以审判为中心要求下的证人证言取证问题与完善对策

姜 军，孙亚赛

（1.北京市公安局，北京 100000；2.中国人民公安大学，北京 100038）

随着十八届四中全会对“以审判为中心的诉讼制度改革”的确定，传统的“以侦查为中心”的诉讼观念、“流水线”式的司法模式、“案卷中心主义”的庭审方式等制约司法公平正义实现的一系列不合理观念和习惯受到极大的冲击和挑战，因此，破除与现代法治不相适应的理念和模式，使刑事司法制度更加科学化、规范化，是我国刑事司法体制改革的必然趋势，证人作证制度也是其中之一。虽然2010年发布的“两个证据规定”①“两个证据规定”是指2010年6月最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。和2012年的《刑事诉讼法》对于证人证言的取证方式和审查判断等进行了规制，但在实践中，由于主观和客观多重因素的影响，证人作证的情况仍不理想，向证人取证仍然存在一定程度的难度和障碍，制约了案件公平正义的实现。基于此，以“审判为中心”为改革背景，笔者对目前侦查工作中证人证言的取证存在的问题进行分析，并提出几点完善建议。

一、证人证言概述

证人证言形成于证人以口头或书面的形式向司法机关提供与案件相关情况的诉讼活动，是证明案件事实的法定证据种类之一，在刑事诉讼中往往起着重要的证明作用。作为一种言辞证据，证人证言从其形成的诉讼阶段来看，可以分为庭前证言和当庭证言两种。［1］

证人证言具有以下主要特点：

（一）易受客观环境的渗透和影响

客观环境主要包括法律环境、社会舆论环境，其中，法律环境不仅在立法上体现为相关的权利义务内容、权利保障措施、义务违反后果等规定，而且在司法上体现为监督的途径和救济的方式；社会舆论环境则是社会公众对于作证行为法律意义和社会意义的普遍认识和价值导向。

（二）利益趋向性

“当作证的预期成本大于预期收益，而拒证的预期收益大于预期成本，从经济人天生的趋利避害性出发，拒证才是一个明智的选择。”［2］受趋利避害的思维定式和行为惯性的影响，证人往往不能做到忽视其他因素的影响而“心无旁骛”、绝对公正地提供证言。一般来说，证人与案件的利益相关程度越低，证言的真实可靠性就越高。

（三）不稳定性

证人证言的不稳定性是相对于书证、物证等实物证据而言的。一方面，受主观、客观因素和利益权衡的影响，证人在作证后可能出现“翻证”的情况；另一方面，受制于人的感知、记忆、表达能力的时间变化规律，随着时间的推移，证人对案件事实记忆的清晰程度也会有所降低。

二、当前证人证言取证存在的主要问题

（一）立法规定尚存在不完善之处

为解决证人“作证难”问题，2012年《刑事诉讼法》增加了强制出庭的证人范围、强制措施、救济途径，以及证人保护和补偿的相关规定，与之前的“两个证据规定”构成了我国证人作证规则体系的主体框架。但从实际执法情况来看，现行立法尚存在不完善之处。

一方面，在实体法上，对于拒证行为的立法规制不足。拒证是指证人拒绝向侦查机关提供与案件相关的情况。拒证现象在向证人取证工作中较为常见，严重影响了侦查工作的进程。《刑法》仅对间谍犯罪案件中的证人拒证行为有所规定，对于侦查中普遍存在的拒证行为则没有做出详细规定，而且对于恶意拒证严重影响案件侦查的证人，侦查机关也无强制证人作证权。侦查人员的唯一途径就是说服教育，但往往收效甚微。

另一方面，在程序法上，我国《刑事诉讼法》以“知道案件情况”作为证人作证的基本前提，但是对于证人“知道案件情况”的证明责任和标准则没有具体规定，导致侦查实践中很多证人以“没注意”“没听见”“记不清”等作为拒证的理由，侦查机关面对“顽固”证人的拒证行为往往束手无策，无法获取有效的侦查线索，甚至导致案件的侦查陷于停滞，影响了社会公平正义的实现。

（二）侦查人员的取证能力仍需提高

1.对取证时机的把握不准。近年来，随着社会城镇化进程的加快，人员流动性加大，对于取证工作来说，很多案件中的证人为流动人口，由于打工、探亲、出差、就医、旅游等原因在案发地短暂停留，而对于此类证人的取证，实际工作中存在取证不及时、不全面的问题，一旦错过取证时机，便难以再联系该证人，丧失重要侦查线索，或者只能到该证人的所在地取证，徒增办案成本。

