商法中营业转让法律问题的研究

窦敏

摘要：面对商事活动日新月异的发展，各国都对本国企业在营业转让上的相关制度在立法层面予以完善，从而为商事活动提供更为坚实的持证。我国以往出台了一些关于企业改制的法律规定，但是具体到营业转让制度上则尚且缺乏，对此，笔者认为，我国目前的营业转让相关活动中，许多制度和规范都不够完善，在操作上问题重重，也会引发各种纠纷，本文对我国目前营业转让的现状、存在问题进行分析，从而从登机公示、债权债务转移、组织机构变更、劳动合同继受、竞业禁止义务等五个方面展开，从而对企业在营业转让过程中所碰到的一系列问题进行充分论述和提供法律保障。

关键词：营业转让；财产转让；国外营业转让制度；补充与设计

一、无效认定规则的不妥

目前为止我国立法中尚欠缺营业转让的概念，只有《深圳商事条例》使用了该概念，但学界对其内涵和外延仍旧分歧众多。而立法中唯有与其相近的另一概念存在，即“重大资产转让”。比如《公司法》第122条明确规定了重大资产的转让规则，但是其是否包括营业转让，未进一步说明。我国证监会公布的《上市公司信息披露管理办法》第3条也涉及了重大资产的变动，但是对于营业转让是否属于重大事件范围内的同样未明确。之后所出现的《上市公司重大资产重组管理办法》第11条也涉及了重大资产重组问题，却同样没有谈及营业转让的问题。而如前所述，由于营业转让其实包含在资产转让中，重大资产的变动离不开营业转让的存在，但二者之间对于转让标的要求其实并不一样，营业转让所要求转让的是组织化了的完整的营业财产。

最高院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第17条，《企业国有资产法》第72条等，这些认定规则的公益性明显，特别是对国有资产权益的倾向性过于明显，它虽然可能保护了国家出资企业的交易安全，但是由于无效行为的主张没有期限限制，如果国有资产转让后经过的时间较长，企业在经营过程中已经发生多向交易行为，认定无效的后果将损害牵涉的各个利害关系人交易的安全。第二，对于欠缺某些程序如内部决策程序、政府审批程序、债权人保护程序、劳动者保护程序等，而并未损害国有资产权益的行为，认定为无效的营业转让合同似有不妥，与立法意旨相违背，特别是对于己经履行的合同，将造成极大的资源浪费，且带来交易秩序的混乱，危及交易安全。对于非国有的公司企业来说，程序上的瑕疵如欠缺审批程序、内部决策程序的营业转让合同更多地仅涉及不当侵害私人利益，认定为可撤销合同，赋予当事人自行选择的权利更符合当事人的本意，而债权人、劳动者的权益保护另有相应规则调整，大可不必单纯倚重无效认定规则解决所有问题。

二、可撤销营业转让认定规则的缺失

此外，欠缺可撤销营业转让的认定规则，损害股东权益，实质上也违背公司的设立宗旨。由于营业转让对企业利益至关重要，所以一般对其的内部决议程序被认为是必经程序。如果该程序存在瑕疵，将影响整个营业转让合同效力的认定。对此，根据《公司法》第22条规定，股东可以在决议作出后60日内请求法院撤销。根据《合同法》第54条规定，具有撤销权的当事人可以在知道或应当知道撤销事由的一年内行使撤销权。但是由于我国对于无效营业转让的认定过于依赖，所以对于当事人的意思自治有所忽略，对营业转让的内部决策程序适用有限，导致有些股东因此利益受损。

营业转让欠缺股东大会特别决议程序的问题在一般公司正常运营时尚且存在，对于特殊情形的公司，股东大会决议是否为必经程序，立法表现得不置可否，如公司歇业、清算中的营业转让是否必须经股东大会决议，并未作规定；公司进入破产程序后，《破产法》规定管理人实施营业的转让，应及时报告债权人委员会，未设立该委员会的，应及时报告人民法院，从文义解释的角度，应认为此阶段无须经过股东大会决议；对于母子公司之间的营业转让，由于企业并购立法滞后，《公司法》只规定了企业合并、分立，未包含营业转让，主要从关联交易的角度做出简略规定，对母子公司之间的营业转让是否必须经股东大会决议程序，还是只须董事会决议程序，尚未有明确规定。如此，则股东利益极容易受到损害，实质上也就违背了公司设立宗旨。

