论警察执法中的正当程序

马忠泉

（湖北警官学院，湖北 武汉 430000）

论警察执法中的正当程序

马忠泉

（湖北警官学院，湖北 武汉 430000）

正当程序既是基本的法理，也是基本的正义，是评价立法、司法、执法正义与否的原则和标准。正当程序也是指导警察执法的基本原则，它对提高警察执法的质量至关重要。当然，基于警察执法的复杂性和价值目标的多元性，针对正当程序的具体要求，警察执法过程中也要做出必要的变通。

正当程序；警察执法；执法质量；限制

一、正当程序

正当程序在法学理论中，尤其在英美国家的法学理论中是一个相对独立、非常重要的理论，它既是一种抽象的观念，也表现为明确、具体的法律制度。我们可以将正当程序称为合理的程序或公正的程序。正当程序关注的问题就是一个法律决定，包括一次立法、一个判决、一项处罚决定的做出，应该遵循一个什么样的程序才是好的。

作为一种观念，一般认为，正当程序观念起源于英国司法审判领域古老的自然正义原则。自然正义原则的内容包括两个最基本的程序规则：第一，任何人不能自己审理自己的或与自己有利害关系的案件；第二，任何一方的诉词都要被听取，即我们今天发展出的任何人或团体在行使权利可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，对方有为自己辩护和防卫的权利。这种自然正义的理念发展到当下，已经形成了一个复杂的理论体系，不同学者的观点也不尽相同。但是最初的原创性阐述是美国康奈尔大学的法理学教授萨莫斯在1974年的一篇论文《对法律程序的评价与改进——关于“程序价值”的陈辩》中归纳出的正当法律程序的10项标准：（1）参与性统治（participatory governance）；（2）程序正统性（process legitimacy）；（3）程序和平性（process peacefulness）；（4）人道性及尊重个人的尊严（humaneness and respect for individual dignity）；（5）个人隐私（personal privacy）；（6）协议性（con sensualism）；（7）程序公平性（process dural fairness）；（8）程序法治 （the procedural rule of law）；（9）程序理性 （procedural rationality）；（10）及时性和终结性（timeliness and finality）。我国著名刑事诉讼法学家陈瑞华教授在其《程序正义理论》一书中提出了正当法律程序的6条标准：（1）程序的参与性；（2）裁判者的中立性；（3）程序的对等性；（4）程序的合理性；（5）程序的及时性；（6）程序的终结性。我们将在本文的第三部分，具体结合公安执法，分析陈瑞华教授提出的前5条标准的含义以及这5条标准对于我们提高执法质量的意义。最后一条的终结性因为只适合于审判工作，笔者将不做讨论。

尽管正当程序观念最早是针对司法审判提出的，但是目前已经成为一切法律性决定，包括《宪法》层面的法律决定、立法和执法的程序性标准。《宪法》层面的法律决定的正当程序实质是一切《宪法》层面的法律决定都应该尊重和保障人权，对公民权利的剥夺都应该有法律的授权或基于司法权的行使。立法的正当程序主要指任何立法不能违反《宪法》和法律的授权，在美国，表现为其《宪法》第14条修正案：“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国的和他们居住的州的公民。任何一州都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”在我国，表现在《立法法》第8条的规定，关于公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、个人财产的征收的立法，只能由全国人大或全国人大常委会以法律（狭义的）的形式做出。执法的正当程序通说包括三个标准：第一，合理地通知；第二，行政相对人有提出证据和陈述的机会；第三，行政机关与行政相对人之间的纠纷应该交由独立的裁决者决定。在美国行政法理论中，行政执法正当程序的核心是行政公开。在这一理论的影响下，美国在20世纪先后制定了 《联邦行政程序法》（1946年）、《情报自由法》（1966年）、《隐私法》（1974年）、《阳光下的政府法》（1976年）等。我国关于警察执法的正当法律程序的立法至少包括《行政处罚法》《治安管理处罚法》《公安机关办理行政案件程序规定》《公安机关办理刑事案件程序规定》等。

二、正当程序的重要性

程序问题是正义的灵魂，是法治的灵魂，是警察执法的灵魂。这样说并不为过，因为我们对法律程序的正当程序之重要性依然认识不够。那么为什么正当程序问题如此重要呢？笔者从以下三个方面给出解释，以明确其重要性。

