从大爷被“性侵”看强奸罪立法缺陷

近日，江西庐山区海会镇年丰果园的守园的大爷遭到一男子强暴。然而，在我国的法律中，同性性侵害并没有纳入强奸罪，大爷或许只能以故意伤害罪维护自己的权益。

存在法律空白

我国现行刑法规定的强奸罪实际更科学的表述应为“强奸妇女罪”，刑法第236条规定：“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”依相关司法解释和通行的刑法理论可知，强奸罪的实行犯主体只能是男子，女子只能成为教唆犯和帮助犯的主体，而强奸罪的对象只能是女子。

我国强奸罪立法最大缺陷在于对犯罪主体和受害对象规定的单一化。从本质上说，强奸罪成立的关键要件有二：主观上的违背对方意志和客观上的性交行为，行为人和受害者的性别对该行为的成立没有意义。这样，强奸行为就不仅只具有男对女的形式，女对男、男对男、女对女的形式都可构成强奸。特别是在同性恋日益成为现代社会普遍现象的今天，男对男、女对女形式的强奸也是普遍存在现象。显然，当下中国“强奸妇女罪”的模式，只包含了男对女一种形式，其它三种形式都没有包括进来。

正因为我国刑法对强奸罪仅规定了“男对女”这样一种形式，与此相应它对“侵害行为”的定义也自然单一化。我国刑法虽然没有明确规定强奸罪中的性交的概念，但通行的刑法理论一般都把强行发生性交视为强奸罪成立的客观要件，把两性生殖器接触的程度视为强奸既遂与未遂的唯一判定标准。由此我们可推知在我国刑法中强奸罪所指称的性交是指两性生殖器的媾合。明确性交的概念对于强奸罪的认定非常重要，因为只有首先认定某人的行为属于性交的范畴，它才有可能构成强奸，比如打击受害人脸的行为，不是性交行为，因此采用此种方式对受害人的侵害，就不能认定为强奸。所以，明确性交的概念是区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键。这种对强奸的定义无论是在犯罪主体和受害对象，还是在侵害方式上明显过窄，这既与世界立法相悖，同时又远远落后于社会现实。

呼吁扩大受害对象

就在此事不断传播、持续发酵的时候，刑法修正案（九）草案也到了面向公众征求意见的最后阶段。8月5日，一封由妇女组织撰写，整合各专家学者的意见并且附有9家公益组织机构，由1149人联署的《刑法修正案（九）修改建议》正式通过网上征集意见窗口提交到全国人大常委会，其中一条引人注目的意见就是呼吁把强奸罪的受害对象扩大到所有人，包括男性以及性少数人群。

“在现有法律情况下，没有办法处理，最多是按故意伤害罪追究刑事责任。然而故意伤害罪和强奸罪毕竟是不同的罪名，故意伤害罪侵害的客体是人的身体，强奸罪则是对人的性自主权的侵害，因此对这起案件来说，可以起诉的罪名都不十分對应。何况强奸并不必然导致严重的身体伤害。这也是为什么我们要提出刑法应该将强奸罪的犯罪对象扩大到所有人的原因。”专家说。

在广州也发生过侵害对象为男性的案件。2011年，广州市越秀区检察院向媒体通报一起猥亵儿童罪案件：已成家、有半岁大儿子的阿明（化名），对经常来他家玩的邻居9岁小孩辉仔进行鸡奸，造成小朋友肛裂，事后还辩称对方是做俯卧撑撞伤。虽然阿明的行为对辉仔的身心造成巨大伤害，但这类案件因为法律空白而无法处理，最终阿明被判为猥亵儿童罪，一审判处其有期徒刑三年四个月。

建议信中指出，“强奸罪是最为严重、社会危害性最大的刑事犯罪之一，历来是司法机关打击的重点，因此，立法机关对这一犯罪的惩治不应该再有死角。”

在国外也是难题

不光是在中国，强奸罪中的性别问题可以称得上是一个世界难题。在美国，同性强奸的案例虽然在报纸上鲜被提及，但在监狱和军队里却大量存在，美国的法律对此也束手无策。

2012年，美国FBI的“统一犯罪报告”迈出历史性的一步，在这份报告中，“强奸”被重新定义为：无论多轻微，如果未征得受害人的同意，用身体的某个部位或其他物体侵入受害人的阴道或肛门，或者把性器官侵入到受害人的口中，就构成强奸。这一重新定义改变了以前强奸案中对受害人女性身份的强调。

尽管如此，男性被强奸的说法还是在社会和道德上引起了争议。因为在大多数人看来，男性是性过程中的强势一方，根本不存在受到伤害的说法。而且由于生理上的差异，男生完全可以反过来阻止女性的“侵害”行为。所以男生被强奸到底存不存在还是个问题。

此外，男性被强奸的案例中还有一个被经常提及的问题——男性有没有“生理反应”，如果有的话，就能证明他不是被强迫，也就不存在强奸的事实。但是“奇怪”的是，“性唤起”这个问题却不会在女性强奸案中被提及。

（财新网2015.8.11、中国青年网2015.8.9）