对《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的解析及探讨（二）

刘路军等

[摘 要]本文对《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》进行了详细的解析，包括涉案财物的追缴和处理、证据的收集、涉及民事案件的处理等方面。

[关键词]条款设置背景；适用条款；证据收集

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2015.20.260

5 关于涉案财物的追缴和处置问题（《意见》第五条）

5.1 条款设置的背景实践中，涉案财物的追缴和处置是工作的难点。如，利息、提成等資金能否追缴、如何追缴，涉案财物能否提前拍卖、变卖和返还，处置涉案财物把握何种方式和时间等。这些难点问题如处理不当，会对减少损失、保护集资参与人合法权益、维护政府和公检法机关形象产生负面影响，甚至引发涉稳事件或导致公众质疑行政、执法、司法行为的适当性。为此，该条就四个方面的重点问题，以四款形式作出规定。

5.2 适用条款时应注意的问题

（1）第一款明确了特殊财物的本质及应追缴性。第一款开宗明义地指出，“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得”，然后对不同资金的应追缴性作出了相应规定，并与第四条关于共同犯罪的规定相呼应。该款使用了集资行为人“向……支付”回报、费用的表述形式，而未采取“……人员”从集资行为人处“收取……”回报、费用的表述形式，其意在强调所涉及资金的来源进而说明回报、费用的违法性。

集资行为人在犯罪过程中，将吸收的大量资金，以利息、分红等回报及代理费、好处费、返点费、佣金、提成等报酬的方式，支付给集资参与人及集资代理人、广告经营者、发布者、代言人等。长期以来，对于上述回报及费用如何定性及能否追缴存在争议。

一是关于集资参与人获得的回报能否追缴。有意见认为，集资参与人投入资金，理应在合理限度内获得相应回报，因此，应当按照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，以是否超过银行同类贷款利率的四倍作为认定回报合法与非法的界限，对超过四倍的回报才属违法而不予保护。对此，研究认为，上述意见混淆了民间借贷行为与非法集资行为。正常的民间借贷是正规金融的有益和必要补充，除特殊情形外（如，出借人明知借款人为了非法活动而借款、违背对方真实意思表示等），借款人与出借人之间的借贷关系受法律保护。而非法集资行为由于其源头的违法性，借款人与出借人（集资行为人与集资参与人）之间的资金给付关系不受法律保护，双方由此获得的利益无论表现形式如何或数值多少都不受法律保护。尤其是集资参与人获得的回报，来源于集资行为人非法吸收的资金，系集资行为人的违法所得，无论以何种形式被流传、消耗、转换或处分，均不能改变其违法性。刑法第六十四条的规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，因此，对非法吸收的资金，均应予以追缴。但是，出于实践可操作性、降低执法成本和避免激化矛盾的考虑，第一款明确规定，“集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”，亦即对于超出本金部分的回报应一律追缴。这一规定与《解释》第5条第3款的规定一致。

二是关于帮助吸收资金人员的报酬能否追缴。有意见认为，报酬如属善意所得，不应追缴。对此，笔者认为，报酬同样来源于集资行为人非法吸收的资金，其本质上仍属于集资行为人对其违法所得作出的处分，根据刑法第六十四条的规定，均可以追缴。但实践中，应区分不同情形处理。对于集资代理人所获得的报酬，由于是代理人因协助实施犯罪而取得，因此，必须予以追缴，即使当集资代理人兼具集资参与人身份时，只要其所获报酬系基于帮助吸收资金行为而获得，亦应追缴，而不论其自身所投入的本金是否已经得到足额返还。对于广告经营者、发布者所获得的报酬，在其构成虚假宣传及非法集资犯罪共犯的情况下，应当追缴；如果其已经履行了应尽的审查义务，付出了合理的劳务支出，收取的报酬符合常规标准，则不宜追缴。对于广告代言人所获得的报酬，因涉及代言人本人是否具有过错甚至违法情节问题，情况较为复杂，可根据个案情况确定追缴与否。

