我国刑事诽谤的除罪化探讨

赵志　陈琨

摘要：刑法作为一种最为严厉的社会治理手段，其运用要受到诸多条件的限制，就刑事诽谤而言，其在当代的作用已经被其他法律手段削弱，刑事诽谤的除罪化在民主制度逐渐成熟的当代已经成为世界性的趋势。本文将从法律的实用性层面对我国现存的几大类刑事诽谤罪进行深入分析，从而对我国刑事诽谤的除罪化探讨提出相对有益的看法和见解。

关键词：刑事诽谤；除罪化

立法，即审慎地制定法律，已被恰如其分地描述为人类所有发明中隐含着最严峻后果的发明之一，其影响甚至比火的发明和弹药的发明还要深远。

——哈耶克《法律、立法与自由》

一、除罪化思维

英美法学界在1980年代开始出现过刑法扩张的现象，这让英美法学界开始聚焦在入罪原则上的争论。而对于入罪原则的辩论，从另一个角度来看也就是除罪化原则的辩论。就此，有英美的学者就此提出过三阶段入罪化筛选模型①，这种模型就意味着通不过任何一阶段筛选机制的行为都应当被认为欠缺入罪化的道德正当性，换言之，也就是应当除罪化。套用这种入罪原则的判断标准，有三个层面的内容应当别考虑：一是利益保护的需求，二是刑法的最后手段性，三是刑罚的实用性的问题；在入罪化的考量中，应当尤其注重后两点，因为动用刑法本身就是一种严重的侵害的行为，在考虑入罪化的原则的时候，除了要考虑利益保护需求的问题，也必须考虑动用刑法的成本和效益的观点。

在除罪化的问题上，大陆法系也不乏其理论基础。

首先，在有关刑法的目的的思考上，预防犯罪被视为主流的观点，从这一点上看，对于刑法目的的思考实际上也是就能够成为一个有关实用性的除罪化的标准。

其次，是刑法谦抑思想，通俗来讲，一个不法行为如果依据民法或者行政法的规定可以加以处理，并足以遏制该不法行为从而维护社会公益的时候，即没有必要将这种行为认定为犯罪，从而动用刑法。

再次，是有关犯罪的概念，其中所提到的不法的概念就是利益保护需求的判断，有责性则是考虑个人对于刑法规范的回应能力：刑法对于没有能力回应它的人不能发生效用。

二、刑事诽谤罪除罪化的一般理由及辨析

诽谤的除罪化风潮源起西方，其影响近数十年来逐渐扩及其他地区。从现有的相关文献和判决可以显示出除罪化的理由主要有以下几点：

第一，名誉利益欠缺保护必要性。

认为名誉利益欠缺保护的必要性主要是基于两种论调，一种认为名誉是一个过时的概念，在现代社会里缺乏法律保护的价值，另一种论调则认为名誉侵权的问题应当完全交给言论的自由市场去处理。前者实际上脱离了现代民主社会的大背景，无视了名誉作为人格尊严的一部分已然成为个人基本权利这一事实，而后者则对公民自我保护以及市场竞争抱有不切实际的过于自信。

第二，刑事诽谤具有微罪性。

在英美法系国家甚至是德国，刑事侮辱或诽谤罪多半是以微罪的形式出现的，但是这个理由并不是很充分。在对微罪性进行解释的时候，所指的微罪，应当是指损害的轻微。但是在实践中，对名誉的侵害也可能造成巨大的损害，甚至足以扰乱社会安全感，台湾的徐伟群博士对这一点是这么解释的：“这可能使因为名誉侵害所造成的损害弹性极大，个案上的高度损害并不足以让人认为下一个受害者也会有同样的严重损失。如果我们回顾一下，在日常生活里说人坏话的行为时时发生，但是大部分的时候都不会有什么严重损害的经验，这种解释就愈显得可能。”

