众筹与非法集资之分野探究

余 政

（华东政法大学，上海 200060）

一、引言

2014年被称之为中国的众筹元年，上半年我国众筹领域筹集资金达到了1.88亿元。[1]相较于全球的众筹大潮，我国的众筹业却实为浪花一朵。然而众筹在我国的前景却普遍被看好。根据世界银行的预测，到2025年，全球众筹金额将达到3000亿美元，而我国也将达到500亿美元。[2]

作为一种新型的民间融资方式，众筹在风险的控制手段上已经很大程度的优于传统的线下融资，可是由于我国相关法律法规的缺失及滞后，加之对众筹缺乏认识，使得众筹并未受到应有的重视，反而与传统的民间借贷一样受到了法律的冷眼与歧视，“非法集资”便是一直悬于其头上的紧箍咒。

近年来“吴英案”、“曾成杰案”、“孙大午案”的对民间借贷的震慑尚未远去，2014年两高一部颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》又进一步预示着我国对民间借贷从严管理的态度与决心。股权众筹法规迟迟未能出台。将非法集资类犯罪的门槛如何控制？是否需要设立“避风港”的原则？如何正确地看待众筹对经济与发展带来的重要作用？现阶段如何正确的区分众筹与非法集资？在未来如何为众筹的发展与规制提供一个完善的法律环境为国家规范民间融资提供借鉴都是本文所追索与探讨的内容。

二、众筹概述

（一）众筹的源流及发展

“众筹”是“Crowdfunding”的中文译名，指的是为实施某个项目或者进行风险投资而向众人筹措资金的做法，通常通过互联网进行。

在2006年8月,“Crowdfunding”首次被美国学者迈克尔-萨利文提出，当时的他正在致力建设一个用视频介绍项目进行融资的网络平台“Fundavlog”。“Crowdfuding”便为此网站的核心思想，它描述的是群体性的合作，人们通过互联网汇集资金，以支持由他人发起的活动。

“Crowdfunding”的历史最早可以追溯到17世纪，1885年，美国著名出版商约瑟夫·普利策便用《纽约世界报》为自由女神像发动筹款活动建造底座。仅用5个月的时间，便从160，000位捐款者中筹集了101,091美元的金额以支付其造价。现代意义上的“Crowdfunding”与互联网紧密结合，2008年成立的Indiegogo，2009年成立的Kickstarter都是其中的佼佼者，得益于2012年4月奥巴马颁布《Jobs》法案给中小企业融资的松绑，美国的众筹网站得到了很好的发展。2012年全球众筹业的总规模约27亿美元而到2013年，其规模就涨到了51亿美元。

随着众筹网站在国外的成功，我国同类型的网站开始出现，2011年7月上线的点名时间和同年上线的追梦网便是其中的先驱也是现在发展较好的两家网站。中国众筹网站所上架的项目类型也基本形成了较为清晰的分类。有以创意、艺术相关的投资项目，有以创业、发明的创新项目，也有以梦想、公益打动投资者的公益项目。网信旗下众筹网还于2013发起的爱情保险筹资600万，创出了国内融资额最高众筹记录。但总体上来说，众筹在中国的互联网环境之下还是小步慢走的模式。

（二）众筹的概念及分类

经过三年的发展，我国的众筹网站也有了较为快速的发展与较为清晰的分类。根据众筹提供回报的不同，可以分为四类。

1.奖励型众筹：指的是根据协议，项目发起方可以承诺实物或者服务的回报来取得支持者的投资。商品众筹于团购类似，标准的模式都是用货币来购买商品或者服务。可又有所不同，第一点不同在于渠道的排他，项目只能在一个渠道进行，其他渠道并不能享受其回报①例如在点名时间网站说明中就强调只限于在此平台公布项目。,而团购可以通过多渠道进行；其次是对筹资数额的要求，项目只有达到一个金额的下限才能启动，而团购一般不设最低限度，团购卖出的商品越多团购的价格往往会相应地降低；第三点，商品众筹并不一定要求商品成形，即使是存在概念设计阶段也可众筹，而预售与团购往往都已经到达量产阶段。

