浅析夫妻财产约定与夫妻赠与之区别

作者简介：张红梅（1989.10-），女，汉，山西朔州人，西北政法大学民商法专业2014级民商法硕士研究生，研究方向：婚姻法。

摘要：随着我国社会经济的不断发展，家庭财产日益增多，夫妻财产关系日益复杂，夫妻间的财产纠纷问题越来越普遍。尤其是《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称《<婚姻法>司法解释（三）》）颁行后，其第6条提出了“夫妻赠与”这一概念，与《婚姻法》第19条关于夫妻财产约定制度的规定相矛盾，从而导致审判实践中出现同案不同判的现象。本文通过对夫妻财产约定与夫妻赠与二者进行辨析，进而提出完善建议，以期对我国司法审判实践有所裨益。

关键词：夫妻财产约定；夫妻赠与；法律适用；立法完善

一、问题的提出

（一）案例

梁某婚前以个人名义购得一套房产，于2004年10月28日取得该房屋的产权。2006年，李某与梁某登记结婚。婚后，李某与梁某签订内容如下的《协议书》：“兹有位于某处住宅一套，本人梁某现自愿同意将其住宅的产权与妻子共同拥有。”但一直未至房管部门作产权变更登记。2013年，李某提起离婚诉讼，以双方婚后签订的书面协议已约定梁某婚前购买房屋归双方共有为由，请求判决该房产50%的产权归其所有。一审法院审理后认为：该《协议书》属于夫妻间的财产约定，约定丈夫梁某的婚前个人财产归夫妻双方共同所有，具有法律效力，即使未履行变更登记手续，也不能撤销该约定，判决该房产50%的产权归李某所有。梁某不服，提起上诉，二审法院生效裁判认为：关于该《协议书》的性质，属于梁某将婚前个人财产赠与妻子李某的约定，依照《<婚姻法>司法解释（三）》第6条的规定，以房屋产权未经变更登记，梁某在权利转移之前可撤销对李某的赠与为由，驳回李某关于案涉房屋属于两人共有的主张①。

（二）争议焦点与各方看法

本案争议的焦点可以归纳为：该份《协议书》的性质是夫妻财产约定还是夫妻间赠与？在《婚姻法》第19条和《<婚姻法>司法解释（三）》第6条的适用中应如何选择？

理论界存在两种观点：第一种观点认为，该协议的性质属于夫妻财产约定，该约定系双方真实意思表示，双方均为适格的主体，且不违反法律、法规的强制性规定，协议合法、有效，适用《婚姻法》第19条的规定，对夫妻双方均具有约束力，即使产权未经变更登记，也应继续履行。

第二种观点认为，该协议的性质属于夫妻间的赠与协议，根据合同法的相关规定以及《<婚姻法>司法解释（三）》第6条的规定，在赠与的标的物权利转移之前，赠与人有权单方撤销赠与行为。

面对这类案件，由于法律未作出明确规定，不同的法官认识不同，根据其自身的理论知识可能作出截然相反的判决。针对上述两种观点，笔者认为主要原因是立法的缺失导致理论界与实务界未能准确区分夫妻财产约定与夫妻间赠与，从而使得审判实践中适用《婚姻法》第19条与《<婚姻法>司法解释（三）》第6条时存在分歧。下文笔者将对二者作简要的辨析以明确二者的界限。

二、夫妻财产约定与夫妻赠与之区别

（一）二者的概念不同

夫妻财产约定，是指男女双方当事人基于夫妻身份而订立的财产关系协议。这一概念源于《中华人民共和国婚姻法》第19条，即“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”可见，夫妻财产约定是基于夫妻双方婚姻身份关系的从属行为，是夫妻之间有关财产的范围与处分的约定。

夫妻赠与，是指夫妻双方可以在婚前或者婚姻关系存续期间，将个人财产无偿赠与对方，其效力涉及婚姻财产关系及平等主体间的合同交易关系②。夫妻赠与的目的在于促进原本就具有或即将具有的夫妻关系，因此其并非一次性交易，而是指向未来的长期合作。赠与人之所以为赠与，并非完全出于慷慨，而更多的是为了结婚，或者是为了维持或保障双方的婚姻共同生活而考虑。受赠人也并非只是单纯地取得财产权，他（她）实际上是以其已作出的或将作出的对家庭的付出作为回报③。

（二）二者的构成要件不同

根据法律的规定可知夫妻财产约定的构成要件包括以下四个方面：

第一，夫妻财产约定的主体应当是夫妻或拟结为夫妻的当事人；

第二，夫妻约定的财产既可以是婚前所有的，也可以是婚后取得的；

第三，夫妻财产约定既可以对现有的夫妻财产进行约定，也可以对未来可能取得的夫妻财产作出约定；

第四，约定的方式须采用书面形式。《婚姻法》第19条第1款规定“约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用该法第17条、第18条的规定。”由此可知，我国夫妻财产约定应当采取书面形式，而不能采用口头形式及其他形式；

