浅论嫖宿幼女罪与强奸罪的关系

刘兴培

摘要：在嫖宿幼女罪与强奸罪的关系问题上，刑法理论界存在多种解释方法，通说认为，这两罪属于法条竞合关系，应按照“特殊优于一般”的原则适用法律；也有学者认为属于想象竞合关系，应按照从一重罪的原则进行处罚；更有学者认为，是否具备有效同意则是认定此罪彼罪的关键构成要件，认为这两罪是排他互斥关系。但是，无论是哪种解释方法，都在理论上难以自洽。

关键词：嫖宿幼女；法条竞合

一、嫖宿幼女罪的概念解构

嫖宿幼女罪，是指嫖宿不满14周岁的幼女的行为。要充分理解这一简单罪状，必须明确“幼女”及“嫖宿”的涵义。

对于“幼女”，刑法理论界主要分成两种观点，第一种观点认为，“这里的幼女必须是从事卖淫职业的幼女，不包括其他非卖淫的不满14周岁的幼女。第二种观点认为，这里的幼女属于不满14周岁的女性。

对于“嫖宿”，则有以下三种不同的观点：第一种认为，“行为人与不满14周岁的卖淫幼女发生性行为”①第二种观点认为，“以给付一定的金钱、物质利益作为交换条件。换取卖淫者和自己发生性关系，其以对方是在从事卖淫为条件。”②第三种观点认为，“只有取得卖淫的幼女的承诺后才属于刑法上的嫖宿。”③

综上，嫖宿幼女罪之概念可以解构成：（a）犯罪对象是否仅指卖淫的幼女；（b）是否需要取得幼女（包括卖淫的幼女）的同意；（c）幼女的同意是否有效；（d）是否必须存在给付金钱财物。

二、解释论之法条竞合论的内在冲突

第一，法条竞合需以两个不同的法条存在差异为前提，但是，这两罪在构成要件上并没有任何差异。《刑法》第236条第2款之中的强奸罪是指，行为人与不满14周岁的幼女发生性交的行为。不论行为人采取什么手段，是否给付幼女财物，也不论是否得到幼女的同意，更不论幼女是否从事卖淫活动，只要明知对方是幼女而与之发生性交行为，就认定为侵害了幼女的性权利，成立强奸罪。《刑法》推定幼女不具有性同意能力，幼女的性承诺是无效的，这种无效性不会基于幼女是否从事卖淫而改变，也不会基于幼女是否取得了物质金钱而改变。那也就意味着以性交为目的的嫖宿幼女的行为完全符合强奸罪的构成要件。

第二，持法条竞合论的学者是基于将嫖宿幼女罪中的“幼女”界定为“卖淫的幼女”，并认为“卖淫的幼女”具有一定的性同意能力，所做的性承诺是有效的（或者相对有效）。”笔者认为这种解释方法值得商榷，将“幼女”的范围限定在“卖淫的幼女”，有违反罪刑法定之嫌。从《刑法》第360条的规定，“嫖宿幼女是指嫖宿不满14周岁的幼女的行为”以及最高人民检察院2001年《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，适用《刑法》第360条第2款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任”之中可以看出，目前尚没有哪个国家机关在立法解释或者法律适用中将嫖宿幼女罪中的幼女解释成“卖淫的幼女”。然而，一旦不进行这种解释，那么嫖宿幼女罪将与强奸罪混同，实际上也就不存在法条竞合关系。

三、解释论之想象竞合论的理论缺陷

与法条竞合论不同，有学者认为，“嫖宿幼女的一个行为，同时触犯了嫖宿幼女罪和强奸罪，属于想象竞合犯，应从一重罪处罚”④。这种主张与前文提到的法条竞合下的“重法优于轻法”在结果上没有任何差异，而且也能较好地体现罪责刑相适应原则，在这种解释下，似乎问题都已经解决。