该款规定在实践中牵连出以下两方面的问题：

一是对于集资行为人使用其他资金（如正常业务经营收入）支付的回报、费用能否追缴。对此，笔者认为，亦可以追缴。理由在于：集资行为人为持续实施犯罪活动和继续吸收资金，必须保证还本付息及支付相关费用的正常进行，因此，调用非法吸收的资金以外的资金系正常之举，这是非法集资犯罪的连贯性所决定的。从其犯罪的整体看，无论资金的来源为何，都是在为了满足集资行为人的犯罪目的，围绕其犯罪活动在运转，所涉及的资金处于相互补位、替代的混同状态。换言之，集资行为人调用其他来源资金的同时，也必然以非法吸收的资金填补其他缺口。因此，如果将集资行为人使用其他来源资金支付的费用排除在可追缴范围之外，实际是人为地将集资行为人的整体犯罪行为加以割裂，既不符合对犯罪过程的认知，也不符合打击犯罪、追赃挽损的现实需要。

二是对回报及费用可以采取何种追缴措施。很多地方反映，即使明确了上述资金的应追缴性，在追缴时仍有障碍，主要是能否采取查封、扣押、冻结等强制措施，尤其是在集资参与人并非犯罪嫌疑人以及相关资金已经被消耗或转换的情况下如何追缴。对此，笔者认为：首先，追缴是基于所涉资金系集资行为人违法所得这一根源性因素而启动的，因此，无论资金占有人在案件中处于何种地位，均不能对追缴的合法性产生阻滞。其次，对已经被集资参与人占有的资金，可以采取扣押、冻结措施予以追缴；如资金已被消耗或转换形态的，《意见》没有做出可以等额追缴的规定，但从案件办理、处置及维稳的角度考虑，确有必要追缴的，应采取妥善方式要求集资参与人予以配合退赔，并视情采取查封、扣押、冻结等强制措施。对于集资代理人占有、消耗的资金以及转换的财物，因其自身行为的违法性和应罚性，应予追缴或责令退赔。

（2）第二款明确了被用于偿债或转让的资金及财物的应追缴性及追缴范围。具体包括五种情形，即，“他人明知是上述资金及财物而收取的；他人无偿取得上述资金及财物的；他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；其他应当追缴的情形”。本款规定参照了2011年《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第十条的规定。该款强调的是，当债务受偿方及财物接受方具有主观过错，或有违法行为，或无对价交换时，其不具有以集资参与人的损失为代价继续占有资金或财物的合法性及合理性。因此，即使资金和财物的占有已经发生变化，仍应追缴。同时，该款与上述第十条也有以下不同之处：一是未使用第十条中“将诈骗财物用于……”的表述方式，而是针对非法集资犯罪以资金为指向，且资金会发生形态变化的特点，使用了“将非法吸收的资金及其转换财物用于……”的表述方式，从而将可追缴财物的范围依法、合理地扩大，以更有利于追赃挽损；二是未使用第十条中“对方……”的表述方式，而以“他人……”的表述方式，以更突出接受债务清偿及财物转让方的责任；三是未提及第十条中关于善意取得情形的处理。主要考虑是非法集资刑事案件情况复杂，案件查处、处置、维稳工作需统筹考虑的因素多，对有关资金和财物的处理方式多样，加之对善意取得的把握难度大，因此，不便在该条款中做出规定，而以留给实践中具体处理为宜。

