战后国际法体系演变与中国角色

【内容提要】 第二次世界大战结束70年来，国际法体系发生了巨大变化。一方面，国际法主体持续增加并日渐多元，国际法客体也不断扩大，一批国际法新分支陆续形成，国家权利义务范围也并行扩展；另一方面，国际法体系“从主权优先到人权优先”、“从同意导向到强制导向”以及“从整体性到分散性”的转变日趋明显。中国与战后国际法体系的互动始终是双向的，在国际法体系对中国的发展与崛起产生重要影响的同时，中国也以自身的能力和方式塑造着国际法体系。由于两者的密切互动，在努力实现国内国际两级法治的过程中，中国应当也能够成为国际法体系的建设性力量。中国推动国际法体系发展的具体路径应当是，通过从融入到参与、从主动到主导，最终实现从规则“接受者”到规则“制定者”的身份转变，逐步引导改变不合时宜的国际法原则和规则，推动构建新的国际法体系，在增进人类福祉的同时，有力维护中国自身的国家利益。

【关键词】 国际法体系 中国崛起 国际法律秩序 体系转型

【作者简介】 盛红生，上海政法学院教授、“中国—上海合作组织国际司法交流合作培训基地”上海合作组织研究院研究员

【中图分类号】 D99

【文献标识码】 A

【文章编号】 1006-1568-（2015）03-0027-17

【DOI编号】 10.13851/j.cnki.gjzw.201503003

第二次世界大战结束70年来，国际法体系不断经历着艰难嬗变和逐步发展。对战后国际法体系的演进过程及其规律进行系统梳理，重点考察其对中国的影响以及两者之间的互动，以此为基础对国际法体系未来中长期的整体走向作出预判，无疑具有重要的理论意义和实践价值。

一、战后国际法体系的发展及其对中国的影响

第二次世界大战结束前后召开的一系列重要国际会议，从总体上为国际社会规划了包括政治秩序、经济秩序、军事秩序和法律秩序等在内的战后秩序。 作为第二次世界大战结束后形成的整体战后体系的一个组成部分，国际法体系对世界历史和整个战后国际秩序产生了重要影响。

（一）战后国际法体系的发展特点

第一，在战后国际法体系中，国际法主体增多，国际法客体扩大。特别是冷战结束以来，国际组织、非政府组织和个人在国际政治舞台上的地位和作用不断上升，诸如“基地”组织、“伊斯兰国”恐怖组织等另类“非国家行为体”的出现，使国际法主体从未像今天这样多元。与国际法主体增多相对应，国际法的客体也在不断扩大，从传统的国家领土逐步扩展到外层空间、海床洋底、南北极地甚至网络空间等。2013年12月，埃博拉病毒在非洲西部大规模爆发后，联合国安理会多次召开会议商讨大规模流行性传染病对于国际和平与安全的严重威胁以及国际社会必须采取的应对措施。作为联合国内部以维持国际和平与安全为“首要责任”的执行机构，安理会多次开会专门讨论疾病、健康和卫生问题，这在以往是无法想象的。

第二，国际法新分支（部门法）层出不穷，国家的权利与义务范围并行扩展。在当代国际法体系中新涌现出诸如国际行政法、国际旅游法、核法和极地法等数十个新分支（部门法），而传统意义上的国际法分支从未超过十个。由于全球气候变暖使北极出现（季节性）新航道，北极地区以外的国家基于各种国际法依据对北极提出了权利主张。国家管辖内部事务的外部边界越来越不清晰，诸多传统意义上的内政成为国际事务且范围一再拓展，如人权保护、卫生健康、环境保护、反恐和打击跨国犯罪等，国家很难再以“内政”为由排斥国际管辖，即“国家保留”的范围在缩小。

