委托作品署名权归属——由代笔行为泛滥引发的法律思考

陈宇佳

（华东政法大学法律学院，中国 上海 201620）

近年来，代笔行为在中国市场上愈发泛滥。从曾经隐蔽的地下活动，到现如今的公开宣传。在某搜索引擎中输入“代写论文”可以找到13,300,000个相关结果；在淘宝网上输入“论文代写”，显示“根据相关法律法规和政策，无法找到‘论文代写’的相关宝贝”，而输入“论文写作”后，则出现了1.65万个宝贝，部分代写商铺交易量达数千笔。笔者在搜索可发表期刊过程中发现，“代笔”已发展成一种社会现象，形成了一条龙产业化服务。根据“中华代笔网”关于代笔的业务介绍，代笔涵盖的领域包括:演讲稿、工作总结、论文、竞聘报告、领导讲话、汇报材料、经验交流材料、商业计划书、留学文书、辩论词等，收费价格大致每千字200～300元。另外，专门从事代笔业务的“美国影子作家协会”也于2010年成立。代笔行为的泛滥来源于其巨大的市场需求：学生的毕业论文、老师的职称评定、读者对作品更新量的需求和作者对人气的渴望等。

除了因市场需求导致代笔行为泛滥，我国立法的不完善也是导致代笔现象横生的重要因素之一。我国于改革开放之初，基于吸收先进生产力、鼓励创作的需要，仓促进行了知识产权的立法。由于国内理论研究相对滞后，致使知识产权法中存在多处理论与立法的冲突。署名权的归属，尤其是其在委托作品中的归属便为一例。署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。①“代笔”，英文是Ghostwriting，原指代替他人书写，在生产力迅速发展的21世纪，代笔又增添了新的内涵：没有参加创作的人，为谋取个人名利，通过委托他人代写，在受托人创作的作品上署委托人的名字。“代笔”主要是通过对代笔作品著作权归属的约定得以实现，代笔作品属于著作权法中的委托作品。根据《著作权法》第17条规定，“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”若简单地依照第17条的字面解释，则委托人与受托人可以约定署名权归属于委托人，而这将导致学生出资雇佣他人代写毕业论文等行为合法化，是不可取的。本文拟就中国司法实践和法理解释两个角度对委托作品署名权归属的问题进行讨论，下详述之。

1 法律解释和司法实践

著作权包括著作人身权和著作财产权，从《著作权法》第25条等有关条文中可以看出我国实行的是著作人身权不得转让原则，署名权属于著作人身权，因此署名权只能通过原始取得，而不能通过转让继受取得。《著作权法》第17条并未突破著作人身权不得转让的理论体系，却似乎预示着委托人可以通过合同约定原始取得包括署名权在内的著作人身权。这看似荒谬，实际却能在我国《著作权法》上找到大量法律依据。

首先，从我国《著作权法》的编排上来看，第二章第二节是关于著作权归属的规定。这里的归属指的当然是原始归属。我国《著作权法》将委托作品规定在第二章第二节第17条中，目的就是要解决委托作品著作权的原始归属问题。②其次，《著作权法》第三章才是规定著作权的转让的，这从侧面论证了委托人对著作权不是通过转让取得的。最后，从《著作权法》第16条有关“特殊职务作品”的“作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有”的规定来看，第17条“著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定”中的“著作权”应当解释为包括著作人身权和著作财产权。我国对“特殊职务作品”有一个不同于其他大陆法系国家的规定，即除署名权以外的著作人身权由法人或其他组织原始取得。这就为委托作品中委托人原始取得著作人身权提供了法规基础。

我国的司法实践也倾向于认定委托人可以通过合同约定取得署名权。一方面，法官在审判案件时，依据对《著作权法》第17条的字面解释，经双方合意约定著作权归属于委托人的，署名权则归委托人所有。在中国为数不多的委托作品的署名权纠纷案中，“北京水魔方数字科技有限公司诉北京环球晶点数字影视技术有限公司不正当竞争纠纷案”也是通过反不正当竞争法对被告的署名行为加以规制，而不适用与本案更加接近的《著作权法》关于委托作品的有关规定。

