未成年人羁押必要性审查的理论基础及功能分析

宁洋

摘要：我国司法实践中未决羁押领域缺乏对涉罪未成年人这一特殊群体的保护，未成年人犯罪逮捕率高，解除羁押率低且得不到有效的司法救济。未成年人羁押必要性审查制度应从无罪推定、正当程序、司法审查、权利救济的理论出发，立足于维护未成年人合法权益，发挥杜绝羁押恣意化、纠正先行惩罚以及谨慎适用预防性羁押的审查功能，使得未决羁押制度回归诉讼保障的根本功能，实现对未成年人的特殊保护，切实保障未成年人权利。

关键词：羁押必要性；未成年人；犯罪；刑罚；预防

引言

我国《刑法》第17条明确规定，“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”[1]我国《刑事诉讼法》第266条规定：“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”[2]第269条规定：“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。”[3]但是，在我国适用逮捕的司法实践中，现实却是疏于对未成年犯罪人的保护。未成年人犯罪除了逮捕率畸高外，恣意逮捕的现象也普遍存在。逮捕作为程度最深、力度最大的强制措施，却常基于各种不公正的目的而被披上公正的外套进而被滥用为刑事办案侦查手段，演变为节约司法成本的方法，甚至沦为平息民愤的途径。

一、我国未成年人未决羁押现状分析

2015 年8 月26 日召开的全国检察机关未成年人刑事检察工作座谈会公布：自2012 年以来，全国检察机关共计批准逮捕涉嫌犯罪的未成年人147118 人，批准逮捕率为734%。笔者归纳汇总了湖南省邵阳市某县自2012年至2014年期间，未成年人犯罪报请逮捕和批准逮捕的情况：2012年，报请逮捕未成年犯罪嫌疑人53人，其中批准逮捕48人，无逮捕必要4人，不构罪1人，逮捕率为9057%。2013年，报请逮捕未成年犯罪嫌疑人33人，其中批准逮捕24人，无逮捕必要6人，不构罪2人，变更强制措施为监视居住1人，逮捕率为7273%。2014年，报请逮捕未成年犯罪嫌疑人41人，其中批准逮捕36人，无逮捕必要2人，不构罪3人，逮捕率为878%。

未成年人的生理、心理发育毕竟仍不成熟，人生观、价值观、世界观并未固化，可塑性强，恰当的引导和保护，完全可以将他们校正、改造成功，使之成为有益于社会、有益于国家的人员。同时，随着实证派犯罪学的兴起，刑罚制度发生了从报应刑向目的刑的根本性转向，刑罚个别化成为主导。对于未成年犯罪人，各国不再以打击、遏制为价值取向，转以教育、挽救、治疗为目的。基于此，对待未成年人犯罪，尤其是未成年人共同犯罪，在审查批准逮捕时，更应区别对待，特殊对待，予以从宽处理，并加强教育。然而，司法实践中对待未成年嫌疑人不但存在适用逮捕门槛较低及滥用的情形外，未成年嫌疑人执行逮捕后的救济措施匮乏，逮捕后变更强制措施的几率甚微的问题也不得不令检察机关正视并加以妥善修正。未成年人羁押必要性审查制度研究便显现出其独特的现实紧迫意义，加强检察机关对涉罪未成年人进行羁押必要性审查研究，对重构未成年人犯罪逮捕适用、逮捕未成年人后的救济途径有重要意义，有助于推动司法实践贯彻落实我国《刑法》、《刑事诉讼法》对我国未成年人的区别对待与切实保护。

二、未成年人羁押必要性审查的理论基础

（一）无罪推定

贝卡利亚提出“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的”的观点之后，无罪推定思想逐步深入人心，被世人所接受。无罪推定指任何人在未经司法程序最终判决为有罪之前，都应被推定为无罪之人。未决羁押客观上类似于刑罚。我国学者认为：“尽管从法律功能上看，未决羁押与监禁刑不可同日而语，但从对人身自由的限制程度来看，两者却并无实质上的区别。未决羁押正是在被羁押者没有被证实为有罪之前，对其实施了类似于刑罚的措施，明显不符合无罪推定的精神。”[4]林任雄教授认为：“羁押与无罪推定原则之间，具有高度的紧张关系，立法层次或司法实务如果滥用羁押手段，等于是颠覆无罪推定原则。”[5]无罪推定思想的兴起、普及，在实践中，无疑极大地限制着未决羁押的适用空间，也成为羁押必要性审查制度存在的根基理论基础。