（一）正当程序是一个宪法问题

1.正当程序条款在英国一直都是宪法性法律规范

在美国，正当程序条款载于其《宪法修正案》第5条：“无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉书，不得受判处死罪或者其他重罪之审判，唯发生在陆军、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪行而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经过正当程序，不得被剥夺生命、自由和财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充做公用。”《宪法修正案》第14条：“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国的和他们居住的州的公民。任何一州都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”

2.我国《宪法》中也有正当程序条款的规定

1941年颁布的《陕甘宁边区施政纲领》规定：“除司法系统及公安机关依法执行其职务外，任何机关、部队、团体不得对任何人加以逮捕、审问和处罚。”

1946年颁布的《陕甘宁边区宪法原则》在第三部分《司法》中规定：“（一）各级司法机关独立行使职权，除服从法律外，不受任何干涉。（二）除司法机关、公安机关依法执行职务外，任何机关、团体不得有逮捕审讯的行为……”

五四《宪法》在司法制度上继承了1946年《陕甘宁边区宪法原则》规定的司法独立原则，并发展出司法公开原则和被告人的辩护权。即第78条：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”第76条：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”

八二《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”这也是关于正当程序的规定。

由以上分析可以看出，正当程序不仅仅是一个法律程序问题，还是一个宪法原则，违反正当程序就是违反《宪法》。

（二）正当程序关系到整个法律制度运行的根本目标

整个法律制度运作的根本目标是实现社会正义，正当程序就是程序正义问题，程序正义就是当代最具有影响的正义观。要理解这一点，我们要从正义观的发展和演变谈起。

人类对正义的探索经历了实体正义观、结果正义观、形式正义观和程序正义观四个发展阶段。实体正义观又可以称为实质正义观，强调存在一个永恒的正义原则，但究竟是什么，千百年来没有一个统一的认识。印裔英国哲学家阿玛蒂亚森认为人类苦苦追求实体正义的方法是错误的，对于实体正义，我们无法发现，也无法达成共识，我们只能认识到什么是不正义，进而通过去除不正义间接地实现正义。结果正义观是指看一个行为、一个制度是否正义就看能够产生什么样的结果，结果是正义的，行为和制度就是正义的。这种理论有为了结果不择手段之嫌，也广受批判。形式正义观是指法律对所有案件和所有人都无差别地对待。因此，形式正义观就有两个方面的内容，一是法律面前人人平等，任何一项法律规则的适用对所有人都一视同仁。二是同案同判，完整理解就是相同案件相同处理，不同案件不同处理。我们会承认，这一正义观是法律制度运作的基本原则。程序正义观也就是我们在第一个标题下阐述的正当程序，指任何一个法律程序都应该满足的正当要求和内在的品质。对于程序正义的内在品质包含哪些，不同的学者有不同的主张，前文介绍了美国学者萨莫斯和我国学者陈瑞华提出的标准，尽管核心内容差别不大，依然远未达成一致。但是，程序正义的源头，英国的自然正义的两个原则，即任何人不能做自己案件的法官，任何人的诉求都应该被听取，是大家所公认的。因为这两个原则基本涵盖了一个法律纠纷解决中执法者的义务和当事人的权利，所以我们可以理解，满足正当程序也就实现了程序正义，也就实现了正义。

（三）正当程序是警察执法根本目的和效果得以实现的保证

1.正当程序是执法正确和公正之根本目的的保证

警察执法，尤其是刑事侦查，其根本目的有两点，一是正确，二是公正。正确是法律决定的科学性问题，公正是法律决定的道德性问题。正确标准就是认识和事实相符，这没有疑义。需要注意的是，对事实正确的追求不能绝对，因为绝对的事实是不可能发现的。原因有以下三点：第一，绝对事实的发现有赖于当事人绝对的诚实，这不可能；第二，绝对的事实有赖于对事件过程的真实记录，而不是过后的溯因推理，这更不可能；第三，绝对事实的发现，如果有可能，耗费的成本将是我们无法承受的。

