刑法谦抑性的实现路径

宋昱颖

摘 要：刑法的谦抑性作为刑法的一种精神，一种原则，是现代刑法制度的价值追求，也是现代法治文明的发展方向。刑法谦抑性是贯穿于刑事立法、司法以及刑罚执行的整个过程和各个环节的基本理念和指导思想，其实质是刑法的人道主义，主要内容包括刑法的紧缩性、补充性和经济性。要在我国刑法中贯彻刑法谦抑性理念，必须革新刑法理论，在立法上实行非犯罪化和非刑罚化，在司法上实行轻刑化和刑事和解制度，在执行上实行人道化。只有这样，才能实现保护法益和保障人权的价值诉求。

关键词：刑法；谦抑性；实现路径

一、刑法谦抑性的概念

谦抑，顾名思义，即谦和抑制。最早将谦抑和刑法联系起来进行研究的是日本学者平野龙一，但他对“什么是刑法谦抑性？”，却没有明确的回答。目前我国学者对刑法谦抑性的概念界定尚未形成定论，主要有如下观点：

（1）陈兴良教授认为刑法的谦抑性是指“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效的预防和控制犯罪。”

（2）张明楷教授认为刑法的谦抑性是指“刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪，凡是使用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为时，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”

（3）王明星认为刑法谦抑性是指“贯穿整个刑事领域，国家按照一定的规则，控制刑法的调整范围、调控程度以及行刑人性化的一种基本精神。”

（4）还有学者认为刑法的谦抑性是指“刑法应秉持谦让、抑制的立场，在必要及合理的最小限度范围内予以使用的属性。”

笔者认为，可以对刑法谦抑性进行这样的界定：刑法谦抑性是指贯穿于整个刑事立法、司法以及刑罚执行的整个过程和各个环节的刑法基本理念和基本指导思想。就是说，在刑事立法、刑法解释，侦查、起诉阶段，定罪、量刑、行刑都应自觉践行谦抑思想，适当调整其严厉性，发挥刑法的人道主义和宽容精神，从而使行刑人性化，最终实现保护法益、保障人权的价值诉求。这样界定的根据是：从历史的动态来看，刑法无疑处于发展变化之中，因此应注入新的理念使其与时俱进；从静态观点看，刑法谦抑性是一个规定性而非描述性的术语，即刑法应当具有谦抑性，刑法谦抑性要始终贯穿于刑事法律的各个环节，它应该内化为刑法的重要品格。

二、刑法谦抑性的实现路径

1.立法上的非犯罪化和非刑罚化

在立法上，非犯罪化和非刑罚化是实现刑法谦抑性的重要途径。

（1）犯罪圈的紧缩。本质上讲，刑法的干预范围是立法者对成本与效益的衡量所形成的主观评价和取舍，刑法谦抑性表达着刑法介入社会生活所持的谦和谨慎的态度。犯罪圈的紧缩是刑法谦抑性在刑事立法上的体现，是实现罚的紧缩的前提。那么如何紧犯罪圈呢？最重要的就是将刑法与其他的社会调控规范相区分，实现刑法的可替代性。社会生活中的大量行为都可以由民事法律规范和行政法律规范进行调整，甚至由道德进行调控。

市场经济体制改革不断深化，我们必须重新定位刑法观念，树立为市场经济保驾护航的服务观。目前我国刑法分则中关于经济犯罪的规定较多，可见我国刑法的触角已经涉及到社会经济生活的方方面面，对经济生活实行如此严密的刑法控制，在世界范围内还是比较罕见的。“许霆案”和“梁丽案”都是财产型犯罪，这两个案子之所以引起全国范围的热议，很大程度上和刑法规范对经济生活的过分干预有关。

（2）刑罚圈的紧缩。刑罚圈的紧缩是指国家有关机关采用立法或司法的方式，对于较轻微的犯罪适用非刑事制裁措施，以在社会可接受程度内尽可能的节省刑法成本。紧缩刑罚圈体现了保障人权的价值理念，其意义不仅在于寻找刑罚替代措施，更在于缓和刑罚。缓和的实质是人道，人道在现代的要求便是保障被告人的权利，以有尊严的方式对待犯罪人。通过限制死刑的使用、给被剥夺自由的人以人道及尊重其固有的人格尊严的待遇、对大量微罪进行非刑罚化处理、基于犯罪人的实际情况易科刑罚以外的制裁、确立缓刑、假释、赦免等制度。

我国非刑罚化可以尝试以下几种做法：①社区服务令、社区矫正。②应允许符合条件的易科罚金和公益劳动。③充分发挥损害赔偿的非刑罚化作用。④在严格限制的情况下，在较大范围内实现不同刑罚和非刑罚处理方式的并科。⑤理解免除刑罚和不处罚宣告制度的意义，扭转“有责即有刑”的观念，增加并完善我国刑法中免除处罚规定的情形。可见，非刑罚化是在划定刑罚圈时所要考虑的问题，而轻刑化是在刑罚圈划定之后在刑罚的设定上所要考虑的问题。从这个角度而言，非刑罚化的问题是第一层次的，轻刑化的问题是第二层次的，前者是根本，是出发点；后者是前者所派生、发展的产物。因此，笔者以为，在进行刑罚改革时，自应先考虑非刑罚化；在非刑罚化与轻刑化二者之间，自应以非刑罚化为重。

2.司法上的轻刑化

（1）规范量刑。量刑是定罪之后的刑事审判工作，量刑规范化是实现刑罚谦抑的重要举措，具体是指在刑法谦抑精神的指导下，法官合理行使自由裁量权，在刑法必定性的范围内约束刑罚的残酷性，宽和的对待犯罪情节轻微和情有可原的当事人。

目前，我国的刑罚体系是以自由刑为中心，死刑占据了重要的比重。死刑的存废是刑法制度中争论较大的一个问题。废除死刑符合现代人权观念的法治理念，以剥夺人的生命为代价实现犯罪的控制和预防是不现实的，也不符合刑法谦抑的要求。

（2）适用刑事和解制度。刑事和解制度是在刑法谦抑理念指导下的一项符合实际的司法实践活动，这一制度不仅体现了刑罚权运作的谦抑性，也较好的解决我国现阶段出现的司法问题，同时也是节省司法资源的一项举措。

刑事和解是对刑法谦抑理念的回应。刑事和解观念的兴起，应从非国家的角度即社会公众的角度审视，软化刑法的强制性，增强刑法的诱导观念，体现刑法的谦抑精神。刑法手段是重建社会主流价值观的重要力量，而刑法的道德重建功能的发挥主要不是通过强制，而是基于刑法的诱导的结果。在现代法治社会，刑事和解则是公法的私法化的表现，是公权力对私权利的让渡的结果，同时也是刑法谦抑性在刑事司法程序或者说在刑事司法制度层面的最好诠释。

（作者单位：西北政法大学）