关于限制出境问题的思考

周菊兰

一、问题的引出

在某省公安机关业务部门大比武中，曾有两道关于限制出境措施的情景模拟题，具体内容及答题要点如下。

题目一是“李四欠张三货款不还。听说李四要申请办理护照出国，张三要求公安机关不为李四办理护照。对此应如何处理？如果李四的护照已经办好了，怎样应答张三？”本题的答题要点是“1、告知张三，其要求公安机关不能答应（张三的要求没有法律依据）；2、对李四的申请，公安机关应依法办理；3、告知张三应尽快向法院起诉李四，由法院作出不准李四出境的决定并通知公安机关。如果李四已经取证（护照），张三可以请求法院作出阻止李四出境的决定并通知边检机关（实行边控）或通知公安机关依法宣布其护照作废。”

题目二是“（出国境）受理时发现申请人是登记备案的国家工作人员，但该申请人没有提交组织人事部门同意函。对此该如何处置？”本题的答题要点是“1、告诉申请人不能办理，并告之需要提交本人所属单位或上级主管单位按照人事管理权限审批后出具的同意函；2、在系统中受理意见栏填写‘不同意’，并注明原因‘国家工作人员未按规定提交组织人事部门意见’；3、申请表等材料收下，表格上签署‘不同意’意见；4、数据流转，材料归档。”

对第一道题的回答，参赛者一般都能正确说出“公安机关不能答应张三请求”或是“公安机关应该照常为李四办理护照”，但多数选手在面对“如李四的护照已经办好，怎么应答张三”的环节上说辞含糊。其实，如果熟知现行的《中华人民共和国出境入境管理法》（以下简称《出入境管理法》），思路会很明晰。依据该法第十二条第三款，对于有未了结民事案件的情形，经由人民法院判决，通知公安、边防机关，可以限制某些涉案中国公民出境，或者说公安、边防机关采取限制公民出境的措施，其权利来源于诉讼程序而不是直接来源于实体法。

对于第二道题，多数参赛者直接回答“先受理后告知申请人补充材料”，“若领导事后能够提供完整的材料，则继续办证；若不能，则对已经录入的数据做撤消处理或者关闭系统”。在测试场景中，自称是某单位领导的申请人要求办理护照，在缺少单位证明的情况下办证人员仍为其提供了申请表等纸质材料。后来，评判人员在系统里并没有发现此人的任何信息。如此办证，上级部门既看不到流转的数据，也查不到归档的材料，更无从在出入境管理信息系统中追踪那些试图侥幸逃脱国门的犯罪分子。

二、限制出境措施的性质

（一）作为行政处罚措施

《出入境管理法》第75 条规定，中国公民出境后非法前往其他国家或者地区被遣返的，出入境边防检查机关应当收缴其出入境证件，证件签发机关自其被遣返之日起六个月至三年以内不予签发出入境证件。“遣返”是指一个国家根据主权原则将非法进入该国或在其国内有不当行为的其他国家公民遣送出其本国边境的行为。2013年6月公安部依法将限制被遣返人员出境明确作为一项行政处罚并细化了处罚裁量标准。

（二）作为诉讼强制措施

依据我国现有刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三大诉讼制度，限制出境措施主要有两种：一是在刑事诉讼中，对涉外刑事案件的被告人及法院认定的其他相关犯罪嫌疑人，法院可以决定限制其出境，对开庭审理案件时必须到庭的证人，可以要求暂缓出境；二是在民事诉讼中，对不履行法律文书确定义务的被执行人，法院可以采取限制其出境的措施。行政诉讼中由于诉讼主体的特殊性以及诉讼请求的模式化，限制出境措施运用的较少。上述两种限制出境措施运用于诉讼程序的不同阶段，其目的也不尽相同。刑事诉讼中的限制出境措施运用于案件审理阶段，其目的是为了确保被告人、犯罪嫌疑人到庭参加案件审理；而民事诉讼中的限制出境措施则运用于执行阶段，其目的是为了保证生效裁判的执行。

