世贸组织争端解决机制二十年回眸——以补偿机制为视角

胡加祥



世贸组织争端解决机制二十年回眸
——以补偿机制为视角

胡加祥*

目次

一、引言

二、世贸组织争端解决机制的功能分析

三、多边贸易体制的稳定与补偿机制的作用

(一) 现实中的补偿方法单一

(二) 补偿最终难以落到实处

四、争端解决机制完善与补偿机制改革路径

五、强制性金钱补偿——一种可能的有效补充

(一) 强制性金钱补偿的特点

(二) 强制性金钱补偿制度的构想

六、结语

争端解决机制被誉为世贸组织法律制度上的皇冠，是维护多边贸易体制生命力的重要因素。世贸组织成立二十年来，争端解决机制以其独特的制度规定和具有约束力的裁决，有效确保了各成员认真履行自己的承诺和执行争端解决机构的裁决。与传统的国际争端解决机制相比，世贸组织成员单方面有权将争议提交争端解决机构、争端解决机构可以根据违约事实本身将举证责任转移至被诉一方、胜诉一方在争端解决机构授权下可以采取“交叉报复”方式，这些都是对传统国际争端解决规则的突破。然而，世贸组织争端解决机制运作二十年来，其不足之处也日益显现，尤其是如何通过争端解决，在维持多边贸易体制下各成员权利义务平衡的同时，真正让广大发展中国家成员获得补偿，这是摆在世贸组织面前一个不容忽视的问题。

世贸组织 争端解决机制 发展中国家 补偿

一、引 言

世贸组织争端解决机制运行以来，受到了大多数成员的认可与好评。*John H.Jackson，“The Uruguay Round and the Launch of the WTO：Significance and Challenges” (contained in the book The World Trade Organization — The Multilateral Trade Framework for the 21st Century and U.S.Implementing Legislation，edited by Terence P.Stewart)，American Bar Association (1996)，p.10.截至2015年3月，世贸组织共受理了491起争端解决申请，*世贸组织受理争端解决案件以申诉方在世贸组织正式向被诉方提出磋商请求为准。在已经受理的491起案件中，不少案件是在磋商阶段就达成和解协议，并没有进入到评审团(panel)和上诉机构(Appellate Body)审理阶段。参见世贸组织网站(http：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm，最后访问时间2015-03-22)。这个数字远远超过了关贸总协定时期受理的总和(98起)。更令人欣喜的是，争端解决机制不仅是发达国家成员解决彼此贸易纠纷的常用工具，许多发展中国家成员也开始利用多边贸易机制来解决一些双边贸易纠纷，特别是与发达国家成员的贸易冲突，这是最值得称道的地方。然而，回眸世贸组织争端解决机制运行二十年，我们也不难发现其存在的不足。

早在乌拉圭回合结束之际召开的马拉喀什部长级会议不仅宣布世贸组织的成立，同时也规定，此后四年内对争端解决机制进行全面评估，以决定是继续沿用《争端解决谅解协议》(DSU)，还是修改或终止这些规则。*参见《马拉喀什部长级会议决议》第419页，Decision on The Application and Review of The Understanding on Rules and Procedures Governing The Settlement of Disputes，第三段。然而，谈判各方的这一愿望并没有如期实现。2001年正式启动的多哈回合再一次将完善争端解决机制列为世贸组织的工作目标，并将这一目标任务规定在2003年5月之前完成。*参见《多哈回合部长级会议决议》第30段。截至2004年，共有三十多个成员针对争端解决机制提出了近四十份完善建议，其中包括完善补偿机制，在争端解决中给予发展中国家成员及时、有效的救济。然而，伴随着多哈回合谈判陷入僵局，这些建议的落实再次面临诸多不确定因素。

二、世贸组织争端解决机制的功能分析

DSU第3条第2款明确规定，世贸组织争端解决机制旨在“按照解释国际公法的习惯规则澄清多边贸易体制下各成员的权利和义务”。多边贸易体制是全体世贸组织成员权利义务的平衡体。各成员在入世谈判时首先根据自身情况确定本国或本地区市场准入的条件，然后在最惠国待遇和国民待遇原则基础上一视同仁地对待进口商品与服务。这个平衡体涉及所有世贸组织成员，具有“牵一发而动全身”的特点，*《世贸组织协议》第10条第2款规定，《关贸总协定》第2条(关税减让表)的修改需要得到世贸组织全体成员的一致同意。任何违背承诺的行为都会影响到这种平衡。因此，如何在维护多边贸易体制稳定的同时，给予受违约行为损害的成员及时、有效的补偿，这涉及世贸组织争端解决机制的功能定位问题。

