韩国为何要废除实行62年的通奸罪

随着韩国社会的不断进步，女性的经济地位逐渐提高，在婚姻关系中的权益也得到了强有力的法律支持。即便婚姻关系终止，她们也能相对公平地参与财产分配，通奸罪的威慑力开始逐步弱化。

一直以来，韩国属于世界上极少数将“婚外性行为”视为犯罪的国家，也是除我国台湾地区以外保留“通奸罪”的非伊斯兰教国家（或地区）。2月26日，韩国宪法法院9名法官对17起通奸案件进行统一审理，除两名法官反对外，7名法官赞成废除通奸罪，他们认为，通奸罪侵犯公民性自主权、隐私权等基本权利，通奸罪条款违宪，由此在韩国实行62年的通奸罪被正式废除。

20多年来，韩国宪法法院先后4次对是否废除该罪进行裁定。前3次投票结果一直都是支持保留者大举获胜，而2008年第四次违宪审查首次以5票对4票的微弱优势保留了该条款。

通奸罪存废之争由来已久

赞成废除通奸罪的7名法官认为：刑法“一刀切”的处罚形式体现了国家刑罚权的滥用，违反了比例原则;通奸罪不仅侵犯公民的性自主权、隐私权及私生活自由;而且配偶的宽恕、教唆通奸等影响定罪量刑的重要因素无法明确界定，容易导致错案冤案。

大部分持赞成意见的法官也表示，废止通奸罪是现代社会的趋势，私人的性自由只要不明显侵害社会公共秩序，强制刑罚和国家权力的介入已无必要，维持婚姻和家庭应当建立在当事人的自由意志和爱情基础之上。

然而，投反对票的两名法官则担忧，无论在立法上还是在司法上，韩国对双方配偶中处于弱势一方的保护机制尚未完善，过分强调个人的性自主权和私生活自由，摧毁社会业已形成的对于“婚姻不忠”行为的道德底线，只会加速瓦解以家庭为基本单位的社会共同体。通奸罪的废止将会带来反弹式的性道德混乱及家庭意识的淡漠。

2007年10月，韩国知名女演员玉素利被丈夫以通奸罪起诉。2008年10月，韩国宪法法院判决玉素利8个月监禁，缓期两年执行。而玉素利本人试图推翻这一判决。虽然当时并没有成功，但却引起韩国社会舆论对废除该罪名的关注。

赞成派认为：对婚姻不忠的价值判断属于伦理道德领域，法律强加干涉已不符合现代自由社会观念。反对派则主张：婚外性行为侵害了一夫一妻制的社会基础，社会性道德是通奸罪的保护法益，通奸犯恶意搅乱健康的社会性文化，应被排除在个体自由的保护范围之外。

如果说法律制度的变迁意味着社会思潮的变化，韩国宪法法院此次投票结果是否从侧面反映了韩国社会对个体自由的追求逐渐超越了对公权枷锁的依赖？事实却并非如此。

1991年，韩国刑事政策研究院曾针对通奸罪的存废与否进行了问卷调查。当时持反对废止的意见高达61.9%，还有22.5%的受访者认为废止通奸罪时机尚早，仅有15.6%的受访者认为通奸罪应当予以废止。今年宣布废除通奸罪后，反对废止意见仍然高达49.7%，相比赞成废止的34%，高出15个百分点。

通奸罪已无法保护妇女

1953年，韩国刑法新设通奸罪时明确：采取男女双罚主义、废止旧时代的蓄妾制度、确立一夫一妻主义的婚姻制度、保障已婚女性的权利。韩国作为传统的父权制国家，女性长期在婚姻关系中处于弱势地位。由于绝大多数女性没有经济收入，一旦婚姻关系终止，她们要背负经济和名誉上的双重压力。

然而，近年来，通奸罪对预防婚外性行为及保护女性的效果逐渐弱化。随着韩国社会的不断进步，女性的经济地位逐渐提高，在婚姻关系中的权益也得到了强有力的法律支持。1990年，家族法的修订使女性配偶终于获得了财产分割请求权和对子女的抚养权，即便婚姻关系终止，她们也能相对公平地参与财产分配，通奸罪的威慑力开始逐步弱化。

据统计，从1953年新设通奸罪至今，韩国约有10万人曾因通奸罪遭到惩处。仅自2008年至2014年7年间，已有5500人以“通奸罪”的罪名被起诉。

然而通奸罪属于刑法中的亲告罪，其前置条件是先行在民事法上解除婚姻关系。因此，大多数女性为避免婚姻破裂，选择放弃起诉。另外，韩国刑法对通奸罪只规定了徒刑刑罚，而最终真正被判处入狱的却屈指可数，绝大多数是缓刑。据统计，每年有约1500人以通奸罪被诉，仅有1%至2%的案件最终被处以实刑。