三、出境权与限制出境的理据

（一）公民的出境权

出境权通常也称出国权，是指一个人自由离开任何国家包括其本国的权利。在国际交往中，出境和出国属于同一个含义，没有实质性区别。但在我国，出境和出国的含义有所差异，中国公民前往外国，可以称出国也可以称出境；如果中国公民前往港澳台地区，则只能称出境不能称出国。在国际社会，公民自由进出本国边境是一项基本权利，多数国家通过宪法和法律保障公民出境权的实现。《世界人权宣言》第13 条第一款提出“人人在各国境内有权自由迁徙和居住”；第二款“人人有权离开任何国家，包括其本国在内，并有权返回他的国家”。《公民权利与政治权利国际公约》第12 条第一款规定“合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由”；第二款规定“人人有自由离开任何国家，包括其本国在内”。我国目前虽然签署但尚未批准加入该公约，因此出境权还不是公民的基本权利之一。

（二）限制出境的理据

既然限制出境是一种行政处罚或诉讼强制措施，且同时我国对国际社会普遍承认的公民出境权又有所保留，那么我国对特殊身份人员限制出境的理据何在？笔者认为可以从以下三个方面进行分析。

首先是限制出境的必要性。限制出境是国家以限制当事人出境自由为代价给予相关行为人的行政处罚或迫使当事人履行一定法律义务的措施。一国可以出于维护本国国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、或他人的权利和自由的选择，通过一定形式的禁止，控制本国公民离开所在国。也就是说，当国家政治独立和领土完整受到外力威胁时，国家安全可以被引用为合理的限制人权的原因。公共秩序是指公共场所有序安宁的状态，它不仅与社会的价值观一致，而且与文明和公平的普遍原则相一致。为了保护公共福利和社会组织利益，公共秩序也可以成为限制出境权的理由。基于公共卫生，特别是通过检疫法的规定限制出境权，可以被视为保护公共秩序的一项措施。至于公共道德，各国所持观念差别很大，没有统一的普遍适用的共同道德标准。基于“保护他人权利与自由”而实施的禁止或限制内涵丰富，迄今联合国人权委员会还没能就其外延作出说明。

其次是限制出境的正当性。不言而喻，限制出境将对当事人的迁徙自由权构成侵害，必须由法律授权的部门加以实施，且必须控制在合理范围内，只有这样限制出境措施才能获得正当性基础。根据美国监督机构“全球金融诚信”官网公布的《2013 全球非法金融流动报告》，在非法金融流动的国家排名里，中国赫然排在了第一位。从2001年到2011年期间，非法金融流出额为1.08 万亿美元，是唯一以万亿作为单位的国家。①林子敬：《贪官外逃“封锁”指南》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4b8bd1450102vicc.html.中国的国家利益正在受到严重损害，而制造非法金融流出的主体恰是一些“国家工作人员”，因此打击腐败、阻止那些“国家工作人员”出境就是中国限制出境的正当理由，公安出入境管理部门和边防机关对贪腐官员采取限制措施具有正当性基础。

最后是限制出境的合法性。公民的出境权是否受到限制直接表现为他能否办理护照；对已经办理了护照的，出境权的限制与否则表现在持照人能否顺利通关。《世界人权宣言》第29 条第二款规定：“人人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”显然，为了他人权利和自由的实现以及民主社会的正当需要，国家通过制定法律可以对公民的出境权予以限制。从国际通行的做法来看，各国法律普遍对负有一定民事责任、刑事责任或可能对国家利益构成损害的公民实行限制出境。我国现行的《中华人民共和国护照法》第13 条授权护照签发机关对七种人不予签发护照。另外该法第14 条还规定：“因妨害国（边）境管理受到刑事处罚的；或因非法出境、非法居留、非法就业被遣返回国的”，证照签发机关自其刑罚执行完毕或者被遣返回国之日起六个月至三年以内不予签发护照。

四、限制出境存在的现实问题

目前，我国有关限制出境的内容散见于法律、行政法规、部门规章和一些规范性文件中。这些文件规定我国大部分公民可以自由出入境，只有两种人在办理出国境手续时有所限制：一种是法律规定的“不准出境人员”，在法定期限内严格限制出境，对这部分人的限制称禁止性限制，也是他们违法行为必须付出的代价；另一种是以“国家工作人员”为主体的特殊身份人群，需要按照组织、人事管理权限和行政隶属关系由单位出具意见或者符合一定的条件才能允许出境，对这部分人的限制称条件性限制，是作为国家工作人员必须履行的法律义务。对第一种人施行的限制追究的是行政违法行为，具有制裁性特征；对第二种人实行的限制措施仅限于出行资格，不会造成相对人实体权益的增减，具有非处分性特征。