第三，国际人权法和国际人道法对暴力使用施加限制，无论未来出现何种新的作战手段和方法，“人道原则”都将居于首位。即使出现对作战手段、方法产生影响的新军事技术，作战手段和方法依然受“马顿斯条款”（The Martens Clause）制约。 有学者指出“马顿斯条款之所以重要，是因为它通过习惯法，强调了习惯规则对调整武装冲突的重要性”。 还有西方学者认为，“即使是最为完善的法律规则也无法将所有可能性穷尽。规律决定了情况列举得越详尽，出现疏漏的风险也越大。因此，在这个意义上，如果无法援引1949年《日内瓦四公约》的具体条款来解决问题，‘马顿斯条款就可以起到‘安全阀的作用”， 这种观点不无道理。

第四，国际刑法复兴和快速发展以及国际法制裁 功能加强，一定程度上使国际法出现了从“弱法”逐步向“强法”转变的势头，逐渐改变国际法的“弱法”性质，强化其实际效能，并促使国际法体系不断丰富和完善。

（二）国际法体系的中长期发展趋势

冷战结束后，世界经济和国际政治格局都发生了复杂而深刻的变化。与此相适应，国际法体系也在经历一场重大的重构过程，以适应这个变化了的世界。以冷战结束后的国际法新理论和新规范为基础，在未来较长历史时期内，整个国际法体系可能呈现如下发展趋势。

第一，从“重国际和平安全”到“和平安全与经济社会发展并重”，国际法将从传统“高政治”向非传统“低政治”领域拓展。在继续强调维持国际和平与安全功能的同时，以联合国为核心的国际组织将更多的注意力投向各国的经济社会发展、环境和卫生等领域。由于各国在经济贸易领域的交往增多，进一步从客观上强化了“国际经济法”这个新分支的确立和巩固，使其与传统的“国际公法”、“国际私法”并列成为国际法的三大领域。

第二，从“重主权”到“重人权”，国际法的价值基础正发生重大变化。在“人权优先”理念下，国际刑法祭出“普遍管辖权”的大旗，试图穿透国家主权这一最后的坚硬“盔甲”，绕开国家司法独立和外交特权与豁免，直接为个人（包括享有特权与豁免的政府官员）创设权利与义务。这种做法使严重侵犯人权的行为受到了限制和制裁，一定程度上减少了“有罪不罚”现象。与此同时，《国际刑事法院规约》也适用于非缔约国，突破了条约法的一项重要原则，即“条约对第三国无损益”（Pacta tertiis nec nocent nec prosunt）。

第三，从“重意愿”到“重规范”，国际法由“同意导向”逐步向“强制导向”转变。例如，联合国维持和平行动传统上主要是维持和平，但从20世纪90年代起出现了维和部队主动使用武力打压交战一方和以武力强迫停战停火的“强制和平”。传统上，维和人员只能使用最低限度的武力而且仅限于自卫，然而2008年初由联合国维持和平行动部颁布的《联合国维持和平行动原则与指针》已经将“除自卫外不得使用武力”修改为“除自卫和履行授权外不得使用武力”。 此外，《卜拉希米报告》对联合国维和行动传统的“中立原则”也有重大突破，提出“公正并不等于中立”。 这些现象都充分说明国际法出现了由“同意导向”逐步向“强制导向”转变的端倪。

第四，从“整体性”到“分散性”，国际法部门法之间冲突增多。这些问题突出表现在“个人刑事责任与外交特权豁免”、“保护的责任与不干涉内政原则”和“国际管辖与国内管辖”等几对关系上的矛盾冲突上。仍以国际刑法与国际法其他部门法之间的冲突为例，过度扩张的国际刑法在一定程度上侵蚀了国家主权和司法独立，甚至在国家集团之间造成“撕裂”，国际刑法进一步加剧了国际法的“碎片化”，与国际法其他部门之间由于冲突形成的强大张力则削弱了国际法调整国际关系的作用。