（二）正当程序

正当程序概括而言即剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利。未决羁押无疑是一种剥夺人身自由的措施，根据正当程序思想，理应经过正当法律程序的审查。显然，正当程序思想对未决羁押具有明显的限制性。”我国学者也有类似的观点：“在刑事程序中，正当程序原则的实质是通过程序机制的设置来确保国家追究犯罪的活动按照公正的程序轨道进行，防止国家滥用刑事追究权、侵犯公民人权。”[6]一般认为，刑事诉讼的构造原则包括控辩平等、控审分离和审判中立三个方面。而未决羁押正是对控辩平等原则的严重违反，从而使审判中立也难以成立，最终动摇了刑事诉讼构造公正性的根基。程序公正则无从谈起。

（三）司法审查

现代文明国家通常都是法治国家，但是法律自身不是永动机，必须依靠人的因素尤其是司法人员的能动性才能运转良好。现代文明国家通常也是民主国家，民主意味着主权在民，同时也就意味着对具体行使权力的人的不信任。因为不信任，所以对于国家的权力行为应该进行审查，防止其滥用危害人民。但是，谁来审查比较合适呢？从审查的公正性上看，应由消极、中立的司法权担当此任。司法权理论上应该是一种消极性的权力。在一般的刑事诉讼层面，各国更是普遍确立了对未决羁押的司法审查原则。

（四）权利救济

无救济则无权利。没有对于羁押行为的救济机制，公民就没有真正的自由和权利。《世界人权宣言》第8条明确规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”[7]对于羁押的救济权，是指对于已经按一定程序宣布实施的羁押决定，在程序上允许被羁押者不服请求再次审查的权利，即被羁押者不服羁押，请求审查羁押希望获释的权利，或者司法机关依据职权主动对羁押进行的审查。这种救济权得到了国际法文件和各国国内法的支持。

三、未成年人羁押必要性审查的功能

（一）避免恣意羁押

逮捕的本意并非惩罚犯罪嫌疑人，而在于保障刑事诉讼的顺利进行，以期达到刑事诉讼公平正义的实现。但在司法实践中，逮捕作为程度最深、力度最大的强制措施，却常基于各种不公正的目的而被披上公正的外套进而被滥用。主要表现在三个方面：其一，逮捕被滥用为侦查手段。在犯罪嫌疑人供述为首要证据的当今办案过程中，没有任何一种方式比通过剥夺犯罪嫌疑人人身自由来获取有罪供述，进而查明犯罪事实的途径来的更快更直接。因此，出于对侦查办案的配合，检察机关在审查批准逮捕的过程中，往往会出于有利于刑事办案的需要而适用逮捕，出于功利主义而选择损害犯罪嫌疑人的合法权益，司法程序渲染了浓厚的行政化色彩，以致未决羁押常态化、工具化。其二，逮捕演变为节约司法成本的途径。刑事诉讼是不同利益群体之间博弈，对于刑事案件承办人而言，在处理同一问题时，一个案件当事人有行动自由较之被限制了人身自由，可能付出更多的精力和成本，收获的效果反倒会更差。例如，同时要讯问一名嫌疑人，如果该嫌疑人羁押于看守所中，案件承办人就可以根据自己预先设定的工作安排，有计划的完成提审，而面对人身相对自由的嫌疑人，则可能需要共同约定一个合适的时间，并且可能需要耗费更多的精力和费用来实现相同的讯问效果。因此，基于刑事办案的便利考虑，刑事案件承办人，往往会偏爱于羁押犯罪嫌疑人，从而节省司法办案成本。站在犯罪嫌疑人的立场，如是便显失公正了。其三，逮捕沦为平民愤的措施。在刑事司法实践中，办案人员的风险不仅来自案件本身，更来案件、案情带来的舆论压力和人身攻击。多数情况下，刑事诉讼案件承办人在审查批准逮捕的过程中，会充分考虑案件受害方的诉讼程序期待和来自领导层的督办指示，往往会选择适用逮捕措施，以此缓和社情舆论，规避案件受害方的恶语纠缠，顾全工作的顺利进展。从而进一步异化逮捕功能，使羁押沦为平息民愤的措施。