公正的标准迄今也没有达成任何一致的观点，笔者认为，在警察执法领域，其最低限度的标准有两条：第一，合法地实现正确；第二，平等对待当事人。公正不仅要求办案要正确，也要求办案要合法地实现正确，西方法律谚语说“公正先于真实”讲的就是这个道理。这里我们简化了对公正的理解，就将公正理解为合法。理解这一点，我们就能理解为什么在美国会出现辛普森案那样的判决以及南非刀锋战士涉嫌枪杀女友案审判的复杂性。当然，在中国主要可能还是更注重对真实的追求。如公安机关长期奉行的以口供为中心的办案模式，先用各种“手段”对犯罪嫌疑人“突审”，攻破其心理防线后获得供述，再根据供述固定各种凶器、赃物等证据，最后达到起诉的证据标准。案件告破，并且是正确的，但是如何评价这样得出的正确呢？公正吗？犯罪嫌疑人在法庭上翻供又该怎么办？

公正除了要求合法地实现正确之外，最主要的就是要求我们做到平等。两个人同样是寻衅滋事，二者行为的表现情节、危害后果、一贯表现等因素相同，如果一人被处以治安处罚，另一人却被处以3年有期徒刑，人们都会有明显的不公感。一个最明显的例子是2014年6月16日《今日说法》栏目中的个案。4个未满16周岁的青年寻衅滋事殴打他人，造成当事人脑疝死亡。其中提议的当事人认定属于寻衅滋事，但因未满16周岁，不构成犯罪，而另外两人定性为故意伤害（致死），一个判无期徒刑，一个判有期徒刑。这样的判决，引起了极大的争议，当事人家属和律师无法接受。现代法律制度中不仅仅强调平等，更强调实质的平等，即强调对弱者权利的保障。如刑事诉讼中，要由检察院来证明其所指控的犯罪嫌疑人罪名成立的责任，而不要求犯罪嫌疑人自证其罪，或证明自己无罪，并且对检察院的证明要求达到“排除合理怀疑”的最高证明标准，这都体现了实质的平等的观念。举证责任倒置在行政诉讼领域、产品质量诉讼领域、环境污染侵权诉讼领域、医疗事故案件诉讼领域都成为基本的原则，这些制度体现的背后精神就是对平等的实质保护，即对弱者的加强保护。

那么正当程序是如何保证警察执法的正确和公正呢？笔者简要分析如下：

比如，正当程序要求法律决定过程中（如行政处罚、审讯、调解决定、刑事审判）相关的利益人能够参与决定过程中，这样就能够兼听争议双方的意见，才最大可能地发现争议的真实原因或案件的真实情形。以刑事案件审判为例，“如果诉讼各方在一个法律适用过程中都能提出证据、阐述并证明自己的主张，真相就更可能产生，法律也可得到正确的适用，从而得出正确的判决结果”。现代刑事审判程序所包含的举证责任分担、证明标准以及无罪推定等规则目的都在于确保法官的判决正确，最大程度上避免可能的错误。相反，不以正当法律程序，甚至根本没有程序的审判，如古代欧洲的宣誓（a wager of law）、神明裁判（the trial by ordeal）、决斗（the trial by battle），又如我国舜帝时代，皋陶治狱时的“以神兽触罪者”，①（东汉）王充在《论衡·是应》篇中有如下记载：“皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。”都将判决结果的正确性寄托于神明，最终只能是决定于偶然性。当事人能够最大程度上参与对自己利益影响的决定过程中，是其感到公正的基本条件。②对正当法律程序进行心理学研究的著名学者约翰·蒂博特和劳伦斯·沃克认为，程序正义在一定程度上是当事人的一种心理感受，是其内心对公平和正义的体会和判断，如果我们能够找到影响当事人心里感受的因素，就可以设计出更公正的程序，也能够对一个法律程序做出更好的评价。通过大量的实验，他们得出的结论是，如果法律争端的当事人能够对裁决过程有更多的控制能力，如果在一个法律程序中当事人有充分发表意见的机会，如果当事人更信任法律裁判者，相信他是公正的，如果裁判结果更符合当事人的预期，那么当事人就会有更大的公正感。反之，其公正感会降低。

又如，正当程序要求任何法律决定的做出要及时，这更是保证法律决定的正确与公正的关键。需要注意的是这里说的及时并不是越快越好，而是说既不拖沓，也不草率，要恰到好处。试想，案件久拖不决，关键的证据就可能消失，破案和正确审判又从何谈起？警察、法官悠闲自在，当事人却心急如焚，这又是何等不公？如果案件的处理过于草率，那么可能关键证据就会疏漏，错案、冤案往往因此而产生。办案人员认为是小事的案件对当事人来说却是大事，事关当事人重大利益甚至生命保障的大事却草草结案，这当然也不公正。