另一方面，司法实务界普遍接受上述的法律解释，认为委托人可以通过合同约定原始取得署名权。第一，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定，“除著作权法第十一条第三款规定的情形外，由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。”因此，当遇到以本人名义发表的报告、讲话作品时，法官便据此裁判该类作品的署名权归本人所有。甚至有法官认为该条司法解释是对《著作权法》第17条中委托人取得委托作品的著作权（包括著作人身权和著作财产权）的佐证。事实上，该条司法解释的立法本意并非指向委托作品，它的构成要件中的“本人审阅定稿”以及“报告人或者讲话人”表明本人也参与了创作并“视为作者”。因此，这里的“本人”不是基于合同约定原始取得著作权，而是成为“视为作者的法人或其他组织”而原始取得著作权，即被法律拟制为作者。比如奥巴马的团队为奥巴马创作的演讲稿，奥巴马作为讲话人被“视为作者”。在我国，可以被“视为作者”的只有“法人作品”，因此，该条司法解释指向的对象实际上是“法人作品”。第二，根据《著作权法》第47条第3项的规定，“没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的”应承担侵犯著作权的民事责任。该条本可以驳斥代笔行为的合法性，然而司法实务界普遍认为该条应结合《著作权法》第17条进行解释，从而得出该条除“没有参加创作”和“为谋取个人名利”两项构成要件外，还隐含一项要件，即“未经作者许可”。只有同时满足这三项要件，才构成侵权行为。因此，在司法实践中多认为，经过作者许可的署名行为并不构成著作权法上的侵权。③事实上，在代笔行为发生的情况下，受托人和委托人是自愿达成署名权归属的约定，若无特殊情况发生受托人绝不会起诉委托人侵犯其署名权。《著作权法》第47条的侵权规定不但在司法实践中丧失了认定代笔行为非法性质的功能，而且难以通过侵权诉讼规制代笔行为。

2 法理解析

2.1 比较法研究

无论是大陆法还是英美法，都坚持著作权由作者原始取得的原则。区别在于，除荷兰外，无论是在委托作品还是在其他作品上，大陆法都严格遵循“创作人为作者”原则，即根据有关作品进行创作的自然人才能成为作者；而英美法则存在“视为作者”的法人作品（即美国版权法中的雇佣作品work made for hire）。著作权主体的不同，也导致委托作品中著作权的不同归属。

传统上，大陆法系国家在谁是作者的问题上严格遵守“创作人为作者”原则，即法律只承认创作人为作者，作者只能是创作人。后来在涉及雇佣作品时，荷兰转而借鉴了英美法上的“视为作者”原则。但对于委托作品，无论是荷兰还是其他大陆法系国家，都仍旧适用“创作人为作者”原则。依据这一原则，只有确实进行了创作的受托人才能成为作者，才能原始取得著作权；委托人由于没有进行创作不能取得作者身份，因此不能原始取得著作权。委托人著作权的取得只能通过合同约定转让实现，且仅限于著作财产权。法国著作权法对著作权原始归属于作者的保护更是发挥到了极致。有法国学者指出：根据支配法国著作权法的基本原则，只有创作作品的自然人才能被视为作者。而那种承认法人不但能够获得原始著作权，还能获得作者身份的职务作品著作权归属规则在法国著作权法中是不存在的。④因此，法国著作权虽然没有对委托作品的著作权作出具体规定，但根据有关创作作品的自然人才能被视为作者并原始取得著作权的基本原则，委托作品的著作权仍然归属于受托人，委托人只能根据委托合同的约定行使或受让著作财产权。德国和西班牙等大陆法国家也是如此。总体而言，由于在委托作品的著作权原始取得问题上严格遵守 “创作人为作者”、“只有作者才能原始取得著作权”原则，大陆法系国家委托作品的署名权原始归属于受托人，并不会产生任何纠纷，亦不会产生立法和理论的冲突。

