论网络言论失范下《刑法》介入的向度㈦限度

王 博，姜 瀛

（1.东北财经大学，辽宁 大连 116025；2.北京师范大学，北京 100875）

论网络言论失范下《刑法》介入的向度㈦限度

王 博1，姜 瀛2

（1.东北财经大学，辽宁 大连 116025；2.北京师范大学，北京 100875）

针对信息网络中虚假言论引发的犯罪现象及其向现实社会蔓延所造成的社会危害与司法难题， “两高”通过颁布抽象性司法解释的形式为运用刑罚手段规制网络中的虚假言论行为提供了可行性依据。由于我国的传统 《刑法》立足现实社会，现实中 《刑法》在应对虚拟网络犯罪时具有相对的局限性，出台抽象性司法解释来应对网络言论失范行为及其新型犯罪样态时，应当以 “维护网络秩序”与 “适应网络特点”为向度，并恪守刑法的谦抑性与罪刑法定原则之限度。

网络言论失范；网络犯罪；刑法介入；向度；限度

一、问题的提出

近几年来，以“秦火火”（秦志晖）为代表的网络推手、网络水军、网络公关经营者因利用信息网络实施的虚假言论或虚假信息传播行为而先后被采取刑事强制措施。虚拟网络中的言论失范现象以及司法机关以刑罚措施来强势介入的应对方式，引发了社会的广泛关注。

考虑利用信息网络实施诽谤、敲诈勒索等犯罪之严重形势，为有效治理网络犯罪、准确指导司法实践，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）于2013年9月9日专门出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称 《解释》），《解释》的颁布为我国刑事司法实践中办理网络犯罪案件提供了具体、可行的办案标准。随着秦志晖于2014年4月17日被以诽谤罪和寻衅滋事罪数罪并罚，一审判处3年有期徒刑，［1］《解释》的司法效应再次引起社会的广泛关注。

截至2013年12月底，中国网民规模已达到6.18亿，互联网普及率达到45.8%，比2012年底提升了3.7%。①信息来源于中国互联网信息中心于2014年1月发布的《第33次中国互联网络发展状况统计报告》。仅在2012年，全国公安机关便破获涉嫌利用网络实施犯罪的案件11.8万余起，抓获犯罪嫌疑人21.6万余人，依法关闭网站8万余个，整治互联网单位2.6万余家，关停违法网络账号和通信号码1.1万余个。①信息来源于中国人民公安大学“警务改革与发展中心”在2013年1月发布的《2012年中国互联网违法犯罪问题年度报告》。可以说，网络犯罪已成为我国转型时期增长速度最快的新型犯罪。客观而言，信息网络在我国的广泛普及为新型犯罪的快速增长提供了滋生土壤。在虚拟的网络空间，网络犯罪进一步呈现出犯罪主体低龄化、专业技术化以及有组织化等特点，且传统的犯罪行为在与信息网络技术结合后表现出更多的新型犯罪样态。可以预计，犯罪这一社会现象在信息网络的“辅助”下将面临较大的结构调整。

值得注意的是，一些传统犯罪——诸如盗窃、诈骗、赌博、诽谤及敲诈勒索等，在进入网络后便开始突破其固有样态，呈现出犯罪“网络异化”的显著特点，当代网络犯罪已经打破传统罪名的固有形态，这也为治理网络犯罪增加了难度。可以确定，现实社会中的传统犯罪在进入虚拟网络后，这些传统犯罪将会表现出网络犯罪与现实犯罪两种不同的样态，虚拟网络中的犯罪与现实社会中的同种犯罪可能将会有不同的识别依据与判定标准，而立足现实社会的《刑法》在面对信息网络中的传统犯罪时不免会表现出局限性，通过抽象性司法解释的形式来促使《刑法》介入虚拟网络，进而规制网络虚假言论所引起的犯罪行为，可以在一定程度上克服《刑法》在面对网络犯罪时的局限性，由此达到维护网络秩序的目标。当然，作为最后手段的《刑法》乃是众法之保障法，运用刑罚机制来介入虚拟网络也需要保持特有的法律理性。因此，我们需要对网络虚假言论引起的犯罪行为的特点进行分析，在解读“两高”《解释》核心内容的基础上对网络言论失范下《刑法》介入的向度与限度开研讨。

二、网络言论失范下的《刑法》诉求

在网络言论失范的背景下，利用虚拟网络传播虚假信息所引发的犯罪行为具有较大的社会危害性，网络秩序的维护与社会经济的有序发展，都要求我们通过及时、准确的制度输出来治理虚拟网络中的犯罪行为。作为对制度需求的及时回应，“两高”出台关于网络虚假言论犯罪的抽象性司法解释满足了网络言论失范下全社会的《刑法》诉求。