第五，法律对夫妻财产约定的规定采用了列举的方式，将夫妻间关于财产的约定形式限于三种：（1）各自所有；（2）共同所有；（3）部分各自所有、部分共同所有。“各自所有”是指本属于自己的仍归自己，而不包括本属于自己的全部约定归属对方；“共同所有”实为共同共有，即夫妻婚前财产和婚后所得财产全部归夫妻双方共同共有④。

夫妻赠与的构成要件包括以下三个方面：

第一，夫妻赠与的主体同夫妻财产约定的主体相同都是夫妻或拟结为夫妻的当事人；

第二，夫妻赠与的财产只发生在属于夫妻双方各自所有的财产之间，即赠与人赠与的标的物应是赠与人已经取得并有权处分的财产，对尚未取得的财产不能通过赠与行为处分；

第三，夫妻间的赠与本质上仍然属于赠与，因此，夫妻间的赠与需要符合一般赠与的特征，适用合同法关于赠与合同的规定。赠与合同是无偿的非要式法律行为，所以夫妻间的赠与不是必须采取书面形式，可以采取口头形式或其他形式。

（三）二者的效力不同

夫妻财产约定的效力表现为：一是对内效力，主要指约定对婚姻关系当事人的法律约束力。这种效力表现在：约定生效后，任何一方不得侵犯对方的财产，否则应承担侵权责任；如果情况发生变化，夫妻欲解除或变更该约定的，必须双方协商解决，夫妻任何一方不得擅自变更或解除；二是对外效力，是指夫妻对婚姻财产的约定是否可以对抗第三人，承认其对外效力即可依约定而对抗第三人，不承认其对外效力则不能依约定对抗第三人。我国《婚姻法》并未赋予夫妻财产约定当然的对外效力，而是以第三人是否知情作区分，如果第三人知悉该约定，则该约定对第三人有效力；如果第三人并不知悉该约定，则该约定不能对抗第三人。这是由于我国《婚姻法》并没有夫妻财产约定的公示登记制度，因此第三人通常无从获知夫妻财产约定的事实与内容，如果赋予约定的当然对外效力，则可能发生夫妻双方规避债务，使善意第三人的合法利益受损，第三人与夫妻一方的交易就缺乏安全感⑤。

夫妻赠与协议的效力表现为：《<婚姻法>司法解释（三）》第6条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”而《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”因此，如果夫妻间的财产约定协议属于赠与协议则应当适用《合同法》关于赠与合同的规定，发生赠与合同的法律效力，主要体现在赠与人享有对赠与合同的任意撤销权。

可见夫妻财产约定自生效时对夫妻双方均有约束力，任何一方都无权单方反悔，而赠与协议除特殊情况外，赠与人在权利转移之前，有权单方撤销赠与行为。

（四）二者在法律适用方面的不同

《婚姻法》第19条是对夫妻财产约定的具体规定，如果夫妻间的协议认定为夫妻财产约定则适用该条的规定。孙某与刘某于2005年登记结婚，2011年9月29日，双方签订《协议》一份，载明：“丈夫刘某名下北京市通州区某小区1402号房屋，需在2011年10月15日前将房产的所有权加上妻子孙某，房屋属于夫妻双方共同财产。”2013年6月，孙某以夫妻感情已破裂为由，诉至北京市通州区人民法院要求离婚，确认1402号房屋为夫妻共同财产并判归其所有。北京市通州区人民法院审理后认为本案中诉争的1402号房屋为刘某婚前个人购买的财产，实际也登记在刘某个人名下，刘某与孙某在签订的协议中明确约定该房屋属于夫妻共同共有财产，该约定在性质上属于《婚姻法》第19条规定的夫妻婚内财产约定中的共同所有的形式。故在此情形下，应适用《婚姻法》第19条的规定，确认该约定对夫妻双方均具有约束力，并不因房屋是否办理变更登记手续而影响其效力，刘某当然也不得行使任意撤销权。

《<婚姻法>司法解释（三）》第6条是对夫妻赠与的规定，如果夫妻间的协议明确属于夫妻赠与，则应当适用该条的规定。王某与冯某在日本留学时相识，冯某回国后购置了上海市大同花园的两套房屋。王某回国后，两人于2002年2月登记结婚。婚后不久，两人即产生了矛盾。为平息矛盾，两人于7月签订了一份房产财产转让约定，冯某声明将自己婚前购置的其中一套房子转让给妻子，上述房产自声明签订之日开始，属于王某个人财产，与双方夫妻关系无关，不属于夫妻共同财产，王某在受赠人栏内签字。但在房产交易中心，该套房屋的产权至诉讼时还在冯某名下。同年11月，王某即向法院起诉离婚，王某认为该套房屋的产权应当确认为自己所有。但冯某则认为房屋尚未办理过户登记，自己可以要求撤销赠与。上海市第一中级人民法院经审理后认为：虽然冯某与王某的约定属于赠与协议，但根据合同法的有关规定，除了具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同之外，赠与人在财产权利转移之前都可以撤销赠与。由于该套房屋未办理过户登记，房屋产权尚未发生转移，冯某主张撤销是符合《<婚姻法>司法解释（三）》第6条的规定的。法院遂判决驳回王某要求确认该房屋所有权属自己所有的诉讼请求⑥。