（3）第三款对可提前变卖、拍卖的财物及处置作出了规定。许多地方反映，由于此类案件办理周期长，被查封、扣押的涉案财物种类众多，许多易自然大幅贬值或需投入大量资金维护、养殖、种植的交通工具、工程机械、动植物活体、林地等财物，因未及时变卖而价值严重减损，对追赃挽损、涉案维稳工作产生了较大影响。同时，部分地方由不同部门对涉案财物提前拍卖、变卖，引起了犯罪嫌疑人及社会有关方面的不滿和质疑。现行的法律及规章中，涉及上述问题的规定主要包括：修订后的刑事诉讼法第二百三十四条第一款规定，“对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当按照国家有关规定处理”；最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称最高法刑诉法适用解释）第三百六十三条第一款规定，“对不宜移送的实物，应当根据情况，分别审查以下内容：……（二）易腐烂、霉变和不易保管的物品，查封、扣押机关变卖处理后……”；《人民检察院诉讼规则》第二百三十六条第四款规定，“查封、扣押易损毁、灭失、变质以及其他不宜长期保存的物品，……或者经检察长批准后委托有关部门变卖、拍卖。变卖、拍卖的价款暂予保存，待诉讼终结后一并处理”；《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第二十六条之（五）规定，“对易损毁、灭失、变质以及其他不宜长期保存的物品，可以经检察长批准后及时委托有关部门拍卖、变卖”；《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十条第二款规定，“对容易腐烂变质及其他不易保管的财物，可以根据具体情况，经县级以上公安机关负责人批准，在拍照或者录像后委托有关部门变卖、拍卖，变卖、拍卖的价款暂予保存，待诉讼终结后一并处理”。可见，相关规定已经列举了多种可以提前拍卖、变卖的情形，部分规定明确了对拍卖、变卖价款处理的时间。但这些规定未能针对性地契合非法集资刑事案件的特殊性。为此，并基于前述相关规定已经设定了“不宜长期保存”、“不易保管”的类兜底性情形，该款作出了两方面的规定：

①将可以提前变卖、拍卖的情形更具体化。即，将“易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物”纳入。同时，考虑到此类案件中财物的提前变卖、拍卖复杂敏感，往往需由政府牵头、指定部门执行，且关于变卖、拍卖的专门性规定将陆续出台，因此，该款没有明确规定变卖、拍卖的批准主体和执行主体。

②明确了所得价款的保管部门和处置时机。一是规定查封、扣押、冻结机关为保管部门，主要考虑的是坚持责任部门行为的连贯性，对于需在诉讼过程中需按规定移交价款的，遵循已有规定办理。二是规定处置时机为诉讼终结后。有意见认为，对于涉案财物，可以在诉讼终结前返还。如，修订后的刑事诉讼法第二百三十四条第一款规定，“对被害人的合法财产，应当及时返还”；最高法刑诉法适用解释第三百六十三条规定，“对被害人的合法财产，权属明确的，应当依法及时返还”。对此，起草该款时研究认为，该款的规定与上述规定并不矛盾，因为上述规定对及时返还设定的前提条件是财产权属明确，而非法集资刑事案件情况复杂，涉案财物的权属关系复杂，加之利益受损群体庞大，如在诉讼终结前处置，易由于案件事实尚未查明、权属关系尚未理清而产生处置偏差。因此，宜待诉讼终结、查明案件事实后一并处置。

（4）第四款明确了涉案财物的返还时机和原则。①对涉案财物的返还，一般应在诉讼终结后。关于为何在诉讼终结后返还，在前文关于变卖、拍卖价款的处置时机中已有论述，此处不再赘述。同时，考虑到此类案件的复杂性，特殊情况下，为了解决集资参与人的生活困难及维护社会稳定，需要在基本查明案情的基础上，提前做较少比例的返还，所以，该款使用了“一般”这一用词，为特殊处理预留了空间。此外，该款表述存在细微瑕疵，即“……涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还……”与第三款的“所得价款……，待诉讼终结后一并处置”有所冲突。应当承认，这是条款起草时的疏忽，但涉案财物本应包括变卖、拍卖所得的价款，处置的主要形式是返还，因此，两个条款的思路并不冲突，在适用时遵循第四款即可。