（一）网络言论失范引发的犯罪现象

互联网的广泛普及和快速发展与我国当前网络违法犯罪的高发态势密切相关。信息技术的发达与网络社会的崛起再一次提高了社会生产力，影响着人类社会存在的物质基础，并催生出新型的社会交往方式，人类的认知领域进一步被拓宽。但从另一方面来看，网络社会中特有的失范现象随之而来，而且这种失范现象具有极强的隐蔽性和高度的扩散性，虚拟网络暗藏的巨大风险纷纷暴露出来，虚拟网络中的风险最终将会转嫁到现实社会。其中，犯罪这种人类社会中特有的现象在不当利益驱动下凭借其惊人的适应能力快速地将触手伸向网络空间。网络空间是虚拟的，但其与现实社会之间又存在着高度的对应性，虚实之间的互动使得网络犯罪的社会危害性被高度放大，而犯罪依托网络平台，呈现出不断复杂之势。［2］

信息网络中的虚假言论行为所引发的犯罪行为——诽谤罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪等，具有更为严重的社会危害性，这种危害性的扩张源自传统犯罪与网络技术的结合。正是由于传统犯罪融入了网络因素，实施传统犯罪的方式与组成犯罪的要素都在发生变化，虚拟网络中的犯罪不仅在形态上会与现实社会不同，而且其危害结果将因为网络的“扩散性、可复制性和交叉性”而最终被放大。［3］由于信息网络所特有的传播速度快、空间广的特点，虚假言论进入信息网络后将上述特点充分结合，产生的负面影响更大，内容也不易根除，信息网络已成为制造与传播虚假言论最为理想的场所。正因如此，一些网络推手、网络水军以及网络公关公司纷纷出现，信息网络中虚假言论以及虚假信息传播行为也进一步呈现出有组织化、趋利性及职业化的发展态势。

（二）我国《刑法》对网络言论失范的制度性回应——对《解释》之解读

针对信息网络中虚假言论所引发的诽谤等犯罪行为以及这些犯罪在外在表现方式上和其在现实社会中的差异，“两高”以抽象性司法解释的形式将上述犯罪明确列入《刑法》传统罪名所规制的范围之内。《解释》明确列举了信息网络中的虚假言论行为所涉及的“诽谤、敲诈勒索、寻衅滋事及非法经营”等罪行的认定标准，并在具体情节描述上都力图做到详尽、充分。可以说，出于对网络言论失范下制度需求的积极回应，司法机关选择通过抽象性司法解释的形式——在规范层面对传统罪行做出了扩张的解释，以寻求《刑法》的“网络扩张”，这种通过抽象性司法解释来应对网络犯罪快速演变的做法，彰显了最高司法机关关注社会热点问题、依法及时惩治网络犯罪的积极态度。

具体而言，作为惩治网络虚假言论引发的犯罪行为的规范文本，《解释》包括以下核心内容：首先，对于信息网络中的诽谤行为，《解释》针对网络虚假信息可复制性以及可记录性的特点，引入了“点击、浏览次数与转载次数”作为达到诽谤罪“情节严重”程度的认定标准，这一标准的引入充分适应了网络诽谤犯罪的网络特点。《解释》还根据网络诽谤行为有组织化、趋利性与职业化的特点，针对人身危险性大、多次实施网络诽谤的行为人，引入了行政前置的入罪模式，对于两年内因在信息网络中实施诽谤而受到行政处罚的行为人，再次实施网络诽谤的，应依法定罪处刑。其次，对于在信息网络中发布不实信息、过激言论，严重扰乱网络秩序的“网络流氓”行为，《解释》明确对其可适用“寻衅滋事罪”，并由此做出一个重要界定，即虚拟的信息网络空间也具有《刑法》意义上“公共场所”的属性，其与现实社会中的公共场所一样，都可能成为寻衅滋事罪行所侵害的对象。第三，对于“在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由”来“威胁、要挟他人，进而索取财物”的行为，《解释》明确该行为符合“敲诈勒索罪”的构成要件，只要行为人的上述行为符合《刑法》规定的入罪数额，即可启动刑事程序，对行为人定罪处刑。第四，针对以营利为目的，通过在网络中经营“有偿提供删除信息或发布虚假信息服务”而扰乱网络市场秩序的行为，且达到情节严重之标准的，《解释》认定该行为符合“非法经营罪”的适用范围。

三、网络言论失范下《刑法》介入的向度分析

《解释》的相关制度设计只有适应了网络犯罪的特点，才能有效地指导司法实践，刑事司法机关只有准确地理解与适用《解释》，才能确保对网络诽谤犯罪公正地定罪处刑。此外，“维护网络秩序、净化网络环境”也应当成为《解释》制定与施行的基本导向。

