度的框架内，要想发挥好指导性案例的作用，前提是完善指导性案例的生成机制，在获得充分优质的指导性案例资源的基础上，更近一步发挥指导性案例对统一法律适用的作用。

“绝大多数的立法历史表明，立法机关不能预见法官可能遇到的所有问题”。

——梅里曼

一、刑事指导性案例生成机制的“内缺外困”

（一）“内缺”——实体内容上的指导性阙如

以目前发布的9个刑事指导案例为样本，并结合裁判要点，可以将这9个刑事指导性案例归纳总结为以下几个类型：

第一类，对已有司法解释或者相关解释规定的再重复，实际上的指导意义不大。例如指导案例第3号 ，第28号 等，这些案例中的裁判要点大多只是对司法解释的重复和强调，既没有从已有司法解释中找到新的观点，也没有对已有司法解释更进一步的挖掘。

第二类，对社会公共议题的回应，更多的是展示一种政策性表态。例如指导性案例3 号和11 号，即是对反贪反腐这一社会议题的回应，实际上对基层的司法实践并没有更多的指导意义，又例如指导性案例32号 ，是对于刑法修正案八出台的危险驾驶罪的解读，回应的道路交通安全这一社会议题，然而在裁判要点中，却仅仅是对危险驾驶情节严重作了常识性的解释，实际上也没有更多的指导性意义。

第三类，案例对实务具有指导性意义，但是说理不透彻。典型的就是最高院发布的第27 号指导性案例，该案例本身对新生成的类型化案件具有较强的指导性意义；该案例对盗窃罪于诈骗罪进行了界定，设定了“自愿”和“交付”这样一个区分盗窃与诈骗的标准，对实践中该类犯罪的认定具有很强的指导性意义，但是对于所提出的“自愿”和“交付”的实质性判断却没有更深入的解释。

（二）“外困”——生成程序上的保障性不足

对最高院发布的十批指导性案例进行统计分析，可以看出刑事指导性案例发布的基本情况见下图四：

本文认为，造成以上情况的原因与指导性案例生成的程序保障密不可分。

一方面《实施细则》对于最高院如何筛选案例仍旧规定的过于笼统，将指导性案例的最终决定权全部交给最高院案例指导工作办公室，加剧了指导性案例的行政化色彩，可能会引起下列的问题：

一是造成指导性案例产生复杂化。在我国二审终审制的司法体制下，最高院本身审理的案件不仅仅在数量上无法满足指导性案例甄选的基数要求，而且在案件的典型性上往往也不占有任何优势，这就必然造成指导性案例“自下而上”的形成模式 。同时，我国采用多主体举荐，科层筛选，一级决定的“一级科层多元举荐”指导性案例制，在这种生成机制下，可能使得最高院案例指导工作办公室在进行指导性案例的确认时投入更多的时间和精力；此外，基于我国多行政区划、区域社会经济发展不平衡的现状，在“一级科层多元举荐”的机制下，协调区域司法实际也将成为一个难题，法律冲突与矛盾的增加将造成制度运行成本的加大，这些都对指导性案例的发布和适时度都产生了一定影响，出现效率低，指导性匮乏，数量少的情况。

二是造成指导性案例过于“保守”。最高院自身带有的政治色彩决定了其在对案件的选择和审查时，要始终坚持稳妥保守的态度，以保证自身的政治正确性。再加之最高院基本与基层司法实践脱节，最终使得“一些真正能够引起社会关注，并可以澄清法律模糊，填补、解决法律空白的案例，因为涉及敏感话题，而被筛选掉，无法上升为指导性案例。”。

三是破坏案例的“原生性”。由于下级法院判决文书制作的差异和说理水平的不足，在层报案例的过程中，不可避免地被“润色加工”，最后这些案例“是最高人民法院‘制作或‘改编的，并非‘原汁原味的判例，虽然这种做法可以提高指导性案例的水平，但是也不符合司法判例的生成规律”。对案例的改编会不会造成“案例指导”异化成“案例解释”，这些问题都让人颇费思量。

另一方面，从实践上看，基层法院对于指导性案例的推荐却没有预想中的积极性，以笔者所在法院的144为法官为调查对象，结果发现，只有不到15%的法官表示愿意推薦案例，造成这种状况的原因主要可以有以下两点：