DSU第3条第7款规定：“在争端双方无法找到满意的解决方案时，争端解决机制的首要目标通常是确保撤销被裁定不符合多边贸易协议的有关措施，补偿只是在无法立即撤销这些措施的情况下，作为临时措施而被适用。本协议提供的最后一种救济方式是在争端解决机构授权的前提下，在歧视性的基础上，申诉方对不执行裁决的成员撤回已经做出的关税减让承诺或其他义务。”鉴于此，争端解决机构解决贸易纠纷的方法通常有三种：要求被诉方终止违法行为、被诉方自愿向申诉方提供补偿、授权申诉方单方面中止对被诉方做出的关税减让承诺或其他义务。*根据“香蕉案”的仲裁意见，上述三种解决方法不是一种任意选择关系，而是一种递进关系，即只有在前一种解决方法不可能存在的情形下，才可适用下一种解决方法。European Communities — Regime for the Importation，Sale and Distribution of Bananas — Recourse to Arbitration by the European Communities under Article 22(6) of the DSU，Decision by the Arbitration，DS27/ARB，para.3.7.可见，世贸组织争端解决机制没有赔偿功能，更不具有惩罚功能。

世贸组织成员常见的违背承诺和义务行为包括：(一) 在没有充分证据的情况下，以“反倾销”“反补贴”“保障措施”的名义对进口产品提高关税；(二) 在不存在GATT第12条(外汇收支平衡)、第20条(一般例外)、第21条(安全例外)所列情形的情况下，用提高关税的手段限制进口。第一类限制措施的执行是最惠国待遇原则的例外，而第二类限制措施则必须在最惠国待遇原则下执行，因此，受此影响的不仅仅是申诉的一方，还有其他世贸组织成员。反之，申诉方对被诉方采取的报复措施(通常也是中止关税减让承诺或其他市场准入义务)若不是在歧视性基础上实施，受影响的也不局限于被诉一方。*DSU第3条第7款的最后一句话是这样表述的：“The last resort which this Understanding provides to the Member invoking the dispute settlement procedures is the possibility of suspending the application of concessions or other obligations under the covered agreements on a discriminatory basis vis-à-vis the other Member，subject to authorization by the DSB of such measures.”(强调部分由本文作者注明。)由此可见，被诉方主动终止其违法行为，将各方的利益关系恢复到纠纷发生前的状态，这是对多边贸易体制破坏最小的解决办法。然而，被诉方出于多方面的考虑，*这些考虑因素包括：(1) 由于财政或政治原因，需要对某些进口产品进行限制，例如：China — Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products.在本案中，除其他措施外，我国有关电影进口的法规(如《电影管理条例》等)被裁定为违反中国《加入议定书》和《工作组报告》有关放开贸易权的条款。在执行期结束后，中美达成备忘录，以增加高技术格式电影配额、提高外方分账比例等方式，提供补偿。Joint Communication from China and the United States，WT/DS363/19，11 May 2012.(2) 迫于选民压力，需要对本国(地区)相关产业提供保护，例如：European Communities — Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones)，European Communities — Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones).在本案中，被诉方欧共体禁止进口含有荷尔蒙生长激素的动物和肉产品的措施被裁定为违反《卫生与植物检疫措施协定》。该案历经十数年后，欧共体与申诉方美国和加拿大终于达成协议，以对不含荷尔蒙的高品质牛肉提供额外关税配额、扩大市场准入的方式，提供补偿。Joint Communication from the European Union and Canada，WT/DS48/26，22 March 2011； Joint Communication from the European Communities and the United States，WT/DS26/28，30 September 2009.(3) 由于历史原因，需要对某些成员提供特殊照顾，例如：European Communities — Regime for the Importation，Sale and Distribution of Bananas.本案涉及欧共体一些成员单方面给予另一些WTO成员进口优惠的“普惠制”。普惠制是殖民统治遗留下来的产物。经过数年的艰苦谈判，欧共体与作为申诉方的部分南美洲国家终于在2001年达成协议，同意在2006年1月1日之前，对涉案成员出口的香蕉仅采取关税这样的进口措施。European Communities — Regime for the Importation，Sale and Distribution of Bananas-Notification of Mutually Agreed Solution，WT/DS27/58，2 July 2001.往往不愿意或者无法及时终止被裁定违反WTO规则和自己所作承诺的行为。提供补偿或选择报复也就成了一些成员的无奈之举。