2.公益众筹：慈善发起人通过的自己公信力和相应的众筹平台，不通过传统的慈善机构进行慈善直募的新模式。这将大大降低慈善募款的门槛，使“草根公益”及“微公益”成为可能。 因为公益众筹并不会给予相应的实物、股权及货币等方式的回报，也不会触及“非法集资”的红线，属于慈善法规所管辖的范围。

3.债券众筹：众筹平台通过将借款需求设计理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池。相当普遍的理财—资金池模式。由于我国严禁非法“资金池”的产生，所以债券众筹现阶段严格受限。

4.股权众筹：股权众筹是指融资者借助网络平台将其准备创办的企业或项目信息向投资者展示，吸引投资者加入，并以股权的形式回馈投资者的融资模式。股权投资本身由于其投资金额较大，资金回收时间较长，本身就属于高风险投资方式的一种。而众筹的开放意味着向大众投资者的开放，同时也意味着风险的扩张。由于高风险的存在，股权众筹本身亟须规范。

（三）众筹与民间借贷的关系

1.众筹属于民间借贷的一种

民间借贷，又称民间信用，是古而有之的概念。公元前1790年古巴比伦国王制定的 《汉谟拉比法典》就有规范借贷关系的条文，中国西周时期的《周礼》也有“听称责以傅别”的记载。

广义的民间借贷指的是 “在国家依法批准设立的金融机构专门从事的贷款业务以外的融资活动。”而狭义的民间借贷指的是“自然人、一般企业法人等经济主体之间的资金借贷活动”。[3]正如其名称所揭示的那样，“民间”相对于“官方”而言，借贷主体后者是受到严格管制与规范的国家金融机构。包括银行、证券公司、保险公司、信托投资公司和基金管理公司等，而前者是受到管制较少且较难调控的自然人及金融机构以外的工商企业等经济主体。包括企业集资（集股）、私募基金、合会或抬会、资金中介、地下钱庄、小额贷款公司、典当行、担保公司、自发性金融与产业协作组织等。众筹由于其筹资人（项目发起人）、中介机构（众筹平台）与出资人三类参与者往往均非专业的金融机构，无论根据狭义的还是广义的民间借贷定义，都应当被划入其中。因此众筹本身就带有民间借贷的性质。

2.民间借贷及众筹的积极意义

由于特殊的国情，中国民间借贷备受歧视与指责。事实上，民间借贷在社会经济生活中的作用远比我们想象的要大得多。首先，其为我国的经济增长在一定程度上提供了不可忽视的动力。我国对金融机构实行严格的管控，从事放贷业务的金融机构数量在近十年来并未有太多的增加。中小企业在经济的高速发展中贡献出了诸多力量，而金融机构。第二，民间大量的闲置资金以及国内惨淡的股票市场及较低的存款利率使百姓难以找到可靠的投资途径，打造相对正规的民间借贷的途径也是大势所趋。

互联网为以上的矛盾提供了全新高效 “民间借贷”的道路，由于现代信息技术的发展，网络平台下进行的众筹又具有民间借贷所不具备的特点。项目发起方与众筹平台及出资方，均能清晰地认识并预见到，甚至明确规定，双方并非存贷款的法律关系。支持者的出资不是以获得利息、固定回报或高额回报为目的，而是一种项目资助、捐款，或是对模型产品预付款的性质。在现代的商业模式之中，网站的客户流量、平台的宣传推广、投资者的信誉与眼光与货币一样都具有价值。这样一来就使的“众筹”拥有了互联网的基因，有益于金融创新的发展。当然这一点仅能作为法理的推论，在实践中仍然取决于执法部门的意见。

从理论上分析，从公众处募集资金需要满足几个条件：1.能够通过向公众传递集资信息；2.能够取得公众对集资者的信任；3.公众能够方便的缴付和收回资金。在前互联网时代，广播、报纸和电视等媒体的出现使得条件1的成本大幅度降低，但条件2和条件3的成本仍然很高。证券法不得不通过强制信息披露制度和规定严厉的欺诈责任来便利信任的建立，实践中还需要通过保荐和承销制度来保证条件2和条件3的实现。