正确和公正，二者在大多数情形下是一致的。如刑警在侦破刑事案件过程中会遵循相应的技术性、法律性的程序，这些程序保证了我们发现犯罪事实，抓获真凶，最后破案。发现犯罪事实，抓获真凶，也就意味着我们既没有“放纵坏人”，也没有“冤枉无辜”，这就是最基本的公正。③事实上，不枉不纵只是司法审判的理想，实践中很难做到，所以这个“最基本的公正”也是很难实现的。最高人民法院常务副院长沈德咏2013年提出“宁可错放，不可错判”的审判思想，即宁纵勿枉的司法审判理念，体现的是一种务实的司法审判思想。可以说，公正要求我们的执法要正确。我们长期坚持的“以事实为依据，以法律为准绳”的法律政策是对以上观念的很好注释。正确和公正有时也会不统一，表现为正确处理并不一定意味着公平，公平处理也不必然要求正确。前者如通过刑讯逼供正确侦破的案件的情形，后者如民事侵权领域中的无法确定侵权人时的共同侵权责任制度。这种正确和公正相冲突的情境是工作中要关注和总结的。

2.正当程序可以最大程度上减小法律执行中的阻力

正当程序的宪法原则的性质使社会整体具有了正当性和正统性，如果能严格地落实到每一次具体的立法、具体的判决、具体的执法活动中，那么具体的执法也就有了正当性。当事人认可了法律决定的正当性、正统性，也就更容易心悦诚服地接受执法的结果。在警察执法中，无论是处罚决定的做出、法律责任的认定还是民事纠纷的调解，总会有一方当事人承担不利的后果。但是因为正当程序保证了具体的法律决定的正当性，使得即使是蒙受执法之不利后果的当事人也能接受该决定，进而减小了执法的阻力，提高了执法的效率。因此，执法决定做出之前所走的正当程序可以说是“磨刀不费砍柴工”。相反，如果一项决定违反了正当程序，决定做出很容易，执行起来就会很难，甚至无法执行。最有代表性的例子就是在2013年初公安部做出的关于司机闯黄灯行为的扣分、罚款决定。这一具有立法性质的决定，显然违反了正当程序的两点原则，一是公众参与原则，二是充分说理原则。作为关系到绝大多数社会公众切身利益的决定没有充分地听取公众的意见，也没有对决定进行充分的说理、论证，结果就会是大家看到的不了了之。

3.正当程序可以约束警察执法中的自由裁量权

自由裁量权是指根据法定的权限，结合具体情况做出裁定或决定的权限，其做出的决定应该是正义、公平、公正和合理的。如果充分认识到法律的原则性与抽象性及其不确定性，认识到现实生活中人们行为的复杂性，就会理解法律会在社会生活中留下多少的空白和可能出现的法律争议，那么赋予警察以执法自由裁量权就是必然的制度设定。自由裁量权的存在有其客观性和重要的法治意义，但不可否认的是它也会带来权力滥用的后果，因为正当程序不仅有权利保障一面，还有权力制约一面，所以正当程序就是一个重要的对警察自由裁量权的约束机制。正当程序从其起源上就是对权力的制约，最初主要表现为对司法权的制约，然后转向对立法权的制约。在行政权日益扩张的背景下，正当程序越来越强调对行政权的制约。尤其是行政机关在行使自由裁量权时，更应该满足正当程序原则。因此，正当程序是法治的权力约束之维，没有正当程序制度的法治根本就不能称之为法治。根据前文的讨论，警察执法的正当程序通说包括三个标准：第一，合理地通知；第二，行政相对人有提出证据和陈述的机会；第三，行政机关与行政相对人之间的纠纷应该交由独立的裁决者决定。在相关立法中，违反告知程序的执法会被撤销，为相对人提供听证、申诉、复议、聆讯等机会以及行政诉讼制度的完善等，都是为实现以上执法正当程序三个标准的法律保障。