根据DSU第3条第7段规定的顺序，补偿是排在报复之前的选择，但是DSU第22条设定的“交叉报复”机制方便了申诉方的选择，加上补偿方式的不确定和双方难以就此达成一致意见，这使得报复措施在实践中成为被许多世贸组织成员优先于补偿考虑的解决手段。*Patrio Grane，“Remedies under WTO Law”，4 Journal of International Economic Law 762 (2001).迄今为止，世贸组织争端解决机构已在11起争端中授权报复，共做出了18项有关报复的仲裁裁决。*授权报复的案件包括：European Communities — Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones)，DS26； European Communities — Regime for the Importation，Sale and Distribution of Bananas，DS27； Brazil — Export Financing Programme for Aircraft，DS46； European Communities — Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones)，DS48； United States — Tax Treatment for “Foreign Sales Corporations”，DS108； United States — Anti-Dumping Act of 1916，DS136； United States — Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000，DS217； Canada — Export Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft，DS222； United States — Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000，DS234； United States — Subsidies on Upland Cotton，DS267； United States — Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services，DS285.在DS267案中，争端解决机构分别针对禁止性补贴和可诉补贴做出了2项仲裁裁决；DS217案针对不同的申诉方做出了6项仲裁裁决；DS234案针对不同的申诉方做出了2项仲裁裁决；DS27案针对不同的申诉方做出了2项仲裁裁决。相比之下，世贸组织成员采用补偿方法解决的案件就要少许多。已经向世贸组织通报补偿协议的案件有6起，*DSU没有规定各成员采用补偿方法解决争端时必须向世贸组织通报。除了2起是以被诉方提供新的关税减让形式结案的，*Japan — Taxes on Alcoholic Beverages，Minutes of Meeting，WT/DSB/M/11，26 February 1998，at 2； Turkey — Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products，Minutes of Meeting，WT/DSB/M/34，31 January 2002，at 20.其余4起都不同程度地偏离了DSU的补偿规定。*在美国版权法案中，美国版权法第110(5)节被裁定违反了《与贸易有关的知识产权协议》，但未能在执行期内修改。作为一种临时补偿，美国向欧共体境内“欧洲作家和作曲家协会联合会”设立的基金支付330万美元，作为对欧共体保护作者权利的一种支持。United States — Section 110(5) of the US Copyright Act — Notification of a Mutually Satisfactory Temporary Agreement，WT/DS/160/23，26 June 2003.在美国高地棉花案中，被诉方美国未能在执行期内撤销棉花补贴，向申诉方巴西支付1.473亿美元，作为对当地棉花生产者提供技术援助和能力建设的补偿。2010 U.S.— Brazil Framework for a Mutually Agreed Solution to the Cotton Dispute (http：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds267_e.htm，last access 2013-12-17).在激素牛肉案中，被诉方欧共体禁止进口含有荷尔蒙生长激素的动物和肉产品，被裁定为违反《卫生与植物检疫措施协议》。拖延十余年后，欧共体与申诉方美国和加拿大达成协议，以对不含荷尔蒙激素的高品质牛肉提供额外关税配额、扩大市场准入的方式提供补偿。Joint Communication from the European Union and Canada，WT/DS48/26，22 March 2011； Joint Communication from the European Communities and the United States，WT/DS26/28，30 September 2009.在中国出版物案中，除其他措施外，我国有关电影进口的法规(如《电影管理条例》等)，被裁定为违反中国《加入议定书》和《工作组报告》有关放开贸易权的条款。在执行期结束后，中美达成备忘录，以增加高技术格式电影配额、提高外方分账比例等方式提供补偿。Joint Communication from China and the United States，WT/DS363/19，11 May 2012.

