论哈特的法律正义观

吴真文　吴琛

[摘要] 法律与道德的关系问题是千百年来无数中外思想家期盼破解的难题，与之相伴的是，如何考量法律的正义或不义、法律赖以存在的合法性的依据是什么、道德能否对法律进行审视等问题。对此问题的不同回答形成了当代实证法学派和自然法学派两大阵营。赫伯特·哈特被誉为当代新分析实证主义法学派的代表人物，他的最大贡献就表现在对传统实证主义法学的超越和在与新自然法学派的论战中提出的法律与道德相对分离的主张，并形成了自己独特的法律正义观。

[关键词] 哈特 法哲学 司法正义 法律正义

[中图分类号]B82-051 [文献标识码]A [文章编号]1007-1539（2014）05-0088-06

赫伯特·哈特是新分析实证主义法学的翘楚人物，被誉为20世纪英语世界最负盛名的法哲学家。在法律和道德的关系问题上，他主张区分“实然的法”和“应然的法”，坚持最低限度内容的自然法，主张法律与道德没有必然联系，但是具有相对的、偶然的联系事实等。他以实证主义的姿态、自由主义的立场、分析主义的旗帜和道德哲学家的情怀，回应了自然法学派对实证法学派的挑战与诘难，捍卫了实证法学的尊严。西方学术界对哈特的法哲学思想评价甚高，认为哈特奠定了当代英语世界和其他国家法哲学的基础。当代著名法学家罗纳德·德沃金指出：“在法哲学的几乎任何一处，建设性的思想必须从考虑他的观点开始。”

在哈特关于实证法学的宏大叙事中，我们不难看出，哈特的学术品格和勇气是非凡的，他不仅要传承和超越传统的实证法学的理论，而且要直面以富勒、德沃金为代表的新自然法学派的层出不穷的理论较量。到底是什么强大的力量支撑着哈特的内心呢？笔者认为，其中重要的一点就是法律正义的力量。

众所周知，正义是一个一直争论不休、广泛引起人们思辨的范畴，同时，由于社会环境、时代背景、阶级立场等差异，人们往往对正义理解各异，就一般情形而言，人们基本趋向于从道德原则或价值评判标准对正义进行理解。“正义”和“非正义”（或称为不义）是相对的，难道正义真的仅仅是一个道德范畴吗？不可否认，正义由于其往往与“公平”、“公正”等范畴紧密相连，它与道德原则或价值目标具有无法割舍的关系，连哈特也不得不说：“正义是道德的一个特殊切面。”但是，我们不能因此而断言哈特就是背离其法律与道德分离的初衷，是和自然法学主义的妥协和折中。因为我们知道，哈特不仅是一位实证主义法学家，而且是一位极富道德情怀的哲学家，在人们激烈地争论正义和道德的关系时，他不会也不能绕道而行，而是勇敢地面对，精心地阐述，以为其法律与道德分离的主张作进一步的论证。

为了正确理解哈特的法律正义观，我们首先有必要探讨正义之流变，并对法律正义及其特征作全面的解读。

一、正义之流变：考察哈特法律正义观的思想背景

“正义”（justiee）一词的使用由来已久，并非近现代才出现，更非哈特所首创，而是人类思想长河中恒久而古老的命题。但是，我们要考察哈特的法律正义观，必须对其产生的思想背景作出系统的分析，而这必须从正义这个元问题开始。