第五，法律强国的国内法向国际法“外溢”， 从“国际道德”向“国际法”转化的速度加快。突出表现在将道德转化为立法的趋势十分明显，受西方大国主流价值观影响，许多原本属于道德规范尤其是个人层次的道德规范正上升为法律。

（三）战后国际法体系对中国的影响

虽然中国古代存在某些“国际法”的历史遗迹， 但无论是当时的“国家”和“国际”，还是“法”的概念都无法与今天同日而语。国际法学家梁西先生认为：“1840年鸦片战争之后，国际法开始从西方输入中国”。 也有学者认为，早在17世纪中叶中国就已经与近代国际法有了一些交集。 然而，在其后的一百多年中，西方列强利用坚船利炮多次入侵中国，迫使中国签订一系列不平等条约并割地赔款。国际法并不能用来维护中国的利益，恰恰相反，近代国际法给中国留下的大都是“负资产”，比如“势力范围”、“领事裁判权”和“租界”等。直到第二次世界大战行将结束的1943年，中国才开始逐步废除美国等西方强国的“领事裁判权”。

第一，以联合国创始会员国和安全理事会常任理事国为标志，中国成为世界性大国。中国作为第二次世界大战中反对和抵抗法西斯侵略势力的中坚力量，作出了巨大牺牲和贡献。战争临近结束时，中国几乎参加了所有的重要国际会议。1945年10月24日，联合国成立，中国作为创始会员国派代表签署了《联合国宪章》，并成为拥有否决权的联合国安全理事会常任理事国，此举第一次正式从法律角度确立了中国的世界大国地位。

第二，拥有联合国安理会常任理事国身份并在其他国际组织占有重要职位使中国的国际话语权有所提升。从1971年10月起，中国恢复了在联合国的席位和一切合法权利。中国除了是联合国安理会常任理事国之外，中国人还先后担任联合国副秘书长、国际法院法官、联合国国际法委员会委员、联合国海洋法法庭法官、世界银行副行长、国际货币基金组织副总裁、国际民航组织秘书长等重要职位。这些都为中国在国际事务中掌握一定的国际话语权和在重大国际问题上的决策权提供了重要的制度保障。

第三，战后国际法体系特别是《联合国宪章》之下的集体安全机制为防止全球规模的战争提供了机制保障，也在客观上为中国的经济社会发展创造了良好的外部环境。2015年2月23日，中国外交部长王毅指出，“《联合国宪章》宣示了国际社会消弭战祸、永保和平的坚定信念，确立了当代国际关系的基本准则，建立了止战维和的保障机制”。 作为反法西斯战争的直接成果，取得战争胜利的同盟国和其他国家一道建立起战后的政治法律秩序，其中最重要的制度安排包括对日本、德国等“前敌国”在一定范围内限制主权， 例如对德国和日本实施军事占领，德国和日本制定和平宪法， 德国和日本不得保有常备军队以及放弃国家的交战权等。

第四，参与联合国维和行动成为中国向国际社会提供公共产品的重要途径。中国参与联合国维和行动的实质是配合实施国家整体外交战略的军事外交活动，是中国通过在“高政治”领域向国际社会提供公共产品（国际和平与安全以及人道主义保护等）的有效方式，同时也是借助“创造性介入” 进一步彰显负责任大国作用并赢得国际威望的有效途径。

二、中国对战后国际法体系的贡献和影响

在过去70年中，中国与国际法体系之间的关系经历了一个十分复杂曲折的过程。其中充满了矛盾和冲突，也存在着协调和适应，中国无论在理论、实践和学术研究上都对战后国际法体系的形成和演变产生了较大的影响。