对未成年犯嫌疑人进行捕后羁押必要性审查，在一定程度上起到对原审查逮捕的监督审查功能，以及缓和未成年犯罪嫌疑人在刑事侦查环节身陷弱势地位的功能，能够为未成年嫌疑人提供申诉、辩护的渠道，最大程度避免逮捕强制措施工具化。

（二）避免先行惩罚

适用逮捕的最根本出发点不在于惩罚犯罪嫌疑人，而在于有暂时剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的必要性。在司法实践中，除去办案机关将逮捕恣意化为办案工具和办案手段外，某些情况下逮捕羁押也异化为对犯罪嫌疑人先于刑罚的一种惩罚。行政拘留作为剥夺行政相对人的一种强制措施，无可非议的属于一种惩罚。那么，刑事拘留以及较之强制力更大的逮捕，不能不正视其自身承载的惩罚属性。更具说服力的是，未决羁押折抵刑期的法律规制。我国《刑法》明确规定羁押可以折抵刑期，未决羁押毫无疑问具有刑罚的内在惩罚属性。根据无罪推定原则，任何人在被判决宣告有罪之前都是无罪的，其处于无罪状态时受到被剥夺人身自由的措施显然是不正当的。在司法实践中，办案机关、办案人员普遍认为，犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪行及其犯罪情节，可能使其被判处有期徒刑以上刑罚，因此对犯罪嫌疑人、被告人施以未决羁押以候审，丝毫不影响正义的实现。但是，正因为未决羁押的先行惩罚性，使得办案人员视未决羁押为嫌疑人、被告人等待审判的前置程序，异化出未决羁押是刑罚的预先实现，具有先行惩罚属性，而忽视了未决羁押作为诉讼保障措施的根本属性。

特别是对待未成年犯罪人一类特殊群体，因为他们心智尚不成熟、认识能力有限，无知者无畏，对犯罪所应承担的相应代价缺乏认识。对待未成年犯罪人应当以教育引导为主，盲目的审前羁押很有可能影响其心智正常发育，甚至基于未决羁押的“染缸效应”，很有可能让未成年人带走上犯罪的不归路。未成年人羁押必要性审查制度，以是否具有审前剥夺未成年人人身自由的必要性为立场，以保障诉讼进行为第一要义和立足点，审查未决羁押的合理性，避免先行惩罚功利主义的萌发与膨胀，经审查发现未决羁押未成年人有先行惩罚嫌疑的应予以解除，恪守未决羁押制度作为保障诉讼的底线。

（三）切实保障权利

我国逮捕强制措施规定了逮捕羁押的期限为两个月，却未规定逮捕的终止情形，除变更强制措施为取保候审和监视居住外，逮捕羁押的期限完全是跟随整个刑事诉讼活动的进行而进展延续的。例如，在侦查环节，由检察机关决定对犯罪嫌人采取逮捕后，逮捕羁押的期限为两个月，但随着案件移送审查起诉直至起诉，羁押期限每进入下一刑事诉讼环节时便进行重新计算，而且羁押的理由始终基于第一次做出决定逮捕的理由。在一个案件的整个刑事诉讼过程中，当事人的涉案情况随时可能发生变化甚至是足以影响犯罪定性的重大变化。最初符合适用逮捕的条件也可能因案情的发展而变化，然而继续羁押的必要性却得不到有效的审查。

职权主义的大陆法系国家通常把刑事诉讼程序当作查明事实真相的方法，我国亦不例外。在司法实践中逮捕作为最强有力的刑事强制措施，更易于获取有罪供述，以便查明真相，从未为职权部门所钟爱。刑事职权部门在执行逮捕的过程中，往往只注意到执行逮捕是一项公权力，去忽视了自由受到最小侵害也是每一个公民的权利。与一经做出逮捕决定便可延续直至庭审相比，刑事嫌疑人、被告人却少有主张自由免受侵害的权利，这一点对于未成年犯罪人尤为关键。面对国家刑事追诉机关，犯罪人毫无疑问是弱势群体，未成年人更是弱势群体中最无助的一类人，尤其需要强有力的审查制度对已被逮捕羁押的未成年人施以有效救济。未成年人羁押必要性审查制度，为未成年人行使诉讼权利，切实保障未成年人的诉讼利益提供了制度基础。通过羁押必要性审查，使未成年人的羁押必要性审查范围从最初决定批准逮捕开始延伸至整个刑事诉讼的过程，一旦出现不再需要继续羁押的法定情形，就应当立即释放未成年人，尽量使成年人的未决羁押短暂化、临时化。