一是裁判质量低，文书说理匮乏。目前的形式裁判文书中普遍存在裁量理由说明不足，事实说理不足的情况。主要体现在没有没有归纳或表达辩护结论；没有阐述辩护理由；甚至有的判决书根本没有写明辩护人的辩护理由以及结论，大部分的案件都是以“与事实不符”、“不予采信”等常见的表述简单书写。

二是选择标准与司法习惯的冲突。受我国审级制度现状和法官业绩考核等机制的约束，更多的法官将“案结事了”“息诉宁人”“胜败皆服”等观念作为日常司法工作的准则，所以当遇到真正疑难的、社会影响力大的案件时，通常选择默默消化。

二、刑事指导性案例的“内修”之法

（一）围绕功能展开的实质选择标准

与法律规范的制定不同，指导性案例对司法的作用是“个案-类型化”的过程。一方面，非法源的地位，决定了指导性案例对新的法律没有创制的权利；另一方面，指导性案例遵循的从归纳到结论的逻辑演绎，要求在素材的选择上更加复杂：它通过从个案例推及一般结论的过程，来实现和促进对已有法律规则的补充、突破以及审执观念变更的功能。

笔者认为，指导性案例的实体选择标准应当从以下几方面进行解读：

对“社会广泛关注”的理解。社会广泛关注的案件是指那些引起公众强烈反响，并在一定时期内被广泛讨论的案件。然而，这些所谓“社会广泛关注”的案件是否有成为指导性案例的可能，还应当结合指导性案例在司法过程中的立场和功能，考虑社会影响力转化为法治影响力的可能性。就像美国著名的纽约时报诉沙利文案，该案在当事产生了强烈的社会反响，促进了美国上下有识之士对言论自由的再思考，从而创造了“危险而及刻”的原则，从而对更进一步清晰了美国有关言论自由和诽谤的界限。由此可知，“社会广泛关注”并不应当成为指导性案例的必然选择条件，关键还是在于案件本身对产生规则的可能性。

案例对“法律规定比较原则”的作用。如表四显示，笔者所在基层法院的法官在遇到立法空白、立法不完善、法律规定比较原则的情况下，更容易引用指导性案例。对于“法律规定比较原则”的充实，是此类案件成为指导性案例的关键，这里对原则的补充应当要具有细化和解释的作用，如果只是对原则性条文作出规范使用的方式或者常识性的解释，而没有建立一种新的内在规则和对规则贯彻的新理解，则不能认为对“法律规定比较原则”有贡献，也就没有指导性意义。

对 “典型性”案例指导性的认识。“典型性”是相对于类型化而言的，典型性案件的意义就在于对于同类案件的处理具有模板的功能。例如最高法去年1月4日公布的三起性侵儿童犯罪的典型案例，这三起典型案例，全部是对原有法律规定的强化和重申，其本身的威慑不法分子的作用要远大于对类似案例的指导作用，这样的典型案例就没有成为指导性案例的价值。因此，为避免作为指导性案例的典型性案例出现功能偏差的情况，在选择上也应当围绕典型性案例是否能够创制规则、解释法律这一效用，对典型性案例的指导价值有正确的判断，然后谨慎选入指导性案例。

此外，就目前已经公布的形式指导性案例看来，几乎全部是对刑事实体法适用的指导，而没有对刑事诉讼程序的指导性内容，而事实上，特别是近几年来，司法领域内的程序正义呼声越来越盛，相伴随的对程序法的修改也加快了脚步，然而不管修改前还是修改后，刑事诉讼法在适用中还是可能存在一些不明确的地方，例如，在涉及刑事诉讼非法证据排除的时候，对于如何界定非法证据，什么情形下的非法证据应当予以排除，“毒树之果”是否应当彻底排除等等，这一系列的程序性疑难在刑事审判的司法实践中十分常见，并存在诸多争议，而相关的法律法规及司法建议却没有更明确的答复，此时指导性案例的价值就更加凸显出来。

（二）凸显指导意义的形式构建方式

笔者认为，目前刑事指导性案例在形式结构上应当以裁判要点为中心，在完整呈现案例基本事实的前提下，写明事实认定要点，如实记载裁判结果，充分表达裁判理由。

对于裁判要旨的归纳，不能抽离案例本身，但是又要具有一定的普遍指导性，因此对于裁判要旨的归纳，除了具有规范性、概括性以外，还要有一定的抽象性，而这种抽象性，不宜以立法语言的规格来要求，否则将会“省略了基本的事实，或只予提示，而从不提供判决所根据的理由”。