据考证，“正义”一词来源于古希腊神话，在古希腊神话中，女神狄凯（DIKE）就是正义的象征。在这个神话中，狄凯手持标尺。她手中所持的标尺有两层意思：其一，它用来衡量事物和事件是否合适、适当和公平；其二，用来作为土地的分界。正是基于这样的传说，《荷马史诗》中的“dike”一词一直被译为“正义”（justice）。这大概就是“正义”一词在西方的词源。当然，关于如何理解“正义”，不同时代、不同地区的思想家，尤其是生活在不同制度中的思想家们可能有着完全不同的认识和把握。在整个人类文明的历史嬗变中，古希腊文明占据了极其重要的地位，在以后学术研究和探究上用“言必称古希腊”来形容一点都不为过。作为人类文明的发祥地，古希腊曾经孕育了一大批伟大的思想家、哲学家。其中最具有代表性的有苏格拉底、柏拉图和亚里士多德，关于“正义”问题，他们均有过深刻的论述。在《理想国》中，柏拉图指出“正义被认为是守法或决意归还属于他人的东西，即根据法律属于他人的东西”。当然柏氏这里所谓的“法律”在他的心目中有特定的指涉，即良法，因为他认为“良法”才具有遵守的价值，而“恶法”则不具有遵守的价值，在一个社会中，社会成员对“良法”的遵从才是“正义”，否则是不义。实际上，我们不难看出，柏氏眼中的这种“正义”就是指“规则的正义”。在《尼各马科伦理学》中，亚里士多德也旗帜鲜明地指出：正义这个词的重要含义之一就是被用来指法律所要求的一切，易言之，它是指一个公民在处理人与人之间的关系时要遵守的所有美德，因为他认为正如其他美德一样，正义使我们能够避免与这种生活的继续不相容的那些邪恶的品格。由此我们可以推断，亚氏眼中的“正义”实际上是指维持正常的城邦秩序所应当具备的基本品质，因此这种“正义”我们可称之为“美德正义”。

到了启蒙时期，西方许多思想家也一直没有停止过对“正义”问题的探究。在《道德哲学创立纲要》一书中，18世纪的爱尔兰哲学家赫起逊明确指出：“正义是经常关注共同利益的习惯，并在服从这一习惯时，对每个人给予践行根据自然权利所应做的任何东西。”赫起逊此处所言及的“正义”指的是一种美德习惯，他认为这种习惯是一种“自然法则”，正是这个“自然法则”为人们相互之间的“各种自然权利”提供了坚实的基础。法国哲学家爱尔维修在《论人的理智能力与教育》一书中指出“正义足维持公民的生命和自由的”，同时指出：“一种正义，实际上是什么东西呢？是遵守一种为了多数人的利益而制定的协议或法律。因此不义不能先于一种协议、一种法律和一种共同利益而成立……在没有法律之先，是没有不义的”。因此，在爱氏看来，正义即法律，正义与法律是同质的东西。然而，在英国著名哲学家休谟看来，正义乃是人类为应付环境和需要而采用的人为措施或设计，它是一种使人快乐和赞许的美德，具有明显的功利主义色彩。

伴随着人类文明的演进和社会的发展，当代西方社会对正义问题的研究可以说达到了巅峰。美国当代著名的政治哲学家约翰·罗尔斯在分析理性的基础上恢复和重构了康德的理性主义规范伦理学，让人们重温西方现代化奠基时期早已确立起来的基本价值学说，即以“自由、平等、博爱”为核心精神的自由主义。基于此，结合现实，罗氏天才地设计了“无知之幕”，并由此衍生出了自身的正义观。概括起来说，罗氏主张的这种正义是一种“公平的正义”。“公平正义观”包括两部分的含义：一部分是与生俱来的平等和自由；另一部分是为了确保这种平等和自由而必须确立的社会正义的分配程序，只有确保二者的有机结合才是公平的正义。实际上，罗氏此处言及的“正义”包含了“实质正义”和“程序正义”两个层面。为了确保“公平的正义”的实现，罗氏还提出了实现“公平的正义”的原则：“第一个原则：每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则：社会和经济的不平等应这样安排，使它们①被合理地期望适合于每一个人的利益；并且②依系于地位和职务向所有人开放。”奥地利著名的法学家凯尔森精确地说：“自古以来，什么是正义，这一问题是永远存在的。为了正义问题，不知有多少人流了宝贵的鲜血与痛苦的眼泪，不知有多少杰出的思想家，从柏拉图到康德，绞尽脑汁，可是，现在和过去一样，问题依然未解决。”