互联网的出现，不仅使得条件1和条件3的成本大幅度降低 （条件3是因为出现了网络支付），而且在条件2方面也可能有所进步，即所谓“集体的智慧”（wisdom of crowd），因此才会出现众筹在互联网时代的兴起。互联网作为一种信息技术，便利了人们之间的信息交流，这不仅便利了集资者向公众传递信息，而且也便利了公众就集资信息展开讨论。正是这种网络的开放性，使得分布广泛的投资者可以传递其自身拥有的私有信息，使得欺诈被发现的可能性大幅度提高。因此，从现有的众筹网站来看，虽然迟延履行的情况屡有发生，但欺诈确实数量较少。

3.互联网众筹给民间借贷的规范化带来可能

当然，民间借贷只是国家金融体系的补充。其民间性使其本身风险重重，融资途径流向不被监管，利息高低不被限制，借贷双方信用难以保证，还面临较大的违约风险和期限风险。另一方面，一旦“泡沫”破裂致使投资者资金受到损失，而势必会影响到社会的稳定与政府的管理，也会对国家金融秩序产生冲击。“代人受过”的滋味并不好受，所以我国更强调对民间借贷的管控。

而国家现行对众筹的管控延续着这个背景，很显然国家对众筹的认识并不充分，更多的是套用规制“民间借贷”的法律法规。这样的选择会忽视“众筹”所带来的降低了投资门槛、增加项目透明度、提高公众对金融活动参与度、解决小微企业融资难、促进国家金融发展等众多积极因素。而“众筹”本身所带来的金融风险也是可以通过对平台与项目的审核进行最大程度上的规范与规避。这样一来，如果合理的利用众筹，规范众筹平台，顺应众筹的发展趋势，是有可能使民间借贷转移到规范化的网络平台进行。这样一来也可以达到节约融资成本的效果，同时利用平台控制融资风险，为规范化得到可能。但现今众筹所遇到的法律风险之中，“非法集资”是最大的摩天岭，也是无法回避的，需要重点讨论的问题。

三、非法集资概述

（一）非法集资的概念及类型

非法集资指的是违反法律的禁止性规定，向社会公众募集资金的行为。一般来说，向社会公众募集资金包括以下三类。第一类是利用人们的同情心，向社会公众募集资金，慈善众筹便属于此类，这类属于慈善法讨论的问题，并非刑法中非法集资讨论的问题。第二类是公开的商品买卖，例如公开的电视购物及商品团购，这与商品众筹颇为类似。而第三类，则是非金融机构以未来回报诱使社会公众提供资金投资。此项回报无论是固定回报的承诺还是不确定的盈利预期，均属于慈善监管的范畴。而非法集资主要涉及内容便是此类。

（二）非法集资的法律规定

我国并未设有“非法集资罪”，众筹可能涉及《刑法》中非法集资的犯罪可能涉及的条文有“欺诈发行股票、证券罪”（《刑法》第160条）、“擅自设立金融机构罪”（《刑法》第 174条第 1款）、高利转贷罪（《刑法》第175条）、非法吸收公众存款罪或变相吸收公众存款罪（《刑法》第176条）、“擅自发行股票、证券罪”（《刑法》第 179 条）、集资诈骗罪（《刑法》第 192条）、组织领导传销活动罪（《刑法》第224条）、非法经营罪（《刑法》第225条）等七个罪名。

根据2010年12月最高人民法院制定的 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律问题的解释》，[4]非法集资意指违反国家金融管理法规，向社会公众（单位及个人）吸收资金的行为。

根据《解释》，非法集资应当同时具备四个条件，（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。起草人将其概括为“非法性”“、公开性”、“利诱性”、“社会性”。[5]

同时解释还规定了集资数量的界限，该司法解释第三条规定，（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。并对“数额巨大或者有其他严重情节”做了规定，第一条将个人的犯罪数额提高到100万元，将单位的数额提高到500万元；第二条将个人提高到100人以上，单位提高到500人以上；第三条将个人导致的损失提高到50万元以上，单位提高到150万元以上；第四条则与前者类似。