2.对取证谋略与技巧的运用不足。“取证是政策性、艺术性都很强的工作，是侦查实践经验与犯罪心理学、证人心理学、逻辑学与思想教育的综合运用，当前刑事取证中方法简单、形式单一、态度生硬的问题比较突出，尤其对伪证、拒证、隐证和伪供，缺少有效的制约办法。”［3］取证工作中，不少侦查人员对于证人证言的获取方法往往缺乏技巧性和针对性，或者在证人拒证后轻易放弃取证，导致许多有价值的破案信息无法得到挖掘。

3.忽视证据获取方式的合法性。主要体现为证人证言获取方式存在瑕疵或违法现象。实践中囿于公安工作负荷重、警力紧张、诉讼和程序意识不强等原因，出现了违反现行法律规定的现象。如：询问、讯问、记录由一人承担；安排工勤员、联防队员参与调查取证和制作笔录工作；取证时不出示身份证件，使证人搞不清取证人的真实身份；不按规定办理审批手续；主观臆断，仅凭“合理想象”套取证据；存在谩骂、污辱人格、变相体罚等违法取证问题。［4］

4.对证人证言的固定不够重视。随着2012年《刑事诉讼法》对律师在侦查阶段辩护权的确立，刑事证人的证言取证工作也受到了一定的影响，突出表现在律师介入后证人“翻证”数量增多。由于部分侦查人员不注重对证人证言的固定工作，如同步录音录像、对证人证言进行调查核实、全案证据相互印证等，对于证人证言的盲目信任势必会使侦查人员在证人“翻证”后陷入被动，甚至面临证据被依法排除的风险，影响法庭控诉效果和目的的实现。

（三）证人自身存在错误的思想认识

一是对作证行为的法律认识不足。2012年《刑事诉讼法》首次规定了强制证人出庭作证的内容，是立法对于证人作证难、出庭难这一社会现象的严正回应，但是仍有部分群众对于作证的法律规定缺乏了解和认识，甚至有的群众认为出庭作证“有失颜面”。

二是社会责任感和公民意识的薄弱。“事不关己”“多一事不如少一事”的观望、漠视态度体现了部分群众社会责任感和公民意识的淡薄，这也是证人作证积极性不高的重要内因。

三、证人证言取证的完善对策

“以审判为中心”的诉讼制度凸显了程序正义的价值，要求侦查取证工作必须摒弃“侦查中心主义”模式下“重实体轻程序”的错误观念和做法，遵循符合庭审质证要求的精细化、高标准的取证规则，在侦查中全面、规范地搜集、固定证据。就对证人的取证工作而言，“以审判为中心”的具体要求主要体现在以下几个方面：

（一）完善立法规定

一方面，在实体法上，有必要“在《刑法》中增设拒证罪”，与现有的伪证罪，辩护人、诉讼代理人伪证罪、帮助伪证罪，打击报复证人罪等相对应，全面规范证人的恶意行为对诉讼活动的影响，且拒证罪应达到足以使犯罪嫌疑人逃避刑事惩罚、重罪轻判的严重后果，“在处罚幅度上可以比照伪证罪适当量刑”。［5］另一方面，在程序法上，一是明确对拒证行为的证明责任和证明标准。证明责任应由控诉方承担，证明标准应采用“事实清楚、证据确实、充分”的高证明标准。二是赋予公安司法机关强制作证权并以严格的审查审批机制保障该权力的合理运用。笔者建议，结合我国的司法实际，同时借鉴国外相关的成功经验，强制作证的审批机关应由处于司法中立地位的法院担任为宜。三是考虑到贿赂犯罪等对合性犯罪的特点以及不得强迫自证其罪的诉讼原则，应同时规定“通过强制获得的证据不得在以后的诉讼中用作不利于该提供证词或文件的人的证据。”［6］

（二）提升侦查人员的取证能力和水平

对于证人证言的取证，应当注意从以下几方面提升侦查人员的取证能力和水平：

1.分清缓急和主次，把握好取证时机。基于受人的记忆——遗忘规律的影响、以及侦查办案的时限要求，侦查人员必须在案发后尽快询问证人以获取其“最鲜活”的记忆信息，避免因时间推移而引起记忆衰退，同时防止证人在其他干扰因素下减弱、改变作证意愿。对于存在多个证人的情况，应根据证人知悉案情的程度、证人的特殊性，分析和确定询问的次序。一般来说，证人有时限要求的应最先询问，以免错失取证时机，如病危、流动性大的证人；知悉案件关键情节的证人应优先于知悉一般事实的证人。