（一）适应网络特点，指导司法实践

“两高”颁行抽象性司法解释来应对当前网络犯罪的做法，表明了刑事司法机关回应社会热点问题时的及时性，彰显司法机关寻求运用刑罚机制来规制网络失范言论的良好愿望。但是只有充分考虑利用虚拟网络实施的“诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营”等犯罪所呈现出的不同于现实社会环境的网络特性，《解释》在司法实践中才会具有较强的可执行性。为了适应并准确评价上述网络虚假言论引发的犯罪行为之网络特性，《解释》从多个方面对信息网络中传统犯罪的认定标准进行梳理和描述，诸如“点击、转载次数”“二次传播”“删帖、发帖”等术语的运用，又如网络诽谤犯罪中行政前置模式的引入，信息网络公共场所属性的界定，这些都凸显《解释》的网络特色。

同时，《解释》较好地诠释了犯罪的社会危害性本质。易言之，无论是信息网络中虚假言论所引发的犯罪行为，还是在现实社会中的同种犯罪，它们在实质的社会危害性上应当是一致的，［4］只是在形式上的认定标准方面存在差别。利用信息网络所实施的诽谤等相关犯罪，只有达到《解释》所规定标准之时，才能动用刑罚手段加以制裁。可以说，《解释》是在总结我国目前惩治网络犯罪司法经验的基础上对相关犯罪的认定标准做出了明确与细化，《解释》准确地反映了网络中虚假言论犯罪的网络特性，这将有助于提高司法机关办理相关网络犯罪的公正性，对于治理网络犯罪、践行刑事法治都具有重要意义。在办理相关网络犯罪的司法实践中，司法机关工作人员只要正确掌握并准确适用《解释》的规定，就能够不枉不纵，准确地定罪量刑。

（二）维护网络秩序，净化网络环境

随着信息网络的出现，人类活动的载体与平台发生了重大变革，在现实社会之外形成了与之大不相同的网络社会，而在网络社会中又形成了全新的行为模式。［5］与此同时，“犯罪”这一独特的社会现象凭借其极强的适应能力迅速与虚拟网络结合，其存在的固有形态也发生了较大改变，立足现实社会生活的《刑法》在规制网络失范言论过程中，需要以“维护网络秩序、净化网络环境”为制度设计的根本导向。易言之，刑事制裁机制作为一种法益保护的手段，在面对进入信息网络中的传统犯罪时，不仅仅要考虑传统犯罪所保护的法益，网络空间所特有的法益也应当被纳入《刑法》所保护的范围中。

《解释》能够准确地反映信息网络中虚假言论犯罪的网络特性，这对净化网络环境、维护网络秩序具有积极意义。与此同时，司法人员在办案过程中还应当充分考虑信息网络中虚假言论所引发的相关犯罪行为对于网络空间环境、网络秩序的影响与实际破坏程度，将犯罪行为对网络空间所特有法益的侵害程度作为量刑的情节加以考量。《解释》传递了明确的政策信息，即“信息网络是自由的公共空间，但正如在现实社会中没有绝对自由一样，在网络空间也只有相对的自由，网络空间决不是法外之地”。［6］

四、网络言论失范下《刑法》介入的限度把握

作为众法之保障法，《刑法》因其刑罚措施的严厉性被定位于最后手段。在介入网络言论失范行为的规制时，《刑法》需保持一定的限度，应避免《刑法》的过度介入而侵占了其他救济机制的合理空间。因此，罪刑法定原则与刑法谦抑性原则，应当成为我们合理把握《刑法》介入限度时所要遵循的基本原则。

（一）罪刑法定原则

罪刑法定原则是现代法治国家所尊崇的基本原则。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”彰显了《刑法》的人权保障之机能，也是《刑法》为公民提供稳定的行为预期的基本保证。强调以罪刑法定原则作为《刑法》介入网络虚假言论的限度，主要是考虑到《解释》所呈现的网络扩张性，《刑法》介入网络虚假言论的规制时，应恪守罪刑法定原则，以此来避免抽象性司法解释向网络扩张过程中可能存在的犯罪化与类推适用的风险。

由于《解释》涉及“寻衅滋事罪”与“非法经营罪”这两大“口袋罪”，我们在对网络虚假言论所涉嫌的犯罪行为适用《解释》的过程中，应当在罪刑法定的基础上明确上述罪名所保护的法益，不能盲目地将网络虚假言论以及网络虚假信息的传播行为适用于上述“口袋罪”的罪名之中。只有当行为人的行为本身符合上述“口袋罪”的构成要件且侵害到上述罪名所明确保护的法益时，才能动用刑事措施对行为人定罪处刑。此外，恪守罪刑法定原则还需注意扩张解释与类推解释的界限，将对网络虚假言论引发的犯罪行为的解释严格限制在相关罪名的法条文意范围之内，突破其文意范围便有类推解释之嫌。［7］