从上述“正义”问题的嬗变中，我们不难看出，在人类不断发展和演进的思想史上，各个时期、各位思想家对“正义”的解读是见仁见智，正是由于他们对“正义”的探析，使我们对正义一词有了基本的认识和把握，因为无论是古希腊柏拉图的“规则正义”、亚里士多德的“美德正义”、启蒙时期爱尔维修的“法律正义”、边沁的“功利正义”，还是当代罗尔斯的“分配正义”，均包含了基本的词源意义：公正与公平。“法律是公正和善良的艺术”，在很大程度上，“法律”是“公正”的代名词，二者属于同质的东西，循此思路，法律正义是正义的首要含义，正义的法律制度是社会良性运转的基础与保障。

二、法律正义的内涵厘定：考察哈特法律正义观的理论前提

考察了哈特法律正义观生成的思想背景后，我们必须对法律正义的基本内涵有一个基本的认识和把握，以为我们进一步准确解读哈特的法律正义观作好理论铺垫。

法律是扬善抑恶，维护社会和谐，保障民主、自由和安全的一种社会规范，因此法律正义不仅是社会正义的应有之义，而且是正义内涵中最为重要的组成部分。整个法体系的运作无不与正义有关，有人认为法律是否正义不仅是判断法律善恶、优劣的根本标准，还是法律运作所追求的终极价值目标。法律正义不仅仅体现在法律创制活动中，还直接体现在法律的适用和执行中，甚至与守法道德紧密相联。

关于法律正义的实质内涵，有种种不同的述说。柏拉图在其《理想国》中，把法律视为维护正义的手段，认为正义是一种完善。特定国家由法律体现出的正义至多不过是真正正义的浮光掠影。法是正义的化身，法本身与正义是等同的，凡是法律所决定的就是公道的、合理的，否则就是不法行为或不公道的。亚里士多德从本质上赞同其老师柏拉图关于法律正义的理解，他认为正义是至善的美德，法律是正义的体现，法律的好坏完全以是否符合正义为准，服从法律就是服从正义，立法的根本目的在于促进正义的实现。

到了中世纪，正义观被神学化了，法律的正义也蒙上了神秘的面纱。托马斯·阿奎那把亚里士多德的理论同福音教义相结合，并整合出一个宏大的思想体系，认为正义是基于事物本性而产生的，是事物适合其目的所应具有的德性。人是有理性的社会动物，只有在社会中才能满足各种需要，才可能过一种至善的和幸福的生活，而正义正是人类实现这一目的的一种德行，是调整人类相互关系的一种原则。他说：“正义的目的在于调整人类彼此的关系，只要正义能够导使人们致力于公共幸福、一切德行可归入正义的范围。……如果法律是非正义的，它就不能存在。所以法律是否有效，取决于它的正义性。但在人类事物中，当一件事情能够正确地符合理性法则时，它才能说是符合正义的；并且像我们已经知道的那样，理性的第一法则是自然法。”罗马法的复兴、启蒙运动的开展，引发了许多思想家对正义和法律问题的新思考。格老秀斯作为近代古典自然法学的奠基人，其关于法律和正义的观点颇具代表性。他认为，正义是与事物的本性或目的相一致的东西，正义是人定法的基础，正义是人定法的目的，人定法是正义的体现和实现手段。他还认为，正义是维护法律不可或缺的因素，法律与正义同根源于人。

19世纪下半叶之后，西方的法学进入了实证主义占主导地位的阶段。实证主义法学的一个突出的特点就是旗帜鲜明地批评和反对自然法学关于法律、理性、正义良知等与道德判准紧密相联的观点，强调法的实然性，即国家通过一定程序制定的法律才是法律，否认法的应然性，认为除实在法本身以外，不能在法律（制定法）之上或之外悬设其他判准。因此，从根本上来说，法律就是法律，无所谓善与恶、正义和不正义之分，奥斯丁的“恶法亦法”论就是典型的代表。