世贸组织成员较少采用补偿机制的原因固然很多，但主要还是与世贸组织争端解决机制的定位有关。各国民事判决中规定的补偿标准一般是由法官决定的，与当事人的态度没有直接联系。*例如，英国法律规定，地方法院的法官有权做出赔偿总额不超过5 000英镑的赔偿令。Oxford Dictionary of Law (Oxford: Oxford University Press，1997)，p.90.世贸组织争端解决机构不是一个独立的司法机构，它只是总理事会下的一个专门机构，*参见《世贸组织协议》第2条第3款的规定。其主要工作人员包括两部分组成：行政人员主要是由各成员常驻世贸组织的大使兼任，争端解决一审的评审团(panel)成员是从各成员提供的名单中临时聘任的，*有关将“panel”翻译成“评审团”的理由，参见胡加祥：《从“专家组”一词误译说起》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2003年第3期。上诉机构(Appellate Body)成员虽然有固定任期，但是他们也不是专职的司法人员。从性质上讲，上诉机构只是一个专家小组，其审理上诉案件的方式也不同于一般的司法机构。*上诉机构审理采用闭门形式，审理的内容仅限于上诉材料中涉及的法律适用是否正确等问题。参见DSU第17条。任何涉及多边贸易协议以外的安排，包括补偿内容，都应该由世贸组织成员协商决定。即使补偿的方式不符合最惠国待遇原则，除非别的成员对此提出异议，争端解决机构也无权干涉。因此，补偿的适用不是通过争端解决机构的介入实现的，而是取决于败诉的一方是否愿意补偿和胜诉的一方能否得到及时、有效的补偿。

世贸组织在继承了关贸总协定的补偿实践之后，*GATT 1947并未规定补偿救济，补偿是随着实践需要应运而生的。1965年，关贸总协定秘书处在处理影响发展中国家的数量限制措施时，讨论了补偿的可能性。GATT第23条第1款允许利益丧失或受到减损的缔约方向有关的另一缔约方提出书面交涉或建议，以达成双方都满意的调整方案。秘书处认为，这不排除由另一方提供补偿，以抵消贸易机会的丧失。补偿首次被引入协定文本是1979年东京回合上达成的《关于通知、磋商、争端解决和监督的谅解》，其中的附录“GATT有关争端解决习惯实践的议定表述”规定，“当立即撤销措施不可行时，可寻求补偿，作为临时措施，直至与总协定不一致的措施被撤销”。需要明确的是，关贸总协定期间的补偿仅限于贸易机会的补偿。Understanding Regarding Notification，Consultation，Dispute Settlement and Surveillance，L/4907，adopted on 28 November 1979.在DSU的第3条第7款和第22条第1款中分别对补偿做了规定。但是，这两个条款除了明确补偿是一种自愿行为以及需要与多边贸易协议的规定相符之外，没有更多的内容。从理论上讲，败诉方可以向胜诉一方提供任何形式的补偿，包括提供新的关税减让承诺和市场准入条件或者金钱补偿，以保持彼此之间贸易利益总体上的平衡。*David Palmeter & Petros C.Mavroidis，Dispute Settlement in the World Trade Organization： Practice and Procedure (The Hague； Boston：Kluwer Law International，1999)，p.167.

与国际和国内司法实践中的补偿制度相比，世贸组织争端解决机制中的补偿具有以下几个特点：

第一，补偿不溯及既往(retrospective)，而是具有前瞻性质(prospective)，这其实也是整个世贸组织争端解决机制的特点。DSU第3条第7款明确规定，争端解决机制的“首要目标”通常是确保被诉方从今以后撤回被裁定不符合多边贸易协议的措施。作为一种补充，补偿的执行方式也是一样的，即胜诉一方对败诉一方在裁决做出之前的措施不予追究，败诉方愿意补偿今后因其违法措施给胜诉一方造成的损失。

第二，补偿并没有终止被诉方的违法行为。补偿是败诉方在不可能立即撤销违法措施或不能够在合理期限内执行争端解决机构裁决时所采取的一项临时措施，这意味补偿的行使并没有终止败诉一方的不法行为。*Mariusz Maciejewski & Philip Xenophon Pierros，“Specific Performance or Compensation and Countermeasures — Are These Alternative Means of Compliance under the WTO Dispute Settlement System?” 7(6) International Trade Law & Regulation 167-177 (2001).尽管DSU第3条第7款和第22条第1款都规定，补偿是一种临时措施，但是只要败诉一方不撤销其违法行为，胜诉一方的损害是一直存在的。