②对涉案财物的处置，应坚持公平分配原则。此类案件受害人众多，要保证其在同一案件中享有平等获得补偿的权利，防止部分地方出于本地利益考虑，争抢涉案资产或将追缴的资产先行返还本地集资参与人，防止因返还不均而引发更多涉稳问题。对于这一原则，相关规定已有体现。如，处置非法集资部际联席会议2008年颁布的《处置非法集资工作操作流程（试行）》（处非联发〔2008〕4号，以下简称《流程》）第四十九条规定：“集资款的清退，应根据清理后剩余的资金，按集资参与者集资额比例予以清退”；最高法刑诉法适用解释第三百六十三条规定，“对被害人的合法财产，……；权属不明的，应当在人民法院判决、裁定生效后，按比例返还被害人……”。研究认为，公平分配原则符合我国刑法的立法目的和任务要求，但需要在原有规定的基础上，进一步以三部门司法解释性文件的形式予以明确，因此在第四款中规定，“涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还”。对于比例如何计算，在实践中予以把握。

此外，目前，中央有关部门正在起草关于涉案财物处置的文件，对涉案财物的保管、变卖、拍卖及提前返还及执行回转等提出指导意见，将对依法处置非法集资刑事案件的涉案财物具有重大的指导意义。

6 关于证据收集的问题（《意见》第六条）

6.1 条款设置的背景

对于言词证据在非法集资刑事案件中的地位及收集的范围和数量，有意见认为，逐一提取所有集资参与人的证言是认定集资金额、人数及证实全部犯罪事实的必要条件，如仅有部分集资参与人的证言，若与其他同案证据反映的金额和人数不符，应以证言为准。另有意见认为，言词证据的证明效力存在一定的瑕疵，不宜过分依赖。实践中，部分地方公检法机关确实要求收集所有集资参与人的言词证据。这一做法既不符合客观现实，又忽视了其他证据的效力，对案件的查处和处置造成了不利影响。因此，该条按照修订后刑事诉讼法关于证据的规定，结合实际，对言词证据及其他证据的收集和使用作出专门规定。

6.2 适用条款时应注意的问题

（1）准确把握言词证据的特点和作用。笔者认为，言词证据是此类案件的关键证据种类之一，尤其是集资参与人的证言，对证实有关人员的犯罪动机、犯罪过程、吸收资金人数、吸收资金额、返息金额、损失金额等至关重要，但其作用是证明犯罪基本事实的存在以及对犯罪主干行为的基本确认，如过分强调其不可替代性，则有矫枉过正之嫌。原因有二：一是言词证据具有动态性和易变性，其提供者能否进行正确的感知、认知、记忆和表达，以及是否愿意如实陈述（私利和情绪化思维可能促使提供者做虚假陈述），都可能影响言词证据的可采性和准确性，并致使其证明力多有折损。这在逐利性极强、可能令集资参与人正常思维受到干扰的非法集资刑事案件中表现尤为突出。二是非法集资刑事案件涉及人员众多、分散、身份核实难度较大、不同人员配合调查的态度不一，导致收集全部言词证据的可行性不强。

（2）准确把握其他证据的特点和作用。研究认为，在充分肯定言词证据重要性的前提下，其他经依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、公司会计凭证及账簿、资金收付凭证等书证及审计报告、互联网电子数据等，因其受人为主观因素影响较小，客观性和稳定性更强，与言词证据相比，应置于更高的证明效力位阶之上。

（3）准确把握取证的数量。研究认为，言词证据尤其是集资参与人的证言，其所证实的人数、金额应与依据其他证据认定的致使集资行为人可能被判处的刑罚的量刑人数、金额相称。因此，办案部门必须尽力收集，不能怠于工作，而如客观条件不允许，则不应过于机械，可采取部分收集的方式，结合其他客观性更强的证据材料，综合认定集资人数和金额。同时，由于个案情況并不相同，《意见》第六条并未规定取证对象的数量比例，留待实践中加以把握。对此，已有先例。如2011年发布的《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》的第七条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的第三条，分别规定了可按比例取证和抽样取证。