进入20世纪以后，特别是第二次世界大战后，实证主义法学遭到了空前的摧毁，处于万夫所指的艰难境地，这不仅表现为自然法学复兴、理想主义的抬头，还表现为实证主义法学的转向，德沃金、富勒对自然法学作了全面、细致的阐述，将正义与法律镕铸为一体。罗尔斯关于法律与正义所作的精致论述更具代表性，他对公平、正义进行了精心论证，并对正义作了具体的分类。罗尔斯认为，对于一个理性的社会制度来说，正义应当是其首要的价值。他认为一个法律体系往往是由一系列强制性的、公开、非封闭性的规则组成的。之所以提出这样一些规则，旨在调整理性人的行为，同时为整个社会的全面合作提供某种模式和框架。当然，只有这些规则具有正义的价值时，它们才能建立起合法期望的基础，从而构成人们相互信赖的基础，并且当他们的期望没有实现时又可以构成直接提出反对的基础，如果这些规则不具有正义的价值，就表明形成的这样的基础根本就不可靠，那么人们在其所谓的自由的领域就根本不可靠。

当然，对正义的诉求并非西方独有，它是人类文明所普遍共有的，许慎在《说文解字》中对法的释义就蕴含了公平、公正之意义。但众所周知，在数千年的中国传统“礼法”文化中坚守的是“德主刑辅”。“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”（《论语·为政》），反映了儒家所追求的主流价值取向。由上可以看出，“中道”、“中庸”也内在地包含着不偏不倚和公平公正的正义价值取向，但是受历史条件的影响，我们的先贤们并没有也不可能将这些思想与整个国家法律实践紧密地结合起来，他们强调的主要还在于个人的人性修养或者个人的行为准则。这与我国的传统文化一脉相承，因为我国传统社会历来强调的是“家国同构”、“先国后家”、“先人后己”、“正其谊而不谋其利，明其道而不计其功”，从另外一个视角来分析，他们主张的是义务本位而非权利本位，也就是说他们更多的是强调个人对国家、对社会和对他人的义务，至于个人的权利则被无情地忽略了。在此种背景下，法律很难凸显出正义、公正的价值，法律被边缘化了。

综合上述观点，笔者认为，尽管古今中外思想史对于法律正义的解读各不相同，但是无论怎样论述，总是在言及法律时将正义作为与之紧密联系的范畴来考量，而在言及正义问题时又总要将与之密切相关的法律范畴烘托出来，由此也勾勒出了法律正义的基本特征。归纳起来，法律正义具有以下几个特性。

第一，从内容上来看，法律正义包含了公正、平等、自由等价值，这就要求在法律具体运作中必须做到不偏不倚、一视同仁，防止畸轻畸重、同案不同法。

第二，从审视的标准来看，法律正义或者不义到底由什么标准来检验？关于这个问题，有两种截然不同的观点，一种观点认为检验法律正义与否的标准只能在法律之外去寻找，因为法律自身不能证明自身的合法性；另一种观点认为法律正义与否的检验标准只能来自自身，笔者认同这种观点，因为我们知道，法律的生成、发展和完善离不开具体的客观物质条件，法律一旦脱离了现存的客观物质条件，就会变成无源之水、无本之木，缺乏鲜活的生命力，因此，客观物质条件与法律是同质的，法律正义与否，客观物质条件的反应是最灵敏的。况且，在法律之外寻找检验的标准更加具有不确定性。

第三，从属性上来看，法律正义与正义一词一样，似乎很抽象、难以琢磨，但是笔者认为，法律正义是形而下而非形而上的范畴。因为法律是以规则的形式外化出来的、以成型的制度显现的、以成文法的模式展现的，因此它不仅仅停留在某种观念或价值理念的层面，具有可操作性，正义内在于法律规则中，是法律的内在品格。

第四，从范围上来看，因为法律正义的理念贯穿于法律运作的全过程，因此它不仅包括立法正义，还包括司法正义（法律适用和法律执行）、守法正义；不仅包括法的实体正义，还包括程序正义。