（二）刑法谦益性原则

《刑法》介入网络虚假言论并对网络虚假言论的受害者进行保护，具有其必要性，这一必要性本质上是源于其他部门法对诽谤行为的规制和对受害人保护的局限性。《刑法》所具备的“众法之保障法地位”使之成为其他一切法律的制裁力量，［8］但刑罚措施属于“最后性”的制裁手段，只有在穷尽其他手段仍不能有效达到预防危害行为的后果时方能启动，因此，谦抑性原则应是《刑法》介入网络失范言论过程中所恪守的基本限度。

同时，鉴于网络中的虚假言论行为往往会侵犯到受害人的名誉权，甚至引起受害人人身或精神上的伤害，扰乱人们正常的工作、生活秩序，进而可能涉及民事责任、行政责任和刑事责任等多种责任类型与救济途径，故刑罚手段并非是治理网络言论失范过程中的唯一手段或最优选择。因此，对于达到《解释》中相关标准的行为并非一律要以刑事机制加以制裁，以民事赔偿、行政处罚或是刑事和解作为处理办法，进而寻求有效替代刑罚的可行性措施或是更为轻缓的刑罚裁量，可能是更为合理的选择。

五、小结

“两高”颁行的关于网络诽谤等犯罪的司法解释对于惩治网络虚假言论所引发的网络犯罪行为具有重要的意义。但从另一方面来看，由于网络犯罪行为更加隐蔽化、扩散化且日益高科技化，犯罪的危害结果在转嫁到现实社会后又会被进一步放大，虚实交互之中的网络犯罪始终是犯罪治理工作中的难题。更为重要的是，信息网络中的犯罪行为不仅给我国的刑事实体立法带来了挑战，关于网络犯罪的侦查、管辖以及证据搜集等程序性刑事法律问题也需要被特别关注；网络犯罪不仅涉及国内犯罪，网络无国界的特点也使跨国网络犯罪成为网络犯罪发展的新动向；不仅仅涉及法律问题，更涉及很多专业技术性问题。可以肯定，网络犯罪快速多变的发展趋势以及固有的技术性特征，不仅将会在《刑法》适用于具体案件时引发争议，而且为网络犯罪治理提出了新的课题。

［1］“秦火火”一审获刑三年［N］.法制日报，2014-04-18.

［2］于志刚.共同犯罪的网络异化研究［M］.北京：中国方正出版社，2010.

［3］于志刚，于冲.网络犯罪的裁判经验和学理思辨［M］.北京：中国法制出版社，2013.

［4］周光权.为惩治网络诽谤提供法律标尺［N］.人民日报，2013-09-11.

［5］〔美〕伊恩·C·巴隆著，张平等译.电子商务与互联网法（第1卷）［M］.北京：中国方正出版社，2009.

［6］谢望原.言论自由的法律边界：不得诽谤他人［N］.人民日报，2013-09-12.

［7］李会彬.网络言论的刑法规制范围［J］.法治研究，2014，（3）.

［8］〔法〕卢梭著，何兆武译.社会契约论［M］.北京：商务印书馆，1962.

（责任编辑：刘 旸）

On Dimension and Limit of the Criminal Law Intervention in the Anomie of Cyber Speech

Wang Bo1,Jiang Ying2
（1.Dongbei University of Finance and Economics,Dalian Liaoning 116025；2.Beijing Normal University,Beijing 100875）

Cyber false speech causes crimes,which causes harm to society and judicial difficulties in reality.The Supreme People’s Court and the Supreme People’s Procuratorate provide practicable basis for regulating cyber false speech with criminal penalties through promulgating abstract judicial explanation.As China’s criminal law is based on real society,the real criminal law has limitation in dealing with cyberspace crimes.So dealing with anomie of cyber speech and new types of crime by abstract judicial explanation，“to maintain network order”and“to adapt to the network features”should be its dimensions; restraint of the criminal law and the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime should be its limit.

anomie of cyber speech;cyber crime;intervention of criminal law;dimension;limit

D914

A

1671-0541（2015）01-0090-05

2014-09-23

王博（1986-），女，黑龙江哈尔滨人，东北财经大学法学院讲师，法学博士，主要研究方向：经济法学、经济犯罪；姜瀛（1984-），男，辽宁鞍山人，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学专业博士研究生，主要研究方向：刑法学、刑事政策学。

本文系辽宁省社科规划基金项目《言论自由的法律规制问题研究——以参与式互联网的兴起为背景》阶段性研究成果，项目编号：L13CFX013。