7 关于涉及民事案件的处理问题（《意见》第七条）

7.1 条款设置的背景非法集资刑事案件中，往往出现相同涉案身份的不同集资参与人通过不同诉讼程序主张权利的情况，造成刑事案件的办理与民事案件的审理并行，导致刑事案件违法所得的追缴、返还与民事案件的执行发生冲突。实践表明，集资参与人对集资行为人提起民事诉讼或申请执行时，如果人民法院脱离事实的全貌，单独审理集资行为人与某一集资参与人个体之间的诉求事项，极易片面判断直至错误定性处理，对刑事案件的办理产生不利影响，导致集资参与人权益失衡，并侵害犯罪嫌疑人的民事诉权。因此，为确保查明事实并依法平等保障集资行为人和集资参与人的合法权益，《意见》第七条参考最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的第一条及十至十二条的内容，针对实践中的突出问题，做出合理、简要、易执行的规定。

7.2 适用条款时应注意的问题

一是要把握该条款的基本思路。即，首先要认定刑事案件和民事案件针对的是否为同一事实。如系同一事实，则刑事程序优先于民事程序，尤其是对正在办理的刑事案件，人民法院不应对经由民事诉讼途径提出的诉求予以受理，也不应先受理再中止；在审理民事案件或者执行民事判决过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应裁定驳回起诉或者中止审理。如此，从案件的入口和中间环节加以控制，防止因民事诉讼的启动和延续引发混乱，确保刑事诉讼的顺利进行。如非同一事实，则刑事案件与民事案件可以并行处理。二是要把握公检法机关之间的协调模式。即，以人民法院主动作为和独立审查为主，公检法机关之间加强信息通报和相互支持配合。对于跨区域非法集资刑事案件中的刑事、民事关系互涉问题，由于争议多发生在不同地区的公检法机关之间，因此，为妥善解决争议，可分别报请各自上级机关进行协调。

此外，目前，最高人民法院正在起草关于审理民间借贷纠纷案件的司法解释，将对刑事、民事关系互涉问题做出更为详尽的规定。

8 关于跨区域案件的处理问题（《意见》第八条）

8.1 条款的起草背景

跨区域非法集资刑事案件的办理以及资产处置、维稳工作一直是政府及公检法机关面临的难题。长期以来，相互推诿和着眼本地、本部门利益的现象多见，突破困境、查明事实、分解工作压力、提高诉讼效率、公平维护群众权益是追求的目标。为此，《流程》第五十一条对按照统一制定的债权债务清退方案进行处置作出了规定；公安部于2012年提出了“统一资产处置，统一指挥协调，统一办案要求，分别立案侦查，分别落实维稳”的模式，其中，统一资产处置和分别立案侦查为模式的关键。经过不断实践，各地逐渐逐步认可和接受了上述模式。但是，有些地方提出，分别立案侦查和统一资产处置缺乏明确的法律条文依据，因此对该办的案件不办，该追诉的犯罪事实不追诉，部分地方还出现了擅自处置涉案财物的情况，造成了恶劣影响。为此，《意见》第八条通过司法解释性文件的形式将上述模式确定下来，为执行提供更有力的条文支撑。

8.2 适用条款时应注意的问题

该条共分三款，以梯次递进的方式分别就跨区域案件的分别处理、分别处理情况下涉案财物的统一处置、违规处置涉案财物行为的追责作出规定，条款之间具有紧密的衔接关系。

（1）分别处理（第一款）。

①含义及要求。是指不同地区的公检法机关可以对本地犯罪事实分别侦查、起诉、审判，但前提是查明并追诉所有犯罪事实且由一地主办。不同地区在职责上分为主办地和分办地，主办地负责对主要犯罪嫌疑人的全部犯罪事实予以追诉，分办地对本地负责的犯罪嫌疑人的犯罪事实予以追诉。主办地与分办地应相互沟通情况、交换证据，主办地应将分办地的犯罪事实纳入对主犯追诉的范围，分办地应积极为主办地提供证据材料上的支持。