（一）中国对战后国际法体系的贡献

第一，中国与印度、缅甸三国共同倡导的“和平共处五项原则”，对现代国际法基本原则体系的发展产生了重大推动作用。1954年6月底，周恩来总理应邀先后访问印度和缅甸，在分别与印度总理尼赫鲁和缅甸总理吴努发表的《联合声明》中都写进了“互相尊重主权和领土完整”、“互不侵犯”、“互不干涉内政”、“平等互利”及“和平共处”等五项原则，并进一步确认其适用于与亚洲及世界其他地区国家的关系。从本质上讲，“和平共处五项原则”与“《联合国宪章》七项原则”并行不悖，这也是第一次由西方大国之外的国家倡导确立的国际法基本原则，对于补充和完善现代国际法基本原则体系作出了突出贡献。

第二，中国一贯坚持现代国际法基本原则和国际关系基本准则，秉持国际公义。中国特别强调国家主权原则和不干涉内政原则，在联合国安理会中多次行使否决权，阻止某些国家利用联合国干涉他国内政。例如为坚持国际正义，中国和俄罗斯在2011年2月至7月的联合国安理会叙利亚问题决议表决中连续三次动用否决权。在中国的影响下，联合国集体安全机制的理论与实践不断发展变化，这将在一定意义上促进“集体安全法”或“国际和平法”成为国际法的新分支。

第三，中国在朝鲜和伊朗核危机等重大问题上，坚持以和平方式解决国际争端，反对非法使用武力或者以武力相威胁。在朝核和伊核问题上，中国主张对和平利用核能与军事利用核能作出区分，并不支持西方大国和国家集团对伊朗实施制裁的主张，而是要求区别对待，特别是反对在核扩散问题上适用“双重标准”，呼吁批判和重新反思现行防止核扩散机制。中国学者对美国倡导的“海上防扩散倡议”也提出异议和保留，认为屡次拦截其他国家政府船舶的行为，可能构成国家支持之下的海盗行为或海上恐怖主义行为。

第四，中国坚持国际正义，积极支持非洲国家抵消国际刑事司法消极作用的努力。国际刑事法院的建立某种程度推动了国际法逐渐由“弱法”向“强法”转化。在充分肯定国际刑事法院惩治“核心罪行”和促进实现国际法治的同时，也应看到其消极影响。迄今为止，国际刑事法院审议的九项情势均为非洲国家，这不能不引起国际社会的广泛争议，甚至在国家集团之间造成分裂。例如在“能否起诉在任国家领导人”问题上，中国与西方大国的立场就形成了尖锐对立。关于国际刑事法院审判肯尼亚领导人问题，中国常驻联合国代表于2013年11月4日表示，根据《联合国宪章》，安理会应支持地区组织维护本地区和平与安全的努力。非洲联盟为解决非洲冲突作出了重要贡献，安理会应认真听取并尊重非洲联盟的意见。肯尼亚作为非洲的重要国家，在维护地区稳定、斡旋地区热点问题、打击恐怖主义中发挥着重要作用。安理会应肯定肯尼亚所作的贡献，致力于让肯尼亚领导人集中精力履行宪法赋予的职责。国际司法机构应充分尊重当事国的司法主权，遵守国际关系准则。国际司法机构的管辖权要尊重有关国家和地区的司法传统和现实需要。

（二）中国与国际法体系的三种互动模式

回顾自1648年威斯特伐利亚和会以来近四百年的国际法历史不难发现，从提出“主权平等”到废除“领事裁判权”，从基本原则的确立到具体规则的改变，国际法的每一次重大变化无不涉及国际政治经济力量对比。尽管西方发达国家长期在世界经济格局中占据主导地位，但中国的崛起无疑正成为促进国际政治、经济秩序发生重大变革的主要推动力量。由于经济总量和世界经济占比出现变化，中国在主观和客观上都必须获得与综合国力基本相称的话语权，这使中国在崛起过程中与国际法体系的互动呈现出以下三种模式。