第三，补偿形式没有明确规定。DSU第22条第1款规定，补偿是自愿的，而且还必须与有关协议的规定相符，包括GATT第1条、GATS第2条以及TRIPS协议第4条有关“最惠国待遇”的规定，这意味虽然选择何种补偿的决定权在败诉一方，但是补偿的执行仍需要符合世贸组织的相关规定。如果败诉方向胜诉一方承诺新的关税减让或其他市场准入条件，那么，不仅胜诉一方可以享受这些新的贸易机会，其他世贸组织成员也可以享受这些机会。

三、多边贸易体制的稳定与补偿机制的作用

补偿之所以被排列在报复措施之前，*参见前注〔6〕。是由于补偿并没有减少贸易机会，因为败诉方愿意在别的品种或产品领域减让关税或开放市场，以达到贸易机会的总体平衡。报复则是胜诉一方撤回原先做出的关税减让或市场开放的承诺，减少了贸易机会。然而，囿于其本身特点以及缺乏程序保障等因素，世贸组织现有的补偿机制在实践中暴露了下列缺陷。

(一) 现实中的补偿方法单一

世贸组织争端解决具有不溯及既往的特点，这种机制最主要的作用不在于弥补胜诉一方已经遭受的损失，而在于维护多边贸易体制的稳定。它是对世贸组织成员的一种警示，这与世贸组织的机构特征不无关系。与关贸总协定相比，世贸组织称得上是一个以规则为导向的国际组织，各成员必须以承诺接受“一揽子”协议的形式加入该组织，加上争端解决机构所作的裁决具有强制执行的效力和世贸组织贸易政策审议机制对各成员国内政策的全面审查，*有关世贸组织贸易政策审议机制，参见胡加祥、彭德雷：《WTO贸易政策审议机制的特点与功能——基于中国第四次贸易政策审议的实证分析》，载《法学》2013年第1期。这些都凸显了世贸组织法制化的特征，并有效确保了多边贸易体制的正常运作。

然而，与大多数国际组织一样，世贸组织也是建立在各成员彼此信赖的基础之上的，涉及多边贸易体制的任何决定都必须先经过各成员的协商，“协商一致”是世贸组织决定一切问题的首选表决机制，*参见《世贸组织协议》第9条第1款。只有在协商一致无法实现的情况下，*“协商一致”不同于“一致同意”。根据WTO协议注解1的解释，协商一致是指表决会议上没有成员公开反对。协商一致不考虑成员弃权或没有参加表决成员的意见。世贸组织才会采用相应的表决机制。*参见《世贸组织协议》第10条。可见，保持各成员之间的和谐是维系多边贸易体制稳定的基础。从本质上讲，世贸组织争端解决中的补偿不同于国际司法实践中的“照价赔偿”。*国际法委员会2001年《关于国家对国际不法行为的责任条款草案》第36条规定了一般国际法下的补偿，即：对国际不法行为负有责任的国家，在无法通过恢复原状赔偿的范围内，有义务补偿由此造成的损害；补偿应涵盖包括可证明的利润损失在内的任何可评估的金钱损害。

从世贸组织争端解决的实践来看，早期的补偿主要是由败诉一方承诺在其他领域降低关税或提供市场准入机会。这种承诺是临时性的，例如，在日本酒税案中，欧共体、加拿大和美国指责日本对国产烧酒征收的国内税低于对进口威士忌、白兰地和白酒的征税，违反了GATT第3条国民待遇义务。上诉机构最终裁定日本的做法不符合世贸组织规则之后，仲裁庭裁定日本执行上诉机构裁决的期限为15个月，截至1998年2月1日。随后，日本与各申诉方达成协议，为补偿修改酒税法所需的更长执行期，日本承诺自1998年4月1日起，降低白兰地、威士忌、伏特加等产品的进口关税，以抵消国内税上的差异对进口产品的不利影响。*Mutually Acceptable Solution on Modalities for Implementation，WT/DS10/20，12 January 1998.在土耳其纺织品案中，因未能在双方商定的期限内执行裁决，败诉方土耳其与胜诉一方印度达成协议，以降低数种纺织产品进口关税和取消数量限制的方式提供补偿，直至土耳其取消对19种纺织品采取的所有数量限制措施。*Notification of Mutually Acceptable Solution on Turkey — Textiles，WT/DS34/14，19 July 2001.