三、坚持正当程序理念，提高警察执法质量

明确正当程序的含义和重要性后，笔者具体解释前文提到的我国著名刑事诉讼法学家陈瑞华教授在其 《程序正义理论》一书中主要针对刑事诉讼制度提出了正当法律程序的前5条标准（构成要素），然后分析坚持和遵循这些理念如何能更好地提高执法质量。

（一）程序的参与性

程序的参与性，其要求是指自身权益可能受某一法律决定直接影响的主体应当有充分的机会并实质性地参与法律决定的制定过程，从而对法律决定的结果发挥有效的影响和作用。参与（participation）在政治学家来看是指政治制度中的普通成员影响或试图影响某种结果的行为。这种参与首先是一种行为，是一种指向影响和改变结果的行为，它必须是主体自愿的。正当程序参与性的意义主要有两个方面：一是萨默斯在谈论诉讼时所说的：“如果诉讼各方在一个法律适用过程中都能提出证据、阐述并证明自己的主张，真相就更可能产生，法律也可得到正确的适用，从而使程序产生好的结果。”二是贝勒斯所说的：“各方一旦能够参与到程序过程中来，就更可能接受裁判结果。尽管他们可能对这一判决的内容并不同意，但他们更可能遵从它。”

将程序参与性观念融入公安工作中，尤其是政策的制定中，对于提高政策制定质量的意义重大。

（二）裁判者的中立性

裁判者中立性要求裁判者应当在利益冲突的各方之间保持不偏不倚的立场，对任何一方都不存在偏见和歧视。具体要做到：（1）裁判者不能和案件有牵连；（2）裁判者不能有支持一方，反对另一方的预判和偏见；（3）裁判者在表现上不能让任何一方对其中立立场产生怀疑。公安执法中大量的工作是民事纠纷的调解。在调解的过程中，警察就是在履行一个法官的角色，民众是非常相信警察权威的，对于民事纠纷他们往往只找警察解决，警察说这可以找司法所，不归他们管，但老百姓可能会说“你们不管我们就自己搞”，当然这就可能会引发犯罪和社会的不稳定。对于大量的民事纠纷、治安纠纷，警察必须处理，要想更好、更快地解决这些纠纷，警察一定要在争议双方之间保持中立。中立的意义在于确保争议双方受到平等对待，确保双方都感到公正。

（三）程序的对等性

程序的对等性要求执法者在整个执法过程中给予各方参与者以平等的参与机会，对各方的证据、主张、意见予以同等对待，对各方的利益予以同等尊重和关注。基于平等的理念，这一点很好理解，重要的是如何实现对等，事件中争议双方明显处于强弱分明，而不是势均力敌的情况下，怎么在双方之间实现真正的对等。这时，要求执法偏向于保护弱势一方的利益，目的在于实现双方真正意义上的对等，如此执法并不违反平等原则，法律的平等精神在于实现实质的平等，而不是形式的平等，对此可以在现有的法律制度中找到很多例证。比如，在刑事诉讼中，由检察机关证明犯罪嫌疑人有罪，不需要犯罪嫌疑人证明自己无罪，并赋予其合理怀疑的权利，其目的就是保护弱者，因为在强大的国家检察机关面前，犯罪嫌疑人永远是弱势的一方。又如，在行政诉讼案件、环境侵权案件、产品质量侵权案件、医疗事故侵权案件中实行举证责任倒置，也都是为了保护相对于国家机关、大的企业、医院而言处于弱者地位的被侵权人。

（四）程序的合理性

程序的合理性要求执法者做出决定时要做到：第一，以事实为根据，事实是经过合理证明的。如现代刑事审判程序所表现的举证责任的分担、证明标准以及无罪推定等规则。第二，执法者做出决定之前要进行冷静、详细和适当的评议。第三，执法者的决定要以调查和采纳的所有证据为根据。争议双方都承认的证据一定要作为决定的依据，双方都没有提出的证据不能作为决定的依据，采纳一方的证据，而不采纳另一方的证据，要进行充分的说理。