②有关争议。有意见认为，跨区域非法集资刑事案件涉及团伙犯罪，应由一地对团伙全部成员的犯罪事实一并追诉，如分别处理，会对犯罪嫌疑人行为情节及性质的认定产生偏差。对此，研究认为，此类案件涉及多名犯罪嫌疑人，基于直接或间接的犯意联络（请参见本文“四、关于共同犯罪的问题”的有关介绍）在不同地区实施犯罪，作为团伙犯罪一并追诉是查处案件的最理想状态。但是，这一理想状态在实践中很难达到。一方面，此类案件涉及区域广、人员多，如单独由一地追诉，在办案思路、人力和物力投入、调查取证、追赃挽损、犯罪嫌疑人羁押、追诉犯罪的广度和深度等方面存在较多障碍和疏漏，可能导致案件查处和处置工作出现偏差、遗留隐患，而分别处理可以切实调动各涉及地的资源，有效分解一地压力，解决单独由一地追诉产生的障碍和疏漏；另一方面，根据刑事诉讼的相关法律、司法解释及规章关于案件管辖的规定，主办地对主要犯罪嫌疑人、各分办地对本地犯罪嫌疑人予以追诉有充分依据；再一方面，通过加强异地协查取证、证据交换等工作，可以有效防止可能出现的对犯罪嫌疑人行为情节及性质的割裂性认定。当然，分别处理的模式并非绝对，对于涉案地区较少，由一地合并办理更有利的，可以由一地合并办理并对所有犯罪嫌疑人一并追诉，其他涉及地配合做好调查取证工作。

③主办地的确定。主办地在案件办理、处置、维稳等方面承担着远远超出分办地的任务压力，因此，由何地承担主办责任一直是各地在确定分工时的争议焦点，且往往围绕刑事诉讼的管辖权各执一词。此类案件中，犯罪嫌疑人居住地、单位注册地、犯罪行为地、结果地、涉案资金流入地及流出地、集资参与人或受害人所在地等相分离的情况普遍，涉案地立案时间不一、工作进度不一的情况普遍，因此，涉案地无论是推诿或承担主办责任均有相关依据。鉴于此，笔者认为，在确定主办地时，应按照刑事诉讼相关法律、司法解释和规定的要求，从最有利于案件办理的角度出发，以主要犯罪地为首要参考要素，以犯罪嫌疑人居住地、单位注册地与其他因素的综合为辅助参考要素，选择最为适宜的主办地，而不必机械地设定单一标准，尤其不宜以立案在先为主办依据。此外，主办地对异地犯罪事实的管辖权有团伙犯罪及共同犯罪的规定予以确认，不应质疑。

（2）统一资产处置（第二款）。

①含义及模式。资产处置工作的主要内容是集资参与人登记、债权债务清理、涉案资产变现及集资款清退。统一资产处置是指由牵头省份制定统一的处置方案，各涉及省份按照该方案分工落实相关工作，确保处置工作统筹有序开展，确保集资参与人的合法权益受到平等保护。目前，此类案件的资产处置工作一般有两种模式：一是由法院判决并通过执行程序将涉案资产返还集资参与人；二是由政府牵头组织相关部门共同开展涉案资产清退工作。

這两种模式各有优劣。第一种模式有刑事诉讼法律为依据和经由刑事诉讼程序严格审查认定的事实为支撑，但由于审理法院受管辖地域和掌握信息范围的限制，其未必能够审理查明全部犯罪事实，未必能够将所有参与集资人和全部涉案金额纳入判决范围，也就必然导致执行判决时资产返还对象的缺失。第二种模式是政府介入司法程序的突出表现。由于政府牵头处置时公告登记和审查具有广泛性，其处置的公平性也更强，因此，目前适用较为普遍。其依据是：《流程》第四十九条规定，“对跨区域案件，由牵头省级人民政府负责确定统一的清退比例”；第五十一条规定，“牵头省级人民政府要组织协调其他涉案地区，制定统一的债权债务清理清退原则和方案，保证处置工作顺利进行”。第二款就是以《意见》的形式提升上述操作规范的效力，并与第一款的规定衔接。