但是，在随后的几起案件中，补偿开始偏离原先的做法，*参见前注〔13〕。其中一个突出的变化就是一些发达国家成员用金钱支付方式取代在其他领域降低关税或给予市场准入机会的做法。世贸组织争端解决机制是借鉴了发达国家原有的模式发展而来的，特别是北美自由贸易区协定中的争端解决机制。DSU目前规定的三种解决争端方式，包括“交叉报复”机制，都比较适合解决贸易大国之间的纠纷，因为大国之间的贸易数量庞大，彼此的利益平衡是建立在不同领域的优势互补基础之上的。许多弱小的发展中国家成员由于其经济结构单一，进口产品的品种和数量有限，根本没有那么多贸易领域或贸易产品可供其作为补偿或报复的对象。对于这些成员，一旦某种或某类产品出口受阻，就意味整个国民经济受到影响，根本没有可供其选择报复的机会。

即使是进口产品品种较多的发展中国家成员，它们的贸易额也与发达国家成员相差悬殊。在香蕉案中，胜诉方之一的尼加拉瓜针对欧共体的货物贸易和服务贸易等其他领域所采取的任何报复措施，即使从贸易统计角度看可以与其所受的损失大致相抵，但仍无法弥补其作为国内支柱产业的香蕉业所遭受的实际损失。尼加拉瓜在这一案件中可以采取的任何补救措施，从本质上讲，仅仅是一种精神上的宽慰或者是一种期待的利益而已。人们从香蕉案中至少可以得出这样一点启示：许多发展中国家成员之所以不接受在其他领域降低关税或市场准入条件作为解决贸易争端的补偿方式，主要是面对被诉方提供的有限的几种补偿，它们实在找不到可以弥补其实际损失的途径。

(二) 补偿最终难以落到实处

补偿机制之所以在实践中难以奏效，除了败诉方能够提供的补偿方式有限外，补偿的执行容易与现行多边贸易体制规定相冲突也是另一个重要原因。DSU第22条第2款规定，败诉一方如果没有在合理的期限内完全履行争端解决机构的建议和裁定，应胜诉方请求，双方必须就可以接受的补偿方式进行谈判。如果败诉方最终只愿意在别的品种或产品领域减让关税或提供新的市场准入机会，胜诉一方未必能够从这些补偿中得到真正的救济，因为DSU第3条第7款对败诉一方如何向胜诉方降低其他领域的关税或提供新的市场准入机会规定得并不明确。如果败诉一方单方面向胜诉方做出上述承诺，那么，败诉方对于其他世贸组织成员而言则是违背了最惠国待遇的义务；如果补偿的机会是在最惠国待遇基础上给予的，那么，这些补偿就不只是针对胜诉一方，而是针对所有世贸组织成员。相比之下，DSU第3条第7款对胜诉方如何采取报复措施的规定就比较明确。

正是最惠国待遇原则限制了世贸组织现有补偿机制作用的发挥，世贸组织成员在实践中更多的是选择报复。即使是在有可能选择补偿的案件中，由于各成员的经济水平千差万别，补偿的实际效果也是大相径庭。香蕉案就是这方面的典型案例，中美洲小国厄瓜多尔即使接受了欧共体的补偿方案，也无法弥补其遭受的实际损失。欧共体当时的货物贸易占世界货物贸易额的20%，服务贸易占世界服务贸易额的25%，国民生产总值达到79960亿美元，人均国民收入达到22500美元。相比之下，厄瓜多尔的贸易额只占世界贸易额的0.1%，服务贸易更是微不足道，国民生产总值近200亿美元，人均国民收入也只有1600美元。在这场实力相差悬殊的对抗中，欧共体在其他产品或贸易领域对厄瓜多尔做出适当让步易如反掌，然而对于厄瓜多尔，限制其香蕉出口几乎损及了它的经济命脉，因为该国除了香蕉业以外，几乎没有别的产业。在厄瓜多尔与欧共体无法达成补偿协议的情况下，经争端解决机构授权，作为报复，厄瓜多尔最终在知识产权领域撤销原先对欧共体做出的保护承诺，这是一种典型的“损人不利己”的做法。因为这样做可能会让厄瓜多尔少支出一些保护知识产权的费用，但是丧失了一个良好的投资环境，因为没有多少投资者愿意将资金投到一个盗版猖獗、不重视知识产权保护的国家，何况欧共体在厄瓜多尔涉及知识产权方面的利益也是微不足道的。*参见胡加祥、李鑫：《世贸组织争端解决机制中的补偿问题研究》，载《河南社会科学》2008年第1期。