除了裁判要点，指导性案例的其他部分，大部分是来自案件本身的判决，因此，对于判决中指导性内容的理清，是指导性案例撰写的关键。

但是在对已公布的9个刑事指导性案例进行分析后却发现，这些案例中对于事实的认定缺乏完整的论述。

十八届四中全会中提出的“以审判为中心”的诉讼制度改革，更加强调了刑事庭审的实质化，突出了证据裁判主义的重要地位。可以预测，在今后的司法实践中，关于证据采信、证据使用方法及事实认定的规则与原则，也将是法官参考指导性案例的重要内容，为刑事法官在相关问题的理清上提供重要的参考思路。

此外，已公布的指导性案例还缺乏对辩护内容的描述，而辩护内容往往是案件争议形成的起源，忽视辩护内容，相当于切断了刑事审判逻辑推理的链条，使得裁判的前提变得不再完整，在指导性上也会有所折扣。

综上所述，笔者认为，在指导性案例的生成过程中，应当注重指导性案例内容上的连贯性和实用性，指导性案例增加事实认定部分，并在该部分充分交代辩护意见，充分体现证据裁判主义的特点。

三、刑事指导性案例的“外修”途径

（一）发现机制的多元化选择

以法院为主体的事前发现机制。我国司法裁判程序与指导性案例确认的互相分离，导致对指导性案例的遴选是一种事后遴选，囿于基层法官的素质现状，和目前我国裁判文书制作的缺陷，事后遴选的指导性案例在审理过程中可能存在说理不明的情况，而只能由最高人民法院进行后期的加工，而这种加工有可能改变下级裁判结论以及推理过程。因此，最高人民法院和各高级法院应当充分发挥自身的能动性，有意识地通过对下级法院的引导和指导，将刑事案件的裁判程序与指导性案例的确认相结合，强化指导性案例的事前选择，并有针对性地进行精细化审理，使指导性案例成为基层法院的判决的目标，从而为其上升为指导性案例打好基础，从而降低指导性案例的遴选成本。

以法律共同体为主体的民主参与机制。为扩大指导性案例的民主參与程度，最高法还可以考虑吸收部分检察官、资深律师以及少数普通群众 加入案例遴选的专门委员会，对案例是否为公众关注，是否存在法律使用上的难题进行讨论。官方遴选委员会成员在此探讨的过程中，要积极听取不同诉讼角色对案例的各方面看法，一方面，这是司法民主的体现，另一方面也回应了中国转型社会对能动司法的呼吁。

（二）审核过程的精细化探索

弱化案例生成的行政化色彩。笔者认为这一点可以从指导性案例的审查权限上来进行制约，具体构想如下：各高院审核下级法院仅事实认定问题的案例，即案例存在事实认定过程的规律性问题的发现，或者仅法律适用上存在问题的案例，既案例的价值在于法律适用规则的创制；如果下级法院的案例既涉及事实认定，又涉及法律适用，则由高院报送最高院进行审核，所有经过高院审核推荐报送最高院的案例，最终和最高院自己审结的案件一起被作为备选指导性案例。通过这种区分事实问题和法律问题的推荐案例方式，分割高院和最高院的审核职能，借助一定行政化手段，均衡直接涌入最高院的推荐案例。

细化案例生成的审核标准。根据研究可知，我国目前的指导性案例制度与台湾地区的判例制度更为接近，因此，笔者认为，从台湾判例制度的构建中也许能够找到完善我国指导性案例生成的途径。

我国目前的案例生成程序如下图：

从上图可以看出，我国指导性案例生成的核心部门是案例指导办公室，其所承担的征集、遴选、审查、发布、研究和编纂等功能过于集中，笔者认为，我国的指导性案例生成机制可以引入台湾判例生成的初审和复审环节，具体构想如下图，并借此图为本论文画上句号：

随着指导性案例制度在我国的全面展开，随着案例遴选标准的日益明晰和生成过程的不断完善，这一制度将成为有别于西方判例制度，而具有中国特色的一项独特的司法制度，从而推动我国立法的进步与社会管理的不断创新。

（作者单位：1.对外经济贸易大学；2. 北京市大兴区人民法院）