三、缺乏对行之有效的财产转移规则的确认

营业转让中的对象“营业”其实是一个集合物，而目前我国的民法在研究上主要停留在单一课题研究阶段，对于商业发展中集合物的概念尚未能作出较好解释。但是国外立法例中实际上早已对集合物被用于归属关系和担保关系进行了确认，如德国、日本、俄罗斯等。而在我国《物权法》中，集合物的概念并未被纳入。此外，我国民法中的从物理论主要限于有体物，认为主物与从物是为一定交易目的结合的物与物之间的关系，对经济组织中越来越重要的债权、事实关系、法律关系等尚未加以足够关注，固守着动产是不动产的从物的观念，对为一定交易目的结合的集合物的各个要素之间的相互关系尚未展开深入研究，而市场经济条件下各种经济组织层出不穷，其营业财产内部各个构成元素多样化，并不限于有体物，对从物的判断标准在沿用传统的关注物的自然属性、易于人们把握的物理标准的同时，应关注社会属性，以交易观念加以判断，这样利于构建最有效率的财产移转规则。

四、竞业禁止义务规则的缺失

竞业禁止也是营业转让制度中的基本规则和价值之一。但是我国对于竞业禁止义务的规定是缺失的，《深圳经济特区商事条例》中明确规定了竞业禁止，而其他相关法律则对此规定是缺失的。目前，我国法律中对于竞业禁止义务的规定主要在劳动法、公司法和合伙企业法等法律中，规定离职劳动者对原单位在一定时间内负有竞业禁止义务，公司高管和股东对公司、合伙人对合伙企业等，负有竞业禁止义务。而对于组织的竞业禁止义务目前则只有受许人对于特许人的竞业禁止业务，对于营业转让中的竞业禁止义务则是一片空白。

确立转让人的竞业禁止业务，本质上在于使得营业作为一个整体的有机体被转让后，能够继续发挥它的营运体价值。因为营业整体出售的价值很重要一部分在于它作为整体的组织结构和因此而发挥的效益。如果营业转让后改变了其之前的经营组合，那么就无法再作为一个整体而被评判。所以，对于营业的转让要注重对该有机体整体的活动的保护，所以也就需要排除转让人对原营业的从事。以为转让人对原营业的从事必然会使得营业转让后的有机体整体的运作受到影响，受让人因此就会受到利益上的损害，这也会导致不正当竞争。故在营业转让中，竞业禁止义务是必须存在的。

五、债务承担规则的违背

现代企业制度要求产权明晰、全责分明、政企分开、管理科学，其主要展现形式是公司。公司能够通过一种科学合理的组织结构组织生产经营活动，并为公司持续带来利益。我国国有企业的改制就是以规范的公司经营模式为追求，但是改制过程中，大量对债务的逃避行为也作为副作用随之产生。根据统计，各地的经济纠纷案件中，国有企业通过改制逃避债务从而引发纠纷的案件占了此类案件所有数量中的三分之二以上。而这些逃避债务的行为其实严重危及了债权人的利益，虽然债权人可以通过《合同法》的74条和《企业破产法》第35条来维护自身权益，但是实际上后者很难在现实中落实。首先，《合同法》对债权人行使撤销权规定，债权人要证明企业改制行为符合了合同法中规定可行使撤销权的三种情形之一，但是作为并未参与到企业改制活动中的外人，债权人并不能很好地获得企业改制过程中逃避债务行为的证据。而《企业破产法》所提供的方案：破产撤销权和破产无效行为制度，实际上都需要由清算组向法院申请追回财产，债权人自身无以有力遏制逃避债务的行为。虽然最高人民法院推出了《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》及一系列相关文件，但是其所建立的“债务随财产变动原则”在实际使用上还存在许多争议。特别是对其中资产转移的法律性质上的分歧，许多人还并未将其中所涉及的资产转移的法律性质认定为营业转让。（作者单位：烟台大学）

参考文献：

[1]钱卫清，李智慧：《企业改制操作与诉讼实务》，北京：法律出版社，2003：第1页。