对于英美法系的委托作品署名权的归属问题，国内许多学者根据《美国版权法》第201条（b）款和第101条的定义，“对于某些通过订购或委托，为特定目的而创作的作品，包括作为集合作品组成部分的作品、作为电影作品或其他视听作品组成部分的作品、翻译作品、（对教材等原作品的）增补作品、编辑作品，说明书，试卷、试卷的答案或地图作品，如果双方当事人以书面合同的方式明确约定这九类范围之内的作品著作权的归属于雇主⑤，则视雇主为作者，由雇主享有作品的版权⑥。”认为九类可以转换的作品在美国法上是特殊的委托作品，除非在委托合同中约定著作权归受托人所有，否则委托作品的著作权由委托人原始取得。因此认定在美国法上九类委托作品的委托人可以原始取得著作权。有学者表示“美国的版权法将‘委托作品’视为‘雇佣作品’的类型之一，美国版权法规定雇佣作品的著作权归雇主，因此委托作品的著作权归雇主。”⑦持该观点的不在少数。对美国版权法上委托作品的这种观点是片面的，得出的结论是不正确的。在《美国版权法》第101条对委托作品转化为雇佣作品有一个限制性前提条件，即“如果双方以签署的书面文件明确约定视该作品为雇佣作品”。据此对美国版权法上的委托作品应作如下理解：上述九类作品若通过约定转化为雇佣作品，则视为雇佣作品，适用雇佣作品的一般规则，即将雇主“视为作者”，雇主原始取得作品的著作权；未经约定或无论如何约定都不会转变为雇佣作品的上述九类作品以外的作品，才是美国版权法真正意义上的委托作品，不适用“视为作者”原则，仍适用“创作人为作者”原则，即受托人才是作品的作者，原始取得委托作品的署名权。国内学者之所以会得出在美国法上委托作品的委托人可以原始取得著作权，大抵是忽视了“委托作品通过约定转化为雇佣作品”这一前提条件。

综上，无论是大陆法系还是英美法系，委托作品的著作权都是由作为作者的受托人原始取得。委托作品的署名权归属于受托人并不得转让。

2.2 中国法上的委托作品署名权探究

上文已对我国司法实践中对委托作品署名权的归属问题作出论述——依据对《著作权法》的编排和解释，委托人可以通过约定原始取得署名权。然而，在学界从法理解释的角度出发，司法实践中的做法却是存在一系列问题的。具体理由如下：

第一，虽然中国法上对著作权的原始主体没有明文规定，但可以根据大陆法系和英美法系共同认可的“著作权由作者原始取得”原则，认定在中国只有作者才能原始取得著作权。根据《著作权法》第11条的规定，我国的作者包括“自然人作者”和“视为作者的法人或其他组织”。“自然人作者”即为对有关作品进行实际创作的创作人；“视为作者的法人或其他组织”限定于“有法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”以这种方式创作的作品被称为“法人作品”，法人既然被视为作者，当然享有如自然人作者同等的一切著作权。然而，中国法上对法人作品的适用范围进行了严格的限制，即使《著作权法》第16条的职务作品也不能“视为作者”。欲将法人作品的适用范围扩大至所有委托作品是没有法律根据的。据此，委托人既不是自然人作者，也不能被“视为作者”，则委托人不是作者，不能原始取得著作权。

第二，我国《著作权法》在著作权的转让问题上严格遵循大陆法上的“著作人身权不得转让”原则。著作人身权不得转让这一点在我国是毋庸置疑的。除了在《著作权法》第25条著作权的转让中体现了只有著作财产权可以转让外，本法第19条还对著作权的转让作出了高于其他大陆法系国家的限制：只有著作财产权可以继承和承受。著作人身权具有高度的人身属性，与人身紧密联系，不得通过继受取得。

第三，尽管我国民法学界在诸多问题上存在争议，但是在财产所有权的取得方式上却一致认为，买卖、赠与、互易等民事法律行为是继受取得所有权的方式。⑧因此，合同约定作为民事法律行为只能继受取得所有权。著作权作为无形财产与有形财产在某些方面确实存在差异，但就所有权转让这一问题却是一致的。当事人绝不可能因为合同约定而原始取得著作权，约定著作权的归属是对著作权的继受取得。