除《刑法》之外，在行政法规上也对众筹有诸多的规制。我国《证券法》第10条规定：“公开发行证券必须符合法律行政法规规定的条件并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准未经依法核准任何单位和个人不得公开发行证券，有下列情形之一的为公开发行向不特定对象发行证券的向特定对象发行证券累计超过200人的法律行政法规规定的其他发行行为非公开发行证券不得采用广告公开劝诱和变相公开方式。”

（三）非法集资侧重对民间借贷中失范行为的打击

非法集资侧重的是对现阶段民间借贷失范行为的打击，我国民间借贷失范已久，痼疾严重，2013年全国公安机关侦破非法集资案件3700余起，挽回经济损失64亿余元。失范行为本身的社会危害性是客观存在的，而其造成的缘由不仅是其缺乏监管，更在于其地下性及隐蔽性造成当事人信息的不对称，使其危害性得到实现。

1.失范行为会使投资人的财产权遭到侵害或者侵害可能，像“集资诈骗罪”就直接利用虚构事实或者隐瞒真相的方式，企图非法占有他人财物，使公民财产受到不法侵害。而“欺诈发行股票、证券罪”、“擅自设立金融机构罪”等包含的行为可能并未直接侵害他人财物，即使其现实中可能使投资者获益，但是大部分情况下会使个人财产置于极大的风险之下，而由于缺少管控，且往往利用当事人信息的相对闭塞，实现其风险。所以需要纳入非法集资的视角进行打击。

2.失范行为会严重干扰金融秩序。金融市场的有序运行离不开对金融市场的有效管理,它们两者之间存在着密不可分的内在联系,没有统一的、规范有序的金融管理秩序,整个金融市场的运作就必然紊乱。因此,金融市场的核心是金融管理秩序,必须以各种手段予以保护。民间借贷的失范行为也表现为违反国家的金融管理法规,甚至表现在行为人不懂法、不知法之上。如果利用平台进行相应提醒，则可以有效避免其不知具体规定的法律困境。

3.失范行为极易引发社会危机，其涉及人群广、涉及金额大、参与人风险意识弱、法制意识淡薄。有一部分也是因为缺少相应的沟通对话途径，造成一旦非法集资出现问题后，部分投资者会将怒气发泄到政府头上，甚至引发群体性事件。这对于社会稳定而言，是极其不利的因素。

四、众筹与非法集资之分野

（一）不能将众筹与非法集资等同

从形式上看，众筹融资与非法集资极为相似。但将众筹融资与非法集资画等号，从根本上否定众筹融资的合法性的观点是不恰当的。

1.这种观点其并未区分众筹中所含有的各种模式，将不同类型众筹活动一概而论。慈善众筹就几乎不会触及非法集资的红线。慈善众筹并不涉及非法集资的问而商品（实物）众筹则由一定的风险，许多网站避免使用敏感的“众筹”二字改称为“预售”。相对应其产品上架的条件是比一般众筹来的要高，只有成型的无bug实物试产样机，由“点名时间”工作人员进行盲测确保没有问题才能正式上线。小规模、小范围、特定对象的商品预售行为，若并未触及非法集资在数额及人数的上限，即使在我国对非法集资严控的环境之下也是合规的。提高标准的目的是为了减少项目跳票和延长众筹期限带来的风险，而这两个风险便是非法集资所力图控制的。

2.众筹在现阶段的法律之下，依然有生存空间。即使对于犯罪风险系数最高的股权众筹及债券众筹，并不意味着其一定违法。根据《证券法》第十条的规定了两种证券发行的方式，第一种是公开发行，必须经过相关部门批准；而第二种就是非公开发行证券，就是向特定对象发行累积不超过200人。即“多人小额”的特点。其中的人一般认为主要包括三类人：（1）与发行人有特殊关系，足以保护自己的人；（2）有丰富投资经验，足以保护自己的人；（3）有足够财产，能够保护自己的人。如果满足以上条件，集资金额又不大的话不应当认定为非法集资。当然，如果平台涉嫌资金池的操作，即做信用担保又做资金担保，则涉及非法集资的风险就陡然增加。