（四）慎用预防羁押

我国《刑事诉讼法》第79条逮捕的法定情形第一款对可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕的情形：“第一款：可能实施新的犯罪的；第二款：有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；第四款：可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的”这三款是对犯罪嫌疑人、被告人人身危险性的评价，从刑法犯罪论的角度分析，即应属于未然之罪的范畴。未决羁押虽非刑罚，但其本质上有惩罚属性及预防犯罪属性。从刑罚角度分析，对一个犯罪人施加刑罚，重点评价的应该是犯罪人涉嫌罪行的社会危害性，即已然之罪。而对犯罪嫌疑人可能再次犯罪的人身危险性，只能作为在量刑幅度内的情节加以考虑。因此，笔者认为，基于未决羁押具有与刑罚完全相同的剥夺人身自由的惩罚功能以及预防被羁押人再次犯罪的特殊预防功能、震慑群众的一般预防功能，那么举重以明轻，适用未决羁押的条件应更严格。对于可能再次犯罪的，应当在犯罪嫌疑人、被告人其自身已然所犯罪行的社会危险性足以满足适用逮捕条件并应当予以逮捕的基础上，将被羁押人是否存在再犯可能单独作为是否可以解除羁押的考查标准，而不宜单独作为评价是否适用逮捕羁押的标准。简而言之，刑事强制措施的根本功能在于保障刑事诉讼顺利进行，而非预防犯罪，保障诉讼是根本。只有当犯罪嫌疑人、被告人在排除《刑事诉讼法》第79条第一款规定的第（一）、（二）、（四）种社会危险性情形的后，依然满足逮捕条件的，在审查是否需要继续羁押其时，如果仍然存在再次犯罪和危害社会的可能，即第79条第一款规定的第（一）、（二）、（四）种社会危险性情形，便可以选择予以继续羁押。反之，在排除《刑事诉讼法》第79条第一款规定的第（一）、（二）、（四）种社会危险性情形的后，依然满足逮捕条件的，在审查是否需要继续羁押其时，能完全排除第79条第一款规定的五种社会危险性可能的，就应当予以解除羁押。

从未决羁押与刑罚之比较分析不难看出，出于预防犯罪嫌疑人、被告人再次犯罪之危险性而决定的逮捕羁押是显示失正当性的。“逮捕的理由应当从侧重于预防犯罪的角度转变为侧重于保障到庭和防止破坏诉讼，逮捕的决定以及延长逮捕的决定都应该从着重于保障到庭和防止破坏诉讼角度出发，较少考虑预防犯罪，不应顾及是否便利侦查、起诉。”[8]对未成年犯罪人尤其应当慎重适使用预防性羁押，甚至应当有条件的彻底杜绝预防性羁押。未成年人的特殊性表现为对这一群体进行适当合理的引导，使其准确认识到犯罪的危害性，并有条件的加强对这一犯罪群体的监护监管，完全是可以避免未成年人在审前发生再次犯罪的可能。未成年人羁押必要性审查制度，为解决不当适用《刑事诉讼法》第79条第一款第一、二、四项而对未成年人予以逮捕的情况予以有效的救济。对未成年人在自身已然之罪符合逮捕条件并已被羁押的情况下，对在有条件的监护下能够杜绝未成年人再次犯罪可能的，应当予以排除此类未成年人再犯之社会危险性进而对其解除羁押，也是行之有效的羁押必要性审查途径。（作者单位：贵州大学）

参考文献：

[1]《中华人民共和国刑法》第十七条第三款

[2]《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十六条第二款

[3]《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十九条第一款

[4]谢佑平，刑事司法程序的一般理论[M]，复旦大学出版社，2003年版，第252页。

[5]林任雄，刑事诉讼法（上）[M]，北京：中国人民大学出版社，2005年版，第264页。

[6][法]卡斯东·斯特法尼等， 罗结珍译.法国刑事诉讼法（下）[M].北京：中国政法大学出版社，1999：35一36页.

[7]《世界人权宣言》第八条

[8]江涌，未决羁押制度的研究[M]，中国人民公安大学出版社2011年版，第120页。