（一）关于不准出境人员

对于“不准出境人员”，《出入境管理法》第12 条具体列出了“六类人员”。该法条前四款立意相对明确，可操作性较强；后两款因为使用了模糊语言“可能”和“其他”，增强了语义的不确定性，除边防、出入境作为限制出境的实施主体以外，税务、银行、海关、卫生、安全等行政部门都可能成为限制公民出境行为的决定主体。多头管控的结果导致了一些报备主体滥用报备权，严重侵犯了公民出境的自由；也有一些报备主体逾期不撤消备案，致使申请人很难正常领到出境证件；更有一些报备单位对报备工作重视程度不够，片面认为因私出国境是属于公民的私事，漏报、错报现象时有发生。这不仅影响了当事人的正常出境，也损坏了国内出入境管理机关的国际形象，多头管控更削弱了出入境管理作为中央事权的根本性质。

（二）关于国家工作人员

出于维护公共秩序、维护国家安全和利益考虑，我国实行的国家工作人员登记备案制度对防范国家工作人员骗取出入境证件违规出国（境），对有效防止职务犯罪、资金外流起到了重要的作用。但在实务中，有些单位将国家工作人员的范围界定过宽或擅自扩大解释，把不必要纳入登记备案范围的所谓“特殊岗位人员”全部列控，如公安院校教师等一些参照公务员管理的事业编制人员全部被纳入其中。这么一来，就使这些群体的合法权益受到了侵害。还有些备案单位在国家工作人员退休、调离或辞职以后不能及时变更登记，致使出入境信息失真。当然，也有一些是出入境管理自身存在的问题，如根据申请人的社会地位与身份人为地放宽材料标准和程序要求，从而在根本上削弱了出入境管理作为中央事权的根基。

五、完善限制出境制度的构想

（一）权力公开与制衡

积极谋求将公民出境权写入宪法，并在行政法中设置出具“单位意见”单位的责任。根据我国《立法法》第8 条第五款之规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚的事项只能制定法律。公安出入境管理机关限制某些人或某一类人出国境的根本价值在于维护国家或他人的正当权益不受非法侵害。既然限制出境对当事人的迁徙自由容易构成侵害，公安边防执法就必须严格依照法律授权，且应当控制在合理范围内。当下我国行政立法多从公权力视角出发，谋求社会的有效管理，没能把公民权利和社会公正摆在应有的位置，社会管理实质上显失公平。多年前曾有研究者提出“现行法规规定了‘单位’在参与公民出入境管理中行使的权利——出具对申请人出境的‘意见’，但对出具‘单位意见’的单位的责任却没有作出相应的规定”并建议“从法律上规定出具‘单位意见’的单位的责任”①莫启波、朱其良：《关于公民因私出境审批管理中“单位意见”的分析与研究》，《广西公安管理干部学院学报》1999年第3期。。时至今日，这一建议依然有推进的必要。

（二）理顺管理与服务的关系

对待国家工作人员的因私申请，公安边防管理机关应该根据官员的层级和职务进行分级管理，层级和职务越高，权力越大，在出境管理上越应该严格把控。备案制应该重新设计因私出境情形下出具意见的部门，至少不应该由组织人事部门而可以考虑让审计或纪委监督部门出具意见。公安边防管理机关要杜绝“国家工作人员都是好人”的想法，好与坏只是一步之遥，不论何人何地位，必须走程序办手续。对待群众的合理要求，公安边防管理机关要以服务为重，但必须拒绝不合理的非分之想。公民的出境自由与债务的履行之间本没有必然的关联，若以限制出境来迫使民事诉讼当事人履行行政义务，有违法治国家的基本原则。

（三）维护中央事权

出入境管理事务具有高度的统一性、专属性、集权性，世界各国均把出入境管理机构归属中央政府直管，实行垂直领导。按照相关法律法规，我国公安边防出入境管理机关虽然是限制公民出境的执行机关，但不是独立意义上的行政主体，税务、银行、海关、卫生、安全等行政部门都可能成为限制公民出境行为的决定主体。事实上这些部门互不隶属，限制出境的由头不一，各自为政，限制出境的协作难度很大。为强化出入境管理的中央事权性质，有必要从大处着想，在国家层面成立移民局；从小处做起，将特定身份人员的护照直接由出入境管理部门集中保存，使证照颁发和管理统一归口既提高办事效率也增强证照使用的安全度。出入境管理部门有必要对其他行政机关作出的限制出境决定行使审查权，以切实维护出入境管理中央事权的集中和统一。