三、思想的定位：哈特法律正义观的特质

与思想史上众多思想家相同，哈特一直没有放弃对法律正义的追求与探索，所不一样的是，哈特通过其深刻的考察，对法律正义进行了全新的、独特的解读。

（一）关于法律正义的属性问题

长期以来，许多思想家都认为正义是一个纯道德或伦理问题。对此，哈特认为过于绝对。他认为，正义仅仅是道德的一个特殊切面，因为人们在赞美或谴责法律及其执行的效果时，最常用的评判词汇就是“正义”或“非正义”，这意味着正义和道德的观念在外延上仿佛是相同的。虽然我们的确有充分的理由来判定，在对法律制度的评价问题上，正义占有很重要的地位，但是我们仍然要注意，正义是道德的一个切面。法律及其执行可能拥有也可能会缺少某些美德。他举例说明：“虐待小孩的人，我们通常论断他的行为在道德上是错误的、坏的甚至是邪恶的，或是忽视了照顾小孩的道德义务或责任。但是如果说他的行为是非正义的，这听起来就很奇怪。这不是因为‘非正义这个名词在道德谴责上的力量太薄弱，而是因为根据正义或非正义的观点所做的道德批评，不仅不同于其他一般性的道德批评，甚至是更特殊的，而在这个特例里，‘错误的、‘坏的或‘邪恶的的批评，显然很合宜。”还有相似的例证：如果一个父亲只是任性地选择他的一个犯了错误的小孩施以严厉的惩罚，但却纵容其他犯了相同错误的小孩，或者是他惩罚那个小孩，却没有查明犯错的人究竟是不是他，在这种条件下，人们当然可以用“非正义”一词来谴责他。但是当我们从对个人行为的批评转向对法律的批评时，或许你会赞成规定父母必须让小孩上学的法律，说这是好的法律，或许你也可能反对禁止批评政府的法律，说那是恶法。这些批评通常会以“正义”或“非正义”的观点去表述。人们还会实际地感触到，“正义”也适用于表述支持根据财富分配赋税的法律，“非正义”则适用于表述反对禁止有色人种使用大众交通工具或公园的法律。

哈特以这种稍显晦涩的分析和例证旨在说明，“正义”不是一个纯粹的道德标准，而是在法律语境（包含对法律的判断和法律行为的判断）下的一个合宜的概念，是内在于法律之中而非悬设于法律之外的判准，“正义”是和法律同质的东西，是法律的内在品格。

（二）关于法律正义的内涵

和以往的关于法律正义指涉公平、公正等观点不完全相同，在哈特看来，法律的正义应当包含两个内容，即“同样情况同样对待”和“不同情况不同对待”。

其一，哈特认为这种法律正义观必须体现在立法层面上。他认为，潜藏在正义观念中的这些不同用法的一般性原理在于，每个个体都有权要求平等或不平等的某种相对地位。在社会生活中，在分配负担或利益时，人们必须尊重这个原理，当它受到干扰时，也应该努力修复它。因此，传统的观点认为正义是平衡或均等的维持或修复，“同样情况同样对待”就意味着正义。其实仅有这样一种规定是很不够的，还应当再补充说这样一层蕴涵：“不同情况不同对待”。哈特认为“等者等之，不等者不等之”（即相同情况同样对待，不同情况不同对待）是法律正义观念的“核心元素”。