因此，《婚姻法》第19条与《<婚姻法>司法解释（三）》第6条所规定的财产形式并不存在竞合，夫妻财产约定的财产归属应当归共同所有或者自己的财产归自己所有，而夫妻赠与是夫妻一方的财产完全归属于另一方所有。简单地说，如果原本属于夫或妻一方所有的房产，通过夫妻间的书面约定为双方共同共有，则属于《婚姻法》第19条规定的范畴，对双方均具有约束力；如果原本属于夫或妻一方所有的房产，夫妻约定为完全归另一方所有，则属于《<婚姻法>司法解释（三）》第6条规定的范畴，是夫妻间的赠与，在尚未变更登记前，赠与人可以依照《合同法》的规定撤销赠与⑦。

三、完善建议

对于审判实践中出现的同案不同判的现象，究其根源，主要是立法的缺失以及其缺乏可操作性导致理论界与实务界未能准确区分夫妻财产约定与夫妻赠与，进而导致《婚姻法》第19条与《<婚姻法>司法解释（三）》第6条在适用时存在诸多冲突。为了更好的解决这一问题，需要完善现有立法，明确夫妻财产约定与夫妻赠与的具体界限。

关于夫妻之间财产约定的所有形式，《婚姻法》第19条规定了各自所有、共同所有、部分各自所有、部分共同所有四种形式。但《婚姻法》对这几种财产所有形式的内容并未作出具体规定，由此造成以下后果： 一是无法有效指导夫妻间的财产约定，造成了一定程度上的约定混乱；二是约定的混乱给司法审判带来了无形压力，降低了审判的效率。因此，笔者认为在夫妻间财产所有形式的约定上法律不应只局限于上述几种形式，而应根据约定当事人的现实所需来设计，以满足当事人的多元化需求。具体来说，我们可采用德国的例示式模式。这种模式融合了概括式与列举式的有关规定，在列举式明确规定所有制形式的前提下，以概括式明确其他财产所有制约定形式⑧。

另外，《<婚姻法>司法解释（三）》第6条关于夫妻间房产赠与的规定适用合同法的有关规定.可见，立法机关对于夫妻赠与是倾向于适用合同法的规定，但何为夫妻赠与？夫妻赠与的形式包括哪些？法律并未作出详细的规定，笔者认为我们同样可采用德国的例示式模式，列举式和概括式相结合明确夫妻赠与的形式、范围。在列举式明确规定夫妻赠与的形式之后，以概括式规定其他夫妻约定的赠与形式。笔者认为只有明确夫妻财产约定与夫妻赠与的界限，才能更好的适用现有法律的规定，消除审判实践中存在的分歧，实现立法机关的立法意图。

四、 结语

根据上文对夫妻财产约定、夫妻赠与的辨析，我们可以看出，在具体案件的法律适用上，关键是要判断夫妻间约定的协议是夫妻财产约定还是夫妻赠与。正确区分二者，将有利于化解《婚姻法》第19条与《<婚姻法>司法解释（三）》第6条的冲突。

综上所述，对于审判实践中存在的同案异判现象，实务界和理论界的不同观点均有其合理之处，究其原因是对夫妻间协议性质的认定不同。因此，夫妻财产约定与夫妻赠与二者内容的法律规定模糊性造成理论和实践中的分歧决定了法律应当将其纳入今后司法解释规制的范畴，立法者与法学研究者应不断加强理论研究，厘清夫妻财产约定与夫妻赠与的关系，不断完善我国现有的法律制度，从而更好的指导审判实践中的具体案例。（作者单位：西北政法大学）

注解：

①杨晓林、段凤丽：《论夫妻财产约定与夫妻赠与》，中国婚姻法学研究会2012年年会论文。

②汪芳洲：《对夫妻赠与财产的若干思考》，《法制与社会》2014年11月（上）。

③田韶华：《夫妻间赠与的若干法律问题》，《法学》2014年第2期。田韶华：《夫妻间赠与的若干法律问题》，《法学》2014年第2期。

④单由由：《论夫妻间不动产赠与的法律适用—<婚姻法>第19条及<解释三>第6条的适用》，《法制与社会》2013年5月（中）。

⑤汪育玲：《论夫妻财产约定的法律适用》，《山东省农业管理干部学院学报》2009年第23卷，第5期

⑥倪晓：《拿着前夫赠房协议拿不到房 房屋没过户产权不转移赠与亦可撤销》，2005年12月25日《法制日报》。

⑦倪莞：《夫妻财产约定与赠与合同的区分》，《法制与经济》2014年5月第383期。

⑧张贤菊：《我国夫妻财产约定制度如何完善的分析》，《法制博览》2014年7月第248期。