第一，主动适应型——从“复关”到“入世”。由于经济贸易领域受意识形态和政治因素影响相对较小，因此中国从1986年开始就积极主动采取行动，要求恢复在关税与贸易总协定（GATT）中的缔约国地位和权利。然而，“复关”尚未完成，GATT已被新成立的世界贸易组织（WTO）取代。当初申请“复关”的所有机构和人员很快便转变为申请“入世”的机构和人员。在加入WTO后的十多年中，中国的经济社会发展经历了翻天覆地的变化，“市场经济就是法治经济”的理念逐渐深入人心，这极大地改变了人们的思维模式和行为方式。政府、企业和个人在经济活动中遵守规则的意识普遍加强，对待通过诉讼解决国际经济纠纷的心态也和以往有了很大不同。加入WTO对中国的影响是具体而实在的，包括汽车关税降低、货物自由往来、国内企业更注重内涵建设。有的学者甚至认为WTO的原则规则本身就是一部“模范国际法”，这似乎也并不为过。

第二，矛盾对抗型——“保护的责任”及国际刑法。中国崛起对于当前国际法中“国家主权与全球治理”这一对矛盾的冲击和影响也十分巨大。进入21世纪以来，在国际法治和全球治理思潮的影响下，“保护的责任” 理论横空出世。有国外学者认为，当一国政府明显无法承担保护人民的职责时，国际社会可以通过联合国采取“及时和决断”的行动来承担集体责任保护人民不受暴力犯罪的伤害。这个问题也引起了国内学者的广泛关注，但“保护”究竟是权利、义务抑或责任，仍存有争议。 然而，2011年伊始利比亚形势便急转直下，利比亚在不经意之间成为西方大国利用联合国负起“保护的责任”和进行“司法干涉” 的试验场。实际上“保护的责任”概念并未被国际社会广泛接受，而是所谓“人道主义干涉”的当代变种。因此有学者认为“西方人道主义干预在理论上的变化集中体现为‘保护的责任的规范性扩散，即在‘后主权时代，国际社会的正义优先、突破主权的平等原则，主张有条件的主权，将‘对主权国家的个人的保护置于首要地位，道德色彩非常鲜明。” 在国际刑法领域，在1998年《国际刑事法院规约》（《罗马规约》）通过问题上，中国代表团投了反对票，主要原因在于中国认为《国际刑事法院规约》规定的国际刑事法院的管辖权近乎确立了普遍管辖权， 这将有损于第三国的国内司法主权，势必造成在第三国非自愿的情况下，影响其国内司法程序，对国际关系可能造成难以预料的紧张和混乱。2014年5月22日，联合国安理会在将叙利亚问题提交国际刑事法院的有关决议草案举行投票时，俄罗斯和中国投了否决票，致使草案最终未获通过。

第三，调整协调型——从坚决排斥到积极参与联合国维持和平行动。中国与联合国维持和平行动的关系经历了从冷静旁观、区别对待到积极参与的发展阶段。冷战结束后，中国主动积极参与维和行动，在人力、物力和财力三方面都给予联合国大力支持。在联合国安理会五个常任理事国中，中国是向联合国维和行动出兵最多的国家。参加联合国维和行动与中国的国家利益在许多方面是契合的，具体包括彰显负责任大国形象、争取战乱国家对中国的支持、扩大与外军交往和为中国军人提供实战训练机会等。

三、中国成为国际法体系发展的建设性力量

与国内法类似，国际法体系也具有一定的滞后性，某些变化还无法及时和充分反映中国的诉求，中国仍在努力争取获得或者增强在制定国际法新原则和规则过程中的话语权，从规则接受者逐步转变为规则制定者，至少是新规则的共同制定者。

（一）中国发挥建设性作用的有利条件

第一，在政治和法律上继续维持现有的联合国体制特别是“大国一致”体制和核不扩散体制，对中国较为有利。第二次世界大战结束时确立的战后整体秩序对于维持战后70年未发生世界性战争发挥了极为重要的作用。因此，中国理应成为战后秩序的维护者和捍卫者，与其他爱好和平与主持正义的国家一道为国际和平与安全、经济社会发展以及保护人权继续发挥作用。