3.众筹模式与非法集资在社会危害性上有本质的区别，从国家允许民间借贷可知，法律所禁止的非法集资，并非禁止个人或者单位吸收资金，而是禁止他们未经批准从事金融业务，从事金融机构所从事的资本及货币经营。而合规的众筹模式，筹集资金的目的与流向并非为了从事收放贷的金融业务，而是为了实现实物的创造及生产，有助于科技创新及金融创新。这些项目又难以通过金融机构筹集启动基金或者筹资的成本过高而使其不得已转向众筹模式，而众筹模式有能在对项目投资前进行充分的考察与判断，控制项目风险，这对于中小企业的发展是有利的，同时作为民间自发的融资行为也并未损害以金融机构为主体的金融秩序。所以，在正确的区分资金的流向后，众筹与非法集资所保护的法益并不违背。不能简单的就将众筹认定为非法集资。

“众筹”与“非法集资”属两个不同的概念，不能简单将众筹归为非法集资。

（二）非法集资在定义上的扩大化并不利于众筹的规制

非法集资的概念本身就争论颇多，概念模糊导致的认定标准的松动，这种有意无意地松动就是对非法集资的高压管控成为可能。但这不仅仅不利于众筹的正常发展，也不利于对众筹的规制。因为规制的前提是众筹发展过剩或者是与原始模型不符，而“带着镣铐起舞”的众筹现状就是“不温不火”，本应鼓励，还远未到抑制的时候。在国家严厉打击非法集资的大背景下，理解众筹与非法集资本质上的冲突，显得尤为必要。而2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》又为众筹泼了一道凉水。

1.对不特定多数人的认定

对于不特定的多数人，刑法解释上虽然有所规定，即“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。可是设定的标准简单抽象而难以把握，以致与在理解上出现很多偏差。有众筹网站的组织者认为，只有其网站的会员才能发起并参加众筹活动，而加入会员往往要经过一定的资格审查。这样一来，这些会员就不能被算入不特定多数人的范畴之中。

而在具体的司法实践当中，往往不会同意这种认定的方法。因为根据司法解释的规定，我国在对不特定对象的认定标准上规定了不属于其的范围，即“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”，将“亲友或单位”排除在“不特定多数人”的对象之外。而对于“不特定的多数人”其沿袭的是传统财产犯罪“定性+定量”的模式，即规定“数额+人数”的模式为一般模式。[6]只要数额和人数满足，我们并不能因为行为人注册了该网站的会员而免责。即使将行为人吸收为该单位员工，按照《意见》规定“以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。”依然可以认定为向社会公众吸收资金。

就“不特定多数人”的文义而言，指代的是一个不确定的范围，“不特定”相对于“特定”而言，“多数人”相对于“少数人”而言，前者中的“特”需要特别的指定才可以称之为“特定”，其本身并不会给出指定的标准来划定特定的范围，更何况是与之相反的“不特定”的称法。而“不特定”就其语意的本身指的是依照某种特征、种类、品质、数量限定范围，本身与司法解释都没有很明确地给出诠释这个范围的标准。而论及“多数人”也是相对于“少数人”而言的未确定范围的模糊概念，没有范围，没有对比，何谓多少？其与“不特定”结合在一起，所强调的是一个极其模糊，毫无标准的概念。

在《刑法》“危害公共安全罪”中对“公共”的解释也多用“不特定多数人”加以解释说明，这样的表达更多强调的是犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此即无法具体预料也难以实际控制，行为的危险或行为造成的侵害结果随时可能扩大和增加而且侵害的对象难以用具体的数字表示。所表示的是危害行为对象的不特定性，任何人都可能成为潜在的受害对象。[7]笔者认为，将此类概念作为认定众筹中非法集资范围的标准之一是不恰当的。

首先，众筹的核心本是向不特定的人发布信息，相有意向的人筹措资金，具有天然的开放性。其与危害公共安全罪中包含的犯罪行为是有本质上的不同。危害公共安全侵犯的是公民生活最基本的生命健康及财产权利，是公民对社会的最低预期。而参与众筹的主体是自发的行为，对可能发生的结果也有充分的认识。所以前者应当是广泛的无疑例外的保护，所以采用不特定的定义并无问题；而后者由于先前行为的存在需要区别对待，所以不明确的标准则会扩大犯罪的打击面。况且合规的众筹本身是有利于金融发展的，而危害公共安全罪是危害社会的行为。在本质上便有所不同。