另一个制约补偿机制有效发挥作用的因素是补偿期限。DSU没有明确的期限规定，这容易导致胜诉一方无法得到及时的补偿以及补偿的效果不确定。DSU第22条第2款规定，如果败诉方不终止其被裁定违法的行为，应胜诉一方的请求，败诉方应该在根据DSU第21条第3款确定的“合理期限”内与胜诉方协商补偿事宜。DSU第21条第3款规定的合理期限有三种：(1) 由相关方提出，并经过争端解决机构同意的期限；(2) 争端解决机构建议或裁定做出的45天内，由双方协商确定的期限；(3) 如果在争端解决机构建议或裁定做出的90天内，双方无法就合理期限达成一致意见，则交由仲裁决定。*DSU第21条第3款(c)项规定，一般情况下，仲裁裁定的合理期限不得超过评审团或上诉机构建议或裁定做出以后的15个月。这样冗长复杂的程序能否确保胜诉一方得到及时补偿？即使得到补偿，能够在多大范围内弥补其实际损失？这些都是容易引起双方争议的问题。从现行的规定看，补偿是临时性的，而不法行为却是长期的。相对而言，DSU对于胜诉一方采取的报复措施期限规定得较为明确。第22条第8款规定，中止关税减让承诺或其他义务应该是暂时的，到被裁定的违法行为被取消,或者有义务执行争端解决机构建议或裁定的一方对胜诉一方的利益受损提出解决方案，或者双方找到满意的解决方案时为止。

除了上述列举的问题，还有一个不容忽视的事实是补偿谈判若是在经济实力相当的两个成员之间进行，则效果会更好一些。在已经向世贸组织通报的补偿案例中，最终得以落实的大多是发生在争议双方实力相差不大的成员之间的案件。对于不少发展中国家成员而言，进入争端解决程序的成本已经是很高昂了，*虽然WTO争端解决机构审理贸易纠纷时不向有关成员收取费用，但是鉴于WTO法律体系的复杂性以及语言上的要求，许多成员在参与争端解决时都需要聘请专业律师。如遇到技术难题，还需要咨询有关专家。这些律师费和专家咨询费则由相关成员自己承担。参见胡加祥：《世贸组织专家聘任机制之研究》，载《上海交通大学学报》2004年第6期。而当经历了这一系列艰难程序之后，争端解决的结果还是无法弥补其实际损失，这种制度的合理性就值得怀疑了。因此，如何改进世贸组织现行的补偿机制，让广大发展中国家成员在多边贸易体制中真正得到实惠，这是世贸组织各成员需要考虑的一个深层次问题。

四、争端解决机制完善与补偿机制改革路径

皮特斯曼教授指出：“所有文明社会都有一个共同特征：需要一套适用于解释规则的和平解决争端规则与程序，这是国际和国内法律制度的共同经验。”*转引自秦建荣：《WTO与NAFTA争端解决机制之差异性比较研究》，载《广西政法管理干部学院学报》2007年第2期。因此，借鉴相关领域争端解决中的补偿机制，对于我们更深刻地认识世贸组织补偿机制的特点及其背后的价值理念具有重要意义。

针对世贸组织补偿机制存在的缺陷，各成员提出了许多改进方案，焦点大多也是集中在如何更加有效弥补许多发展中国家成员因对方不能及时撤销被裁定违背承诺措施所遭受的损失等问题上。2001年11月召开的多哈部长级会议决定由争端解决机构特别会议对DSU的修改进行具体的谈判工作，并确定于2003年5月之前结束谈判。然而截至2003年7月4日，由于各方的分歧较大，世贸组织仅完成了一份主席文本。*该文本是在成员方提交的草案基础上进行修改的成果，涉及DSU27个条款中的24个条款以及4个附件中的2个条款，同时也包含了成员方提出的新增条款。具体内容大致有：时间框架、第三方权益、透明度、程序完善、机构设置、裁定执行、发展中国家成员的特殊和差别待遇等。为此，世贸组织总理事会将谈判的时间延期至2004年5月31日。虽然多哈回合在印尼巴厘岛举行的第九次部长级会议上出现了一线转机，但是各方在近期就补偿机制改革达成一致意见的可能性并不大。因此，包括补偿机制在内的多边贸易体制还需要不断完善。