（五）程序的及时性

前文已经谈过，程序的及时性并不是越快越好，而是说既不拖沓，也不草率，要恰到好处。无论是法官、检察官、警察，还是律师，对于权利人的诉求久拖不决都是一个严肃的问题。莎士比亚在《哈姆雷特》中说，拖延的人应该处以鞭笞的刑罚，因为他是在蔑视时间。狄更斯在《荒凉山庄》中也生动地描述了律师的拖延如何使人耗尽金钱、耐心、勇气和希望。及时性原则的意义可以从两个方面来理解：第一，它更能保证判决结果的正确。如果问题久拖不决，发现案件事实的关键证据可能灭失，而过于草率，就可能会忽略还未发现的更关键的证据。第二，及时性原则更能体现对案件当事人的尊重，保证判决结果的可接受性。从心理的角度讲，处理当事人的纠纷，怠慢和草率都是对当事人不尊重的表现，无论结果如何都很难得到当事人的认可。

四、正当程序的限制与警察执法中的变通

任何价值和制度都不是绝对的，正当程序也不例外。因此，接下来讨论正当程序的限制以及在这些限制情形下警察执法如何做出变通。需要指出的是，限制并不是否定正当程序的有效性，只是说在不具备正当程序适用要件的情况下，或不必要或在特定情境下正当程序自身的价值发生冲突时，可以做出变通的处理。

（一）正当程序的限制

正当程序也有限制，并不是所有的法律程序，也不是法律程序在任何情况下都需要严格遵循正当程序的原则。这里的原理在于，正当程序毕竟最初是针对司法审判活动提出的，因此对于不具有司法性质的一些法律决定针对司法活动要求的正当程序一定程度上就可以简化。对于执法活动而言，则不具有严格执法性质的行为也不需要严格遵守执法要求的正当程序。

正当程序的限制问题在贝勒斯的程序正义理论中有详细阐述。贝勒斯认为，至少在以下五种情境下，正当程序的适用是受到限制的。第一，在没有权力运作的个人行为情况下，一般不适用正当程序，因为正当程序一般只适用于政府行为。第二，如果某一法律决定只是授予当事人利益或解除当事人负担，可以不必拘泥于正当程序，因为正当程序更适用于归结责任或终止利益的情形。第三，在利益很小，或属于非正式的场合或不涉及正义价值的情形下，也不需要正当程序的制度设计。利益很小，即使产生直接成本和错误成本也可忽略不计。在非正式场合下，如家庭之中、朋友之间，也往往遵循其他价值，如爱、友谊、忠诚、关怀等，而不涉及正义、不正义问题，自然也就无须正当程序。第四，在特定的职业技术领域和某些决定的标准取决于裁定者偏好的情形下，正当程序也受到限制，如教授的聘任、公司员工的招聘等。第五，如果当事人有更好的、可替代的权利保障措施，正当程序可以在一定程度上从略。

陈瑞华从刑事诉讼的角度分析，认为正当程序至少受到诉讼成本、当事人利益的大小、司法活动本身的对抗性大小以及非司法程序等限制。如果遵循严格的正当程序会导致无法承担的高成本，如果当事人的利益明显不重要，如果法律活动具有合作性而不是对抗性，如果争议不具有法律性，那么严格的正当程序就要受到限制。成本对于正当程序的限制在我国《刑事诉讼法》上表现为简易程序。在当事人的利益明显不重要的情形下正当程序的限制表现为涉及程序性权利的法院裁定可以仅采取书面审查的方式，并且不必举行听证，甚至可以禁止上诉。合作性司法，或者称之为协商性司法，因为不具有激烈的对抗性，所以无须遵循严格的正当程序原则，可以赋予双方就案件的结局自身达成协议的权利，甚至赋予当事人双方对案件实体问题的处分权。这实际上已经突破了刑事诉讼不允许控辩双方对案件的实体性问题拥有处分权，而只能对程序性问题具有处分权的刑事诉讼原则。非司法程序中正当程序的限制表现为民事调解过程中也不需要过于拘泥正当程序的要求。

（二）警察执法中正当程序的限制和变通

通过前文的论述，我们已经清楚，正当程序可以分为司法活动中的正当程序和执法活动中的正当程序两种情况讨论。前者遵循最基本的两条原则，即司法裁判者的中立和当事人平等地自我辩护。后者的基本原则可以归纳为三个原则，即合理地通知、行政相对人有提出证据和陈述的机会、行政机关与行政相对人之间的纠纷应该交由独立的裁决者决定。因为学者们对正当程序限制的分析主要针对司法审判活动，所以对正当程序的限制的理论还不能简单地套用到警察执法中来。