其次，“非法集资”属于民间借贷的一部分，国家不可能也并未完全禁止此类活动，因为民间借贷本身也是作为正规金融渠道的有效补充，国家也不可能完全的放纵民间借贷的存在，如果缺少监管势必会使此类活动泛滥，如果不对“众筹”的平台及项目进行审核及监督，也可能对广大的投资者造成风险。可是使用不特定多数人则会强调对大众过分的保护，反过来有抑制金融创新的风险。

最后，参加众筹的投资者中，有一部分是经过长期洗礼具有丰富投资经验的天使投资人，他们对“众筹”风险的把握是明显超出一般投资者的，其对风险的抗压能力也是超出普通大众的。随着众筹的进一步规范，相关的投资门槛会相对应的设置梯度并且提高，在这种情况之下，将不同风险承受群体一概而论的称法有失妥当。

2.对公开宣传的理解

相对于不特定多数人在概念上的难以把握，公开宣传定义相对清晰。前者指代的是犯罪对象，而后者意指犯罪手段。公开宣传指的是通过广播、电视、网络 等多媒体、报纸、书籍、刊物等公开的印刷品还有推介会等公开形式面向广大的公众对产品进行介绍的行为。

可是按照2014年两高一部颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》将《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第一款第二项中的“向社会公开宣传”,扩大解释为“包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。”而原司法解释将“向社会公开宣传”限定为“通过、媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”,这是将向社会公开宣传明确限定为积极主动的行为。但新的司法解释将 “明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”也列入犯罪行为,这相当于非法集资类犯罪的不作为行为也囊括其中,不仅仅再局限于主动积极行为，也包括消极放任的行为。此条规定无疑是对吴英案的回应，吴英并未通过公开宣传，而是通过11人的集资管道。此条解释实质上降低了公开宣传的认定难度，甚至将其排除了非法集资的认定条件之一，因为“只要面对社会公众吸收资金，就都可能构成非法集资。公开宣传只是使得这一非法集资活动可能更为公众所知，从而更具有社会危害性。”[8]

如此宽泛的范围造成了众筹与非法集资概念上的又一次冲突。实践中，众筹项目人只要一将项目挂在网站上，即满足了向公众吸收资金的行为要求及主观目的要求，其并不需要通过其他途径进行积极推广，网络平台也并不需要其特别的管理，即很可能满足 “明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”的射程，涉嫌非法集资。理论上，众筹的特征之一就是利用网络平台对项目进行宣传，由于网络平台的自媒体性质，能使广大的网民接触项目信息并使有投资意向或者行业经验的投资者了解项目参与项目。在资金、宣传与人才、技术到位的情况之下，众筹成功的概率相对较高。如果限制了公开宣传，则众筹相较于传统的融资方式的优势又折损一叶翅膀，再一次的“被边缘化”、“鸡肋化”。

（三）法律应当正确面对众筹

众筹作为新兴事物，急需得到规范，同样因为创新，众筹对金融发展的意义又尤为明显。利用现行的法规特别是刑法规范，则会出现“一管即死”的窘境，而彻底的放开则又会导致“不管就乱”的困境，法律作为调整经济社会活动的重要工具，应当充分发挥其调节功能，在司法、立法、执法三条线上正确地对待众筹，为众筹营造一个健康的法律环境。

1.司法上应把持“两次违法性”的底线

2014年两高一部颁布的 《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定了“行政部门对于非法集资的性质认定不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”有论者认为，此条是对“两次违法”的破除，其实不然，此条所涉及的为程序问题，司法机关的判断不以行政机关的认定为前提，并非意指刑法判断可以不以行政法判断为形式要件。

“非法集资类”犯罪都为法定犯，法定犯是指违反行政法规中的禁止性规范，并由行政法规中的刑事法规所规定的犯罪。法定犯具有二次违法的特点，即违反了所实施了违反刑法规定的相关罪名，势必要违反刑法前置的经济、行政法等相关罪名，才可以“出于他法而入于刑法”。[9]所以在适用刑法进行判断之时，也需要同时考虑该行为是否同时违反行政与经济相关法规，特别是在银监会准备制定规范P2P及众筹的规范之后，司法人员要牢牢把握“两次违法性”底线，这样才能控制好刑法的辐射范围及打击面，避免刑罚的扩张。