有调查显示，设立通奸罪以来，韩国社会的婚姻出轨率不降反升，反而被另一方恶意利用，成为逃避财产分割、抢夺抚养权等手段。不少人认为，通奸罪已沦落为夫妻双方离婚时争夺财产和推卸责任的砝码，丧失了预防和惩治通奸行为的立法效果。

宪法法院行使法律审查职能

根据韩国宪法法院的此次裁决，自2008年10月30日宪法法院宣判有关规定合宪后因嫌疑通奸被起诉或被判刑的约5000人将不再受法律制裁。至此，韩国宪法法院正式废除通奸罪，宪法法院再一次行使法律合宪性的审查职能。

韩国宪法法院是负责宪法监督的司法机关，它在韩国国家司法系统中与大法院（即最高法院）同时居于最高地位。宪法法院设立于1988年9月，依据是韩国1987年宪法和1988年8月颁布的宪法。该法院由9名法官组成，这些法官当中3名由总统任命，3名由大法院院长任命，另外3名由国会任命，即三个国家机构平等地分享宪法法院法官任命权。以保证宪法法院政治上的中立性从而发挥宪法法院严正守护宪法的作用。

从审判权限上来看，韩国宪法法院享有法律的合宪审查权、弹劾高级官员审判权、政党解散案件审判权、国家机构之间的权限争议案件审判权和宪法诉讼案件审判权。其中，法律的合宪性审查是韩国宪法法院权限的核心。

依据韩国宪法第107条第1款规定，这种向宪法法院提起的法律合宪性审查既可以由普通法院依职权提起，也可以由当事人在普通诉讼中认为审判中涉及的法律涉嫌违宪而申请审理该案件的普通法院向宪法法院提起。

另外，如果在普通诉讼中当事人所提出的法律合宪性审查申请被该案的管辖法院否决，当事人可以依据宪法法院法第68条第2款，直接向宪法法院递交起诉状。虽然这种请求被业界称为宪法诉讼，但实质上是法律合宪性审查申请。

根据规定，有关法律合宪性的审判和宪法诉愿的审判，宪法法院原则上进行书面审理，但审判部认为有必要时可开庭审理，进行口头辩论，听取当事人、利害关系人及其他人的陈述。宪法法院原则上应由7名及以上的法官出席，对于法律合宪性审查的案件需要6名及以上法官的共同意见方为有效。

和一般的刑事、民事案件不同，宪法法院审理案件的重点在于对法律争议的认定而非事实认定，当事人的辩论意见并非全部属于宪法法院法官需要考虑的因素，法官关注的重点是当事人基本权利受侵害与造成权利受侵害的公权力的行使是否有关。

废除通奸罪有宪法依据

2月15日，韩国妇女发展协会发布的一项调查显示，婚外情现象在韩国较为普遍，接近40%的韩国已婚男性至少有过一次出轨行为。

其中，30岁至50岁之间的已婚人士是通奸行为的“高发人群”：在这个年龄段中，79%的受访男性表示自己有过通奸行为，15.5%的受访女性也承认有通奸行为。

韩国宪法并无明文规定个体的性自主权，法学界对性自主权的宪法依据也众说纷纭。主流意见主要分为：第一，性自主权属于宪法第10条规定的追求幸福的权利;第二，性自主權基于宪法第17条规定的私生活自由。

宪法法院的判例明确，私生活自由指个体在社会共同体的一般性生活规范的范围内，自由规划、处理私生活并不受外界干涉的权利，与私人领域的信息不被他人违背自身意志公之于众的隐私权一同受宪法保护。

长期以来，对通奸罪的“去罪化”争议大多聚焦于婚外的性行为是否属于国家应当干预的私生活领域。有人认为，自主建立性道德观、价值观，自主选择性伴侣均属于个体行使人身自主权的体现和私生活自由的条件。性自主权的保护不仅涵盖婚内性关系，同时也包括婚外性关系、性倾向选择（同性恋或异性恋）、生理性转换（变性）等多元化的领域。

宪法法院审理“通奸罪”违宪与否还有一条依据，那就是宪法第37条“禁止过当原则”。赞成废止的意见认为，大多数通奸行为属于一次性、偶然性失误，而“一刀切”的徒刑刑罚违反了刑罚“禁止过当原则”。（《法治周末》2015.3.3）