第三，刑事诽谤罪的实用性低落。

在德国，有90%的刑事诽谤罪的案件是以微罪不起诉的方式处理的，德国的有些学者基于此认为刑事诽谤罪在刑事政策上已无太大的意义。在美国，刑事诽谤罪的实用性也十分低落。但是，实用性低落并不是决定某个刑法规定是否存续的决定性条件，基于此，一些民主资深国家就有人提出相反的观点，认为尽管刑事诽谤罪的使用率很低，但还是很难让人完全否认它的社会效用。

第四，民事法律保护已经足够。

这是目前刑事诽谤除罪化支持者们所持的一个比较普遍的观点。但是，民事法提供救济并不能完全认为保障已经充分。在美国，诽谤侵权制度遭遇的普遍的质疑之一就是，在它严格的法律规则之下名誉保护根本不足。这从另一个角度也反映出，对于言论自由的促进者来说，刑事诽谤责任和民事诽谤责任，同样都具有寒蝉效应，同样都应当受到节制。

第五，确保民主原则与充分的言论自由。

事实上，大多数除罪化运动的支持者都引用这一原则，这是由于在现实中，统治者通常都以保护名誉之名，利用刑法手段妨碍外来监督。这一观点来主张废除涉及政治领域内的刑事诽谤罪，从理论上来讲是具有正当性的，但是，那些在政治领域外的刑事诽谤罪是否可以依据这一原则予以废除，恐怕还需要其他的论据加以支持。

第六，避免政府或政治权力滥用。

事实证明，政府或者政治权利经常滥用一般性侮辱或诽谤规定等来钳制言论，甚至有学者认为，这些一般性侮辱或诽谤规定已然沦为“小型的国家保护犯罪”。实际上，刑事诽谤罪在政治领域的滥用并不在少数，这一部分除了立法上的缺陷外，还归咎于司法控制的漏洞，因此有人希望从司法机构入手，希望在司法控制的环节杜绝该罪被滥用，但是司法机关作为国家机关的一部分并没有在可信度方面高于国家机关的其他部门。

总之，刑事诽谤罪的除罪化，并非仅仅简单适用以上几个论点就获得了正当性，在考虑除罪化的过程中，还必须针对不同类型的刑事诽谤罪作详细的分析，确定除罪化诉求的范围。

三、我国除罪化的条件成熟

反观我国的刑事诽谤法律，除罪化的空间还是很大的。首先，我国的刑事诽谤立法相对比较完善，②而这些诽谤罪名的存在，即使仅仅停留在书面而不经常被适用，也对表达自由造成很大的威胁。其次，实践中，诽谤罪被滥用的情况严重，对我国公民和新闻媒体充分行使表达自由，以及民主原则的确立已经构成了威胁。最后，我国的民事诽谤立法不断完善，目前也已经形成了较为成熟的民事诽谤法律体系，已经能够对名誉权进行充分的保护，这也为我国诽谤罪除罪化，并以民事诽谤法取代刑事诽谤法创造了前提条件。

（一）煽动型诽谤罪的除罪化

有关煽动型的刑事诽谤罪最初是为了维护国家政权而设立的，这一罪名产生背景与我国成立初期的政治状况密不可分，随着时代的变化，以这一立法目的而存在的该类规定在实际上已经很少在为本来的目的服务，因此，其是否还应当存在是值得怀疑的。

在此，不得不提到煽动颠覆国家政权罪，在我国的刑法中，它属于危险犯，也就是说不论出现怎样的结果，行为人只要具有造谣、诽谤或者其他煽动国家颠覆政权、推翻社会主义制度的行为，都会构成本罪。

从民主原则的角度来说，国家与政府只有透过民主程序才能取得统治的正当性，而民主程序的落实则必须以资讯的充分流通作为前提。而充分的资讯流通不仅仅包含对国家或政府的恶意批评，也包括对其的不实报道。无论是专制的国家还是民主的国家，都拥有充分的能力来提供有利自己的信息，禁止对自身的不实报道并没有必要。国家与政府透过言论市场来为自己澄清或者辩护，本身也是民主程序的一种表现。同样地，对于国家或政府机关的恶意批评即使会带来国家或政府功能的损害也应当是被容许的风险。如果国家与政府无法抗衡恶意批评可能带来的政治压力，那么只能说，这是国家或政府的政策或价值取向通不过民主程序的检验，那么禁止对国家或政府的恶意批评就更不必要也不正当。③