2.立法上应谨遵“刑法是最后一道屏障”

刑罚是最严厉的惩罚方式,刑法是最严厉的部门法，所以在刑法的制定之时我们必须将刑法置于其他部门法调整保护的法律关系之后。金融犯罪都是法定犯罪，对金融犯罪的认定必须以违反金融法律、法规为前提。[10]只有严重危害金融秩序的行为，在行政法及经济法所不能调整的情况下，刑法的介入才会体现出其必要性。而对于众筹来说，我国现行法律法规与其是直接冲突的。考虑到法律的滞后性这种冲突本身就难以避免，

就“非法吸收公众存款罪”而言，其入罪的构成要件仅为行为。而违反法律规定向不特定多数人吸收公众存款的行为本身与正规金融机构接纳公众存款的行为并无二致，区别在于主体的不同，而主体资格是国家颁发牌照进行认定所能获取的。区别还在于吸收行为是否受到国家的管控及管控的幅度，随着我国市场经济的进一步放开，民营资本的进一步积累，互联网技术的进一步发展，“众筹”对民间资本参加经济建设的意义是开创性的，埃及政府甚至利用“众筹”再次修复苏伊士运河。“众筹”的网络平台信息也较为公开，利用互联网的信息优势，又可以进一步规避行为不受监管的风险，并让市场发挥其应有的作用。所以，我们可以考虑以行政法规为前置法设置“避风港”原则，或者在“众筹”步入正轨之时，考虑“非法吸收公众存款罪”的取消。同时，就立法及司法解释模糊的地方，我们应当遵循罪刑法定原则将立法及解释清晰化。将公众的范围进一步进行明确的界定，配合建立相对应的征信系统及财富系统，利用互联网在信息公开上的优势构建相应的制度保障体系。

更重要的是完善金融法规建设，《商业银行法》、《证券法》等民商事法律法规可以更直接的调节各种具体的金融活动，因而对金融犯罪有更直接的意义。但是部分法律与《刑法》的衔接还不够，在应对新出现的金融方式上，《刑法》的直接适用对金融创新的打击是毁灭性的。所以，我们也可以参考美国的《Jobs》法案，设置小额发行制度，限制发行总额，限制人数上限，适当放宽监管，放宽投资人数，并享受有限度广告。

3.执法上应善用众筹作为规范民间借贷体系的试验田

虽然说，一方面鼓励金融创新。可是现阶段中“非法集资”的严重性同样不可小觑。在此种背景之下，“众筹”作为新生事物也容易成为众矢之的。如前文所述，互联网在发掘信息、整合信息、利用信息、披露信息上面的优势是难以附加的，而在民间借贷中，借贷双方的信息差是风险难以控制的原因之一。就“众筹”而言，能较好地解决这一棘手的问题，当然即使就世界范围内而言，“众筹”也处在初创或者是刚刚起飞的阶段，探索的路还很长。

就现今的执法而言，需要把握央行的三条法律红线。第一条法律红线是当前相当普遍的理财资金池模式，即P2P平台将借款需求设计成理财产品出售，使投资人的资金进入平台中间账户，产生资金池；第二条法律红线是为不合格借款人导致的非法集资风险，即P2P平台未尽到对借款人身份的真实性核查义务，甚至发布虚假借款标的；第三条法律红线则是典型的庞氏骗局，即P2P平台发布虚假借款标，并采取借新还旧的旁氏骗局模式，进行资金诈骗的。第一条可能涉及非法吸收公众存款罪，第二条可能涉嫌集资诈骗，第三条即为典型的集资诈骗行为。

[1] 清科集团.[EB/OL].2014年中国众筹模式上半年运行统计分析报告.

[2] 世界银行.Crowdfunding Potential for the developing world[EBOL].http://www.infodev.org/infodev -files/wb_crowdfundingreport-v12.pdf.

[3] 周学东.民间借贷辩法[J].新世纪周刊，2012，（8）.

[4] 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释[N].人民法院报，2011-01-05.

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