实践表明，政府牵头处置导致政府行为与司法权发生冲突以及政府行为认定的事实与司法认定的事实发生冲突，主要体现在资产返还对象数量的不同。在这种情况下，政府牵头处置缺乏法律依据，而法院执行判决也很为难 ：如不执行，判决认定的集资参与人不满；如执意执行而置政府行为认定的事实于不顾，则未被纳入判决执行范围的集资参与人的合法权益必将受损，且其无法通过民事诉讼或刑事附带民事诉讼程序主张权利，其同样不满。所以，执行或不执行都将引发涉稳问题。对于这一现实难题，目前尚没有最佳和统一的解决方式，政府牵头处置的模式仍将维持较长时间，但从长远看，沿法治轨道完成涉案资产处置是今后的趋势。也正因为此，第二款仅仅对统一资产处置做出原则性规定，而未对处置的主体（政府抑或法院等）及处置的细节做出详细规定，留待今后结合实践的发展而进一步完善。

②牵头省份的确定。《流程》第五十一条同时规定，“对跨省（区、市）的非法集资案件，公司注册地在涉案地区的，由公司注册地省级人民政府牵头负责；公司注册地不在涉案地区的，由涉案金额最多的省级人民政府牵头负责，相关省级人民政府积极配合并负责做好本辖区工作……其他情形的跨省（区、市）案件，由涉案金额最多的省（区、市）牵头，按照统一的原则和方案做好处置善后工作”。上述规定是目前确定牵头省份的主要参照标准，但在实行中亦偶有障碍或例外。据此确定的牵头省份与前述案件办理主办地有时重合，有时也有不同，需在实践中把握好办、处分离情况下相关工作的衔接。

③对违规行为的追责（第三款）。近年来，一些地方出于本地利益或减责、息访的考虑，在权属不清的情况下，将追缴的涉案财物返还本地集资参与人，对全案查处、处置和维稳工作产生了负面影响，对此，有关国家机关工作人员负有直接责任。为切实杜绝此类做法，第三款从预防性和惩戒性的角度出发，设置了刑事追责条款，与刑法第九章的渎职犯罪条款相衔接。该款将责任主体限定为国家机关工作人员而非国家工作人员，主要考虑的是其在资产处置工作中实施的决策、执行等权力行为是造成违规处置的决定性因素，这是其他类型国家工作人员所不能比拟的，加之渎职罪的主体为国家机关工作人员，应与刑法条文的表述相一致，故作出上述限定。

对于国家机关工作人员的认定，主要依据立法解释及司法解释性文件。2002年12 月28日第九届全国人大常委会第三十一次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，“在依照法律、法规规定行使国家行政管理权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪工作座谈会纪要》之一（一）规定，“刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员”。

此外，在该条款起草过程中，原拟表述为“构成玩忽职守、滥用职权等犯罪的……”但考虑到国家机关工作人员在此过程中可能还涉及其他类型的渎职犯罪，因此，为防止遗漏并增强预防效果，将原拟表述修改为“构成渎职等犯罪的……”

9 结 论

《意见》颁布后，对有序、有力办理非法集资刑事案件起到了积极的推进作用。同时，毋庸置疑，《意见》既无法解决办理此类案件遇到的所有旧问题，也会导致产生新问题，均留待解决。对此，公检法机关及相关部门仍需继续充分理解适用，化解分歧，摒弃门户之见，转变固化思维，共同努力，有效打击非法集资犯罪，有效维护金融秩序稳定和群众合法权益，坚决防止发生行业性、区域性金融风险。