为了讨论问题的需要，笔者将警察的执法行为分为刑事执法行为、典型警察行政执法行为和非典型警察行政执法行为三类。刑事执法行为包括刑事侦查行为和刑事侦查阶段的具有司法性的执法行为；典型警察行政执法行为包括治安管理、行政许可、行政处罚等行政执法行为；非典型警察行政执法行为主要包括警察调解行为、法律宣传等。

刑事执法行为中的一些变通行为，其原因是平衡刑事执法行为的正确和公正之间的价值冲突，此时的变通是必要的，在我国目前的立法中也能找到依据，如我国《刑事诉讼法》第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法搜集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法搜集犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法搜集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”学理上通常将这两个条文概括成严禁刑讯逼供原则和非法证据排除原则。但是，《公安机关办理行政案件程序规定》第26条第2款规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法手段搜集证据。以非法手段取得的证据不能作为主要的证据。”“不能作为主要的证据”这一阐述就是一个变通。也就是说，以非法手段获得的证据如果是真实的，对于证明违法事实是必不可少的，法律上也不当然否定其证据价值。这就需要干警在合法与非法之间的地带谨慎穿行，更好地平衡执法保障犯罪嫌疑人的人权和维护公共安全，确保还受害人以公正等目标的实现。

在典型的警察行政执法行为中，如果对正当程序的违反并没有影响到执法的正确性和公正性，也不一定就无效，可以在事后补充完整程序。如《处罚通知书》被处罚人已经知晓并接受，只是忘记要求其签名，那么一般事后补签即可。

对于非典型警察行政执法行为，警察可以就正当法律程序做出更大的变通。如处理家庭纠纷，因为家庭中任何事情的处理并不以公正为原则，而是以爱、和谐为原则，所以当然不需要严格遵守正当程序，“清官难断家务事”说的就是这个道理。在警察进行民事纠纷或治安纠纷的调解时，因为当事人双方的对抗性并不明显，相反可能有很强的合作性，也就不必拘泥严格的正当程序。如实践中经常采用的“背靠背式”的调解策略，尽管不符合正当程序的原则，但非常有效，也就广泛应用。

［1］陈瑞华.程序正义理论［M］.北京：中国法制出版社，2010.

［2］徐亚文.程序正义论［M］.济南：山东人民出版社，2004.

［3］R.S.Summers，Evaluating and Improving Legal Process-A Plea for “Process Values”，in Cornell Law Review，Vol.60，November 1974.

［4］〔意〕切萨雷·贝卡利亚著，黄风译.轮犯罪与刑罚［M］.北京：北京大学出版社，2008.

［5］邓继好.程序正义理论在西方的历史演进［M］.北京：法律出版社，2012.

［6］〔美〕约翰·罗尔斯著，何怀宏等译.正义论［M］.北京：中国社会科学出版社，1988.

［7］〔日〕谷口平安著，王亚新，刘荣军译.程序的正义与诉讼［M］.北京：中国政法大学出版社，1996.

［8］〔美〕贝勒斯著，张文显等译.法律的原则——一个规范的分析［M］.北京：中国大百科全书出版社，1996.

［9］〔美〕贝勒斯著，邓海平译.程序正义——向个人的分配［M］.北京：高等教育出版社，2005.

［10］M.D.Bayles，“Principles for Legal Procedure”，in Law and Philosophy 5（1986）33～57，1986 by D.Deidel Publishing Company.

（责任编辑：孙秀娟）

On the Due Process of the Police Law Enforcement

Ma Zhongquan
（Hubei Police Officer College,Wuhan Hubei 430000）

Due process is not only the basic legal theory,but also the basic justice.It is the principle and the criterion of evaluating whether the legislation,judicature and law enforcement are just or not. Due process,the basic principle for guiding the police to enforce the law,is essential for the improvement of the quality of the police law enforcement.In accordance with the specific requirements of the due process,the police should make necessary adaptations in the process of enforcing the law because of the complexity and plural value goals of the police law enforcement.

due process;law enforcement of police;quality of law enforcement;limit;adaptation

D613

A

1671-0541（2015）01-0033-08

2014-10-27

马忠泉（1972-），男，安徽灵璧人，湖北警官学院法律系副教授，主要研究方向：法理学。

湖北警官学院2014年度重点科研项目 《基层公安执法的理念与经验问题研究》，项目编号：2014GZ002。