实际上，煽动性的言论毕竟只是一种言论，并没有发展到行为的阶段，煽动性的言论与煽动性的行为应当被区分开来，法律应该惩罚的是危害国家的煽动性的行为，而并不是言论。

至于危害国家安全的煽动性行为，我国《刑法》第130条煽动分裂国家罪以及105条第1款颠覆国家政权罪已经作出了明确规定，可以确保国家安全利益不受煽动性诽谤行为的损害。

（二）商业型诽谤罪的除罪化

目前，我国《刑法》中还规定商业诽谤罪，主要有《刑法》221条损害商业信誉、商品声誉罪。该罪名归属于扰乱市场秩序罪这一章节。将有关商业诽谤的内容规定在这一章节里，其立法目的显然是为了维持公平竞争的市场秩序，但是从实效上来看，商业诽谤的行为是透过传播与商业主体有关的资讯，最后损害其财产利益的行为，因此刑法对此进行规制的最终结果还是为了保护商业主体的财产利益。

正如上文所说得，商业诽谤是透过资讯传播行为造成商业主体财产利益的损害。深入分析可以看到公众对商品的充分知悉权，正是这一权利常常成为造成冲突的主要原因。因为公民很难掌握商品真实的信息，这就需要有人不时提醒可能出现的有关商品的各种资讯，也许这些资讯是错误的，但是却仍然给公民提供了一个可以检验商品潜在危害的机会。因此，与自然人名誉受到侵害的情形不同，商业诽谤永远是涉及公共性的，这与商业主体本身存在的目的就是设法取得与不特定对象的往来机会这一特点有关，也只有这样，它才能达到追求财产增加的目的。因此，对于商业组织而言，本身是没有什么私领域可言的。商业主体的公共性，以及商品资讯的公共性，都决定了商业诽谤将是市场经济下必然存在而且不可回避的，其本身的公共性也就包含了对诽谤的容忍。

另外，商业活动的目的是为了获取最大的利益，而对于受损的商业主体而言，最好的补偿也许并不是单纯追求行为人的刑事责任，如果能够得到充足的金钱赔偿将会更令受害者满意。

因此，从商业诽谤中高度弹性的利益侵害和高度复杂的利益冲突，以及刑事诉讼程序中利益冲突双方地位不对等的情况看来，把商业诽谤交给更有弹性的民事法更为适合。因此有关商业诽谤的刑罚规定也应该被废除。

（三）一般诽谤罪的除罪化

我国《刑法》第246条规定了一般诽谤罪，也就是狭义的诽谤罪，这个罪名的去留也是现在争议最大的。

从立法路径上来看，有人认为如果需要完善，可以增设内容，但是这样一来很可能会面临越来越多解释，那样实际上就是增加了这个条文的不确定性。而罪刑法定主义的基本观念认为刑法如果不能提供足够明确的行为准则，那么刑法也可能因为让人陷于被迫冒险的处境而失去正当性。而刑事诽谤罪因为名誉利益和表达自由以及公共信息需求的高度紧张关系，也因为其中的资讯利益的较量，而资讯利益大小的评估往往是我们在猜想中进行的，因此使得这个法律系统必须使用一个又一个的不确定的概念指示功能有限的抽象原则，最后还必须从个案中汲取经验，这就使得一般诽谤罪在行为准则明确性的角度上受到挫折。也就是说，从刑法规范的有效性以及刑罚侵害与保护利益间合比例性的角度来说，主张废除一般诽谤罪是可行的。