综合上述三点理由，委托人既不能被“视为作者”或通过合同约定原始取得署名权，又不能转让著作人身权继受取得署名权。当穷尽所有方式仍不能在法理上为署名权归属于委托人找到合理的解释时，我们可以得出结论，委托作品的委托人不能通过约定原始取得著作权，只能通过转让取得著作财产权，而含署名权在内的著作人身权不得通过约定转让，它专属于受托人。

为论证上述观点，可以再举一例。从我国《著作权法》第17条的具体规定来看，委托合同与约定著作权归属的合同是两种不同性质的合同，它们可以一并订立，也可以分别订立。《著作权法》第17条对约定著作权归属的合同的订立时间未作出强制性规定。可以认为，该条规定允许此种合同在作品创作完成之前订立，也允许在作品创作完成之后订立。如果合同在作品创作完成之前订立，此时受托人自己尚未原始取得著作权，他哪来的资格与他人约定由他人原始取得其本人尚未原始取得的著作权？如果合同在作品创作完成之后订立，则作品一经创作完成，作者也就产生了，也就原始取得了著作权。⑨著作权只能原始取得一回，委托人绝无法再一次原始取得著作权。

这样一来，立法与法理便产生了不可调和的冲突。若依照法理解释，则无法说清委托作品在《著作权法》中的编排架构；若依照立法进行解释，不单法理上解释不通，且是对现行法律理论体系的突破。

2.3 公共利益视角

作品的署名与商标对于消费者具有相类似的意义。传统上，商标具有识别功能、质量保障功能和广告宣传功能。⑩国家对商标进行特别规定，制定《商标法》，创设注册商标权都是为了保证商标三大功能的合法有序实施，保障消费者对商标的信任能够得以实现。类似的，作品上的署名起到同商品上的商标类似的功能。在知名作者雇佣“枪手”的代笔行为中，商家通过对作品上知名作者的名字进行宣传，使消费者对作品的质量产生合理信赖，最终购入该代笔作品。这正是通过作品上署名的识别功能、质量保障功能和广告宣传功能实现的。

根据《著作权法》第10条对署名权的定义，“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利”，署名权的基础功能正是识别功能。从公共利益的角度来看，委托作品的署名权不能通过合同约定原始归属于委托人，只能由受托人通过创作原始取得。其实，作品的署名是在读者与作者之间构筑了一座“桥梁”，读者可以通过署名探知作者的身份、学术背景等一系列文化因素，甚至可以基于对该作者的一贯了解，对其文学知识体系作出评价、并进行学习或评判。若是经由代笔写作产生的作品，那么“作者”的思想难免会出现前后矛盾，读者在对作品的学习和评判过程中也会陷入困境。同样的，署名也是对作者的一种监督，署名的标识性促使作者尽量创作出最好的作品以保障署名具有良好的信誉，使作者更好的承担起对社会的责任。

著作权法的立法目的是鼓励创作。如果承认委托作品署名权可以通过约定原始归属于委托者，则无异于法律支持委托人通过合同的形式出资购买“作者”身份。如此一来，出钱雇人画几张画的便成了“画家”，出钱雇人写几篇文章的便成了“文学家”，且毫无“剽窃”的风险，这是对社会的欺骗，其结果不是繁荣了创作，而是道德的沦丧。11○同时，这样的结果与《合同法》第7条保护社会公共利益的原则相违背。与《著作权法》第1条“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”的立法目的相背离。代笔行为与民法的基本原则——诚实信用原则，也是不一致的，它是对社会大众信赖利益的欺骗。

其实在中国现行法律体系下，也是可以窥视出法律对代笔行为的否定性评价的。《著作权法》第47条虽然在司法实践中进行了限制解释，增加了“未经作者许可”这一要件，但结合民法中的诚实信用和公共利益原则，不难看出与公共利益相背离的代笔行为即为第47条指向的侵权行为之一。更明显的是《中华人民共和国学位条例》第17条的规定，“学位授予单位对于已经授予的学位，如发现有舞弊作伪等严重违反本条例规定的情况，经学位评定委员会复议，可以撤销。”其中“舞弊作伪”指向的正是本文所说的代笔行为。虽然第17条的适用范围仅为学位论文，但正所谓管中窥豹，我们仍可以看出法律对包括学位论文代写在内的一系列代笔行为，都是持否定性态度的。