其二，哈特对这一核心元素的认识不纯粹地止步于立法上，更重要的是体现在司法层面上。他认为要把“等者等之，不等者不等之”扎根于实践中的具体个案之中，并承认“它自身还是不够完备，在没有补充原则的情况下，它无法为行为提供决定性的指示。这是因为任何族群的人类和其他人在某些方面可能相似，而在其他方面又相异，在我们明定那些相似性和差异性与‘个案相关之前，‘等者等之就只能是个空洞的形式。如果我们要使它更具体一些，就必须知道，在什么时候，哪些情况被认为是相同的，哪些差异和该案有关联。如果没有进一步的补充说明，我们就无法批评法律或其他社会制度的非正义”。哈特认为这种情况尤其在执法时更为突出，“当我们谈到正义或非正义不是指法律本身，而是在个别案件上的适用（application）时，这情况又特别显著。执法者必须仔细考虑的个体之间的差异，是由法律本身去决定的。当我们说那制裁谋杀的法律在运用上是正义的，意思是说，它公平地适用于所有（也只有那些）触犯该法律的人们；执法者不因偏见或利益而偏离‘平等处置的原则”。在哈特看来，说法律得到了正义的执行，意味着它被无偏私地适用于那些并且仅仅是那些在由法律自身所设定的相关方面都相似的案件之中。因而，一部不正义的法律是可能得到正义地执行的，譬如，有可能针对所有的非白色人种，执行一部只允许白人乘坐公共汽车的法律。与此类似，一部正义的法律也有可能得不到正义的执行，例如，对于防止公共餐馆的种族歧视的法律，可能只有违反该法的黑人经营者才会被起诉。

由此我们不难看出，哈特关于法律正义的内涵诠释不是一般形式意义上的正义，而是一种实质上的正义，是具体的、世俗化的和动态的正义，而非抽象的、静态的、形而上的正义。它不仅体现在立法层面或法律评价层面，更体现在法律适用、执行的司法层面。

（三）关于法律正义的分类

关于法律正义的分类，在哈特看来有两种情形，即分配正义或不正义和补偿正义或不正义，他说：“如果我们注意到，用正义或非正义的观点所做的批评，几乎同义于‘公平和‘不公平，那么公平显然在外延上有别于一般性的道德；‘公平，通常和社会生活的两种情境有关。当他们的负担或利益的分配出现问题的时候，第一个情境和个人行为无关，而是涉及个人的不同社会阶级。第二个情境则是关于补偿和矫正已经造成的伤害的主张。当然这些不是以正义或公平为观点的评论的唯一脉络。我们不只会说某分配或补偿是否正义或公平，也会说某个法令是否正义或公平，某个审判是否正义或公平，判决是否正义或公平。”哈特认为，法律因为公平地分配义务或利益，或者因为对他人造成的伤害提供了公正的补偿，从而本身是正义的分配，否则属于“分配不正义”。哈特对此举例说明：我们认为禁止有色人种到公园去的法律是非正义的，这里的依据是，这些设施的使用分配和肤色差异无关。在现代社会中，无论是哪种肤色的人，都有思考、感觉和自制的能力，这个事实将会一般地被接受为各人种之间重要的相同点，而法律也必须考虑到这点。至于分配的正义和不正义的内容，他认为有些利益是实质的，例如贫穷扶助或食物配给；有些则是无形的，例如刑法保护人们免于身体的伤害，或是法律认可的立遗嘱、订约或投票的能力。关于补偿正义（compensatory justice），哈特认为是对人为地造成伤害或侵犯他人隐私的一种补偿或赔偿。他提出，损害补偿上的正义与非正义的关系以及“等者等之，不等者不等之”之原则，都基于以下的事实：在法律之外，我们有个道德信念，认为所有受法律约束的人们，都有权自制某种伤害人的行为……就其影响所及，它在个体之间创造了一种道德，在某种意义上，可能说是人为的平等，以弥补自然的种种不平等。

“因此，当强权者无视道德法律的存在，利用他的力量去伤害他人，我们会认为他破坏了道德所建立的平衡或平等的秩序；于是正义要求那为恶者应该尽可能地修复这道德现状……当法律提供正义所要求的补偿时，它们是在修复受到妨害的道德现状，让受害者和为恶者都有地位的平等，因而间接承认‘等者等之的原则。”因此，哈特这里所说的补偿正义不仅是指要求人与人之间在遵从法律、互不伤害上是平等的，而且一旦出现伤害的情形则平等地进行补偿。

综上所述，笔者认为，哈特之所以对法律与道德划界，就是为了使法律在形式上保持其独立性、纯粹性，在实践中保证其可操作性、统一性，以实现法律正义的终极价值目标，使“法治”从理论变为现实。

责任编辑：冯书生