但是，笔者认为，这两罪不属于想象竞合关系。《刑法》规定了诈骗罪这种基本罪名，同时也规定了信用卡诈骗罪、保险诈骗罪及招摇撞骗罪等罪名，但通说无一例外地认为它们与诈骗罪属于法条竞合关系。因为这种竞合是“必然的”、“恒定的”、“无法回避的”。而想象竞合则是一种“可能”的竞合，是否存在需要具备相应的事实基础。想象竞合与法条竞合的根本区分，不在于是否必然触犯两个法条，而在于想象竞合是事实意义上的竞合，而法条竞合则是法律意义上的竞合。比如，甲不顾公共安全，采用放火的方法杀害乙，这一行为同时触犯了故意杀人罪和放火罪，这种竞合是“偶然的”、可能的”。而符合嫖宿幼女罪的行为，必定符合强奸罪的行为，这两罪的竞合是“恒定的”，因此这种竞合在理论上仅能是法条竞合。

四、解释论之排他互斥论的问题

在论及这两罪的关系上，有学者提出了排他互斥论，认为“缺乏有效同意是强奸罪的构成要素，具备有效同意则是嫖宿幼女罪的构成要素，在幼女同意的场合，强奸罪的对象只能是不具备同意能力的幼女，而嫖宿幼女罪的对象则是具备同意能力的卖淫幼女。”该观点的核心论据在于，不满14周岁的从事卖淫的幼女具备了性同意能力。笔者认为值得商榷。举个例子，某甲女，11岁，从事卖淫职业，那么她具备性同意能力，但是，当她13岁时，放弃卖淫职业，却又不具备性同意能力，这符合事实吗？

判定幼女是否具备性同意能力的说法有很多，但没有哪一个以是否从事卖淫职业为标准，倘若该标准成立，就会有更多的问题：被迫卖淫的幼女与主动卖淫的幼女；从事卖淫职业一年以上的幼女与刚刚从事卖淫的幼女；偶尔卖淫的幼女与以卖淫为业的幼女，她们的性同意能力都具有相同效力吗？

性同意能力本质上是私法主体的一种意思表示能力，是民事主体行为能力的体现。但是，即使是在最为崇尚意思自治的民法部门之中，尚且将未满14周岁的人归入到限制行为能力人之中，认为其做出的民事行为以效力待定为原则，以直接有效为例外。那么，在《刑法》之中又怎么能以幼女从事卖淫职业为前提，认定该部分幼女具备性同意能力呢？这实际上是默认了幼女从事卖淫这一职业的行为是有效的。

首先，“不认为是犯罪”不是基于幼女的“同意”，而是基于对不同因素的综合考量。该司法解释的成份依考量因素可以解构成三个部分：第一，行为人因素，已满14周岁未满16周岁的未成年人，该解释的目的在于保护未成年人，体现防治结合的矫正方针；第二，犯罪行为因素，偶尔与幼女发生性关系，“偶尔”说明这种侵害行为的频率低；第三，犯罪结果因素，情节轻微、未造成严重后果。这迎合了《刑法》第13条的但书规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这三部分，缺一不可。在这种情况下，幼女作出的性同意是否有效，并不是必备要件，我们难以据此推导出幼女的性同意是一定有效的。

其次，退一步讲，在这种情形中，即便承认幼女的性同意能力有效，那也必须具备严格的环境，其中最为严格的就是对行为人的限定，即必须是“已满14周岁未满16周岁的未成年人”。那么就会得出令人困惑的结果：若想成立嫖宿幼女罪，则必须具备幼女的有效同意，若想具备幼女的有效同意，则行为人必须是已满14周岁不满16周岁的未成年人。而嫖宿幼女罪的犯罪主体是16周岁以上的男性，这岂不矛盾？

综上所述，不论是法条竞合论还是想象竞合论、排他互斥论，都在理论和逻辑上产生了难以自洽的问题，回到本文第一部分中的概念解构之中，对于成分（a），将幼女区分为卖淫的幼女和卖淫的幼女以外的幼女，因其性意思能力同归于无效而失去意义。（b）与（c）也不是嫖宿幼女罪不同于强奸罪的要件，成分（d）也不会影响幼女性同意能力的无效性。嫖宿幼女罪与强奸罪的犯罪构成并无不同。（作者单位：江苏省南京市栖霞区人民检察院）

注解：

①前引②，高铭暄、马克昌文。

②前引②，陈忠林文。

③前引②，陈立文。

④参见齐文远、周祥：《习水嫖宿幼女案中行为人的犯罪性质》，《法学》，2009年第6期。