3 结语

正如韩寒和方舟子的论战孰是孰非，作为看客的我们无从评价。委托人与受托人之间特殊的秘密、紧密联系，使得从受托方入手规制代笔行为成为空谈。而公共利益、诚实信用等原则又都是上位概念，它们在不同时期、不同语境、不同地域、不同法律中又存在着不同的解释，我们很难仅通过一个概括性的原则对具体的代笔行为作出具体评价。若要更好地实现法的指引作用和评价作用，对《著作权法》第17条的委托作品著作人身权的原始归属应当做限制性解释，即委托作品通过约定归属于委托人的只是著作财产权，著作人身权原始归属于受托人且不得转让。12○其中，发表权虽仍属于受托人，但由于著作财产权的转让推定作者同意发表作品。

笔者认为，解决《著作权法》第17条关于委托作品署名权归属在解释上的悖论，有两种解决途径。其一，不改变中国的现行著作权法体系，通过司法解释对第17条进行限制性解释，即将“著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定”中的“著作权”限制解释为“著作财产权”。规定著作财产权可以约定归属于委托人，而著作人身权则不得约定，其天然的属于受托人。该方法具有较强的可实行性和便捷性，可以解决现存的代笔行为合法化问题，但其与“著作权由作者原始取得”原则仍存在不可调和的冲突。因此，从长远上来看，中国法应当通过第二种途径解决委托作品的署名权归属问题。中国《著作权法》既然同英美法系承认 “视为作者原则”，那么可以参照美国版权法对法条进行完善，坚持著作权由作者原始取得原则，允许委托人和受托人通过合同约定将委托作品转化为法人作品，从而适用“视为作者原则”。需要注意的是，对可以转化为法人作品的委托作品应当加以限制，如委托人不得是公民等。限制方式可以参照美国法的举例式，也可以通过排除式，此不详述。如此规定的好处在于：第一，解决了委托作品的署名权问题，否定了代笔行为的合法性。第二，完善了我国著作权的立法体系，保障了理论体系的连贯性和统一性。第三，由于某些委托作品的著作权确有原始归属于委托人的必要，比如委托建筑师创作的建筑设计图，为加强单位管理，提高工作效率而委托软件公司帮助设计的软件等。这一类委托作品约定为法人作品后既能保障单位管理需要，也不会对社会公共利益产生危害，符合公序良俗的要求。

注释：

①我国《著作权法》上规定的署名权即《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》罗马文本第6条第1款所规定的作者身份权。该权利包括以下内容：（1）作者有权要求他人承认对其创作作品的作者身份，该权利具有绝对排他性质；（2）作者有权决定是否公开或何时、何地、以何种方式或在何种范围内公开其对作品的作者身份；（3）作者可以通过行使署名权来实现其作者身份权.

②孙新强.委托作品著作权原始归属之辨析[J].法学，2009(3):86.

③李毓林.浅析作品署名权的相关法律问题[N].知识产权报，2012-11-2(010).

④ See Andre Lucasn，Pascal Kaminan ，Robert Plaisantn，International Copyright Law and Practice[M].Matthew Bender&Company，Inc.(2006)，France，■4(1)(b).

⑤See 17 U.S.C.Sec.101[Z].

⑥See 17 U.S.C.Sec.201(b)[Z].

⑦王萍，王功杰.代写论文著作权的归属[J].玉林师范学院学报，2006(2):163.

⑧马俊驹，余延满.民法原论[M].法律出版社，1998:397.

⑨孙新强.委托作品著作权原始归属之辨析[J].法学，2009(3):86.

⑩王迁.知识产权法教程[M].4版.中国人民大学出版社，2014:376-378.

11董葆莉.对委托作品署名权约定问题的法律思考[J].经济与管理，2003(10):63.

12根据法理，只有作者才能原始取得著作权，但由于中国法不同于大陆法和英美法的特殊规定，一般认为，在中国法上，特殊职务作品中的单位是除署名权之外的著作权的原始主体；委托作品中，委托人无争议的原始取得著作财产权.这里的论述不适用法理，而适用中国法的特殊设定.