而从司法途径上来看，人之所以应该受名誉的保护，是因为人的现有生活状态应当被推定为正当的，然而，人又是社会中的人，在参与社会生活时，总是在不同面向上与不同程度上必须舍弃个人现有生活的某些部分才能够换取与人来往的机会。基于此，有人提出引入这种“公共人物”原则，以此完善我国一般诽谤的立法。但是，这样做的话将面临一个新的问题，那就是如果试图用新的法律规则去把容许风险的部分界定出来，那么新的界限不明确的问题就会凸显出来。例如以上的“公共人物”原则，在美国就从“公职人员”延伸到“公共人物”，最后又延伸到了“公共关切事件中的私人”，不论这种变化是不是更加完善，可以肯定得是公共人物和非公共人物直接的界限并没有越来越清晰，而是越来越模糊。

再者，在我国的刑事诉讼中，公诉人或者自诉人负责举证责任是不可动摇的基本原则，这种情况适用到一般诽谤诉讼中难免显得僵化。对言语的举证很难有一个谁比较容易取证的界分。有时候，行为人只掌握着资讯的一小部分，是原告掌握了全部资讯，这时候由“原告负举证责任”就比较合理，而在有的时候，公诉人或者自诉人并不是最接近行为人所传播的资讯的人，这个时候要求原告负举证责任就又显得比较勉强。因此，这种形式诉讼上的举证规则会造成两种难处，首先是如果一律适用这一原则，肯那个造成过度压缩名誉保护的不公平现象，其次是如果一律适用相反的规则，则可能引起有罪推定的现象，不仅仅如此，事实上刑事诽谤罪案件如果统一地适用一个举证规则，则还可能导致实质上的不公平。

此外，一般诽谤罪大多数时候涉及个人对个人的舆论，而这种一对一的言论很难判断其主观恶性，这种舆论既无法控制，也无法彻底消除，而将这样一种带有普遍性的行为纳入刑法的保护反而会使刑法变得捉摸不定。

最后，考虑到最小侵害手段，一般诽谤罪的存在与否也值得商榷。在一般诽谤罪中，由于个案中受损利益的弹性很大，统一使用固定的刑事处罚手段很可能反而使人权遭受侵害，因为刑事判决本身就具有侵害性，这种侵害性除了让当事人付出自由财产等代价之外，还可能对当事人造成污名化作用，这种污名化作用，其实也就是一种由权威机关制造的名誉损害，并且可能在刑罚执行完毕之后还继续影响着当事人的生活。而从我国的实际出发，就名誉权而言，我国《民法通则》和两个关于名誉权案件的司法解释在责任形式和责任范围上已经对受害人提供了比较充分的保护，而依据刑事诽谤罪是不能提起精神损害赔偿的，其提供的救济还不如民事救济来得充分。（作者单位：1.对外经济贸易大学；2.北京市大兴区人民法院）

注解：

①1994年，美国法哲学教授Jonathan Schonsheck 在他的专论《On Criminalisation》一书中阐述了这种三阶段入罪化筛选模型，他所构建的三阶段筛选程序依次为：“原则筛选”（principles filter），“预设筛选”（presumptions filter）与“实用性筛选”（pragmatics filter）。其中，原则筛选机制指的是国家或政府应该先界定自己对利益侵害的质与量应该关切到什么程度。预设机制则是指国家在他所界定的利益侵害原则之下，应该去问，是否有其他侵害性比刑法低的社会控制机制可以有效较少他所关切的侵害行为。实用性筛选机制指如果并没有其他侵害性更低的有效控制手段，则接下来要问，适用刑法手段之后，能不能获得足够好的效益。

②广义的诽谤罪包括《刑法》第103条山东分裂国家最、第105条第2款煽动颠覆国家政权罪，第249条侮辱国旗、国家罪、第221条损害商业信誉、商品声誉罪、第249条煽动民族仇恨罪，狭义的诽谤罪指《刑法》第246条规定的一般诽谤、侮辱罪。

③徐伟群，《妨害名誉罪的除罪化》，台湾大学法律学研究所博士论文2005年第129页.