2.因人施策，合理运用取证策略和技巧。侦查阶段，证人拒证大多是因为与案件具有利害关系。按照“利害关系——动机分析”的模式进行划分，大致有如下情况：对于“情感亲密——包庇、顶替”类，应使用“揭露矛盾法”，即结合已掌握的证据情况，适时揭露其陈述中不能自圆其说的矛盾，并讲明法律的严肃性，促使其如实作证；对于“矛盾私怨——夸大、报复”类，应使用“利害分析法”，即讲明如实作证的法律义务以及作伪证的法律责任，摆明利害关系，使其在利益权衡下主动选择如实作证。还需注意的是，对于未成年证人的询问，应结合其心理特点，使用通俗易懂的语言、循序渐进的方式，创造轻松的对话环境，也可以通知法定代理人或者合适的成年人到场。

3.严格依法取证。“审判中心主义”的初衷就是以程序正义保障实体正义的实现。为了顺利实现打击犯罪、维护公正的诉讼目的，必须严格遵循法定的取证程序和要求，防止因程序瑕疵或违法而造成对证据资格的否定和证明力的损耗。首先，取证主体、时限、地点等均应严格遵守法律的规定；其次，禁止采用暴力、威胁等非法取证方法，保证证人供述的意志自由，这往往也是庭审质证环节评判证人证言证据资格和证明力的重要方面；再次，鉴于证人证言的主观性、可变性和特殊案件的需要，笔者建议，对于复杂、重大以及证人证言起关键性作用的案件，必须进行全程录音录像，并予以封存备查，以证明证人证言的自主性、诉讼活动的合法性和维护重大的社会利益。

4.审慎审查和固定证人证言。应重视对证人证言进行审查判断及相互印证，为后续的庭审质证和调查夯实基础。

在绝大多数的刑事案件中，一般都离不开证人证言。［7］在有证人的刑事案件中，证人证言大多是证据链中重要甚至关键的一环，在获取证人证言后，审查判断的要点主要有：一是来源审查。对证言来源的可靠性进行判断，确定证言是源于证人的亲身经历还是“道听途说”。二是可靠性审查。对证人的感知、记忆、表达能力进行判断，有无受到惊吓、暗示、恐吓等可能影响证言可靠性的不良刺激。三是逻辑性审查。对证言内容的事理逻辑与科学知识、日常经验、其他证据进行对照和印证，审查是否存在逻辑矛盾或者明显与科学知识、日常经验相违背的情况，确保证人证言能够经得起法律的检验。

（三）转变证人的法律认知和思想观念

1.确立全面告知法律规定和制度保障。侦查人员应坚持“侦控一体化”的思维，对于证人权利义务的告知应全面、具体。首先，应告知证人有权要求侦查机关对其个人信息予以保密，或者提出符合法定条件的保护人身财产安全的申请。其次，应告知证人其作证的义务，不仅包括向侦查机关提供所知的案件情况和证据，而且包括在审判阶段出庭陈述并接受质证和询问；不仅包括如实提供证明犯罪嫌疑人有罪或罪重的证言，还要提供证明犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证言。再次，应告知证人可以对其提供的保护措施及法定情形，以及无正当理由不出庭作证所采取的强制措施或法律惩罚，既打消其思想顾虑，同时也明确法律的严肃性。

2.通过多种途径增强证人的社会责任感和公民意识。侦查人员应改变以权威者自居的错误认识，将证人视为取证工作的合作者和协助者，以谦虚的态度、诚恳的语气拉近与证人的心理距离。在彼此信任的基础上，还应耐心细致地向证人说明作证的法律意义和社会意义，转变其原有的不合理认知，正确认识如实作证对于案件当事人、国家以及社会利益的作用，增强其社会责任感和公民意识，进而主动全面、如实地提供案件情况。

四、结语

“任何一个国家都存在证人不愿作证的问题，不过，一个国家的法律制度以及司法努力，可以将证人不愿作证的问题解决得更好。”［8］“以审判为中心”的诉讼制度改革不仅使侦查、起诉、审判三个环节的联系更为紧密，而且对审前环节尤其是侦查工作提出了更高的证据采集要求，这既是挑战，又是机遇。相信在立法和实务部门以问题为导向的共同努力下，我国证人作证的规则体系必将更加科学、规范和完备。

［1］陈瑞华.论证人证言规则［J］.苏州大学学报（哲学社会科学版），2012，（2）.

［2］陈光中.诉讼法理论与实践［M］.北京：中国政法大学出版社，2004.

［3］［4］［5］陈志军.刑事取证存在的问题及其对策［J］.江苏公安专科学校学报，2001，（1）.

［6］孙长永.侦查程序与人权——比较法考察［M］.北京：中国方正出版社，2000.

［7］常怡，王剑南.怕作证、难取证的问题亟待解决［J］.法学评论，1987，（4）.

［8］龙宗智，何家弘.证据学论坛（第二卷）［M］.北京：中国检察出版社，2001.