在多哈发展议程(Doha Development Agenda)磋商过程中，世贸组织各成员就补偿机制提出了各自的修改意见。加拿大建议改进DSU第22条第2款和第6款有关争端方援引补偿和报复措施的时间安排；日本和欧共体也对第22条第2、6、8款分别提出了自己的修改意见。*参见http：//www.law.georgetown.edu/iiel/research/projects/dsureview/synopsis.html#art22(最后访问时间2012-11-12)。古巴、巴基斯坦、印度、洪都拉斯、津巴布韦等成员提出增加一个新的条款，规定当案件的申诉方为发展中国家成员，被诉方是发达国家成员时，允许发展中国家成员在同一个多边贸易协议或不同的多边贸易协议之间选择中止减让关税承诺，即选择报复措施可以不受“交叉报复”的顺序限制。最不发达成员国家成员也提出了自己的修改意见，他们认为当补偿涉及最不发达国家成员(作为申诉方)时，如果作为补偿措施的关税减让不带有歧视性，而金钱补偿又是可能的情况下，被诉方(发达国家成员)就不应该以关税减让的方式来进行补偿，而改用金钱补偿的方式。金钱补偿的数额应该足以弥补申诉方的损失，包括现在的损失和将来可预见的损失，损失的计算应该从违约方违约行为发生的时候起算，即具有可追溯性，而不是从裁决做出时算起。*同上。

就在各成员对补偿问题进行热烈讨论的同时，许多学者也对该问题提出了自己的建议。尽管目前很多观点仍停留在理论探讨层面，但是其中的不少意见值得我们思考和借鉴。有学者提出“集体报复权”和“可交换报复权”这两种报复手段，*Joost H.Pauwelyn，“Enforcement and Countermeasures in the WTO：Rules Are Rules-Toward a More Collective Approach”，97(4) American Journal of International Law 335-447 (2001)； P.C.Mavroidis，“Remedies in the WTO Legal System：Between a Rock and a Hard Place”，11(4) Journal of International Economic Law 763-814 (2000)； S.Charnovitz，“Rethinking WTO Trade Sanctions”，97(4) American Journal of International Law 792-832 (2001).前者是指当发展中国家成员作为受害方出现时，允许其他发展中国家成员联合起来对作为违约方的发达国家成员施加国际压力，这样可以避免经济弱小国家无力诉诸世贸组织，以及即使进入争端解决程序也不能在实质上获得补偿的不公平现象；后者是指在具体个案中，当发展中国家成员获准对发达国家成员实施报复时，允许其将报复的权利出售给别的发达国家成员。*DSU Review，[EB/OL] (http：//www.law.georgetown.edu/iiel/research/projects/dsureview/synopsis.html, last access 2012-11-12).但是，这两种解决方案的可行性受到各方的质疑。在交换报复权时，一成员因为购买其他成员的报复权而有可能使自己陷于贸易上的不利地位；报复措施是在特定成员之间以歧视性的方式实施的，如果报复权利转让了，这种“歧视性”的基础何在？

补偿机制的完善也是学界讨论的一个热点问题。有学者建议引入强制性补偿制度，即将金钱给付作为一种义务强加给违背承诺的败诉一方。*Marco Broncker & Naboth van den Broek，“Financial Compensation in the WTO Improving the Remedies of WTO Dispute”，8(1) Journal of International Economic Law 101-126 (2005).该制度的拥护者指出，对违背自己承诺的成员设置一种强制性的补偿义务，以此来保证受损害成员在多边贸易体制下的利益得以恢复。前欧共体首席法律顾问艾伦· 罗沙斯先生就主张通过仲裁来确定败诉方的补偿义务，具体而言，就是在仲裁员确定胜诉一方利益丧失或减损的程度之后，由败诉方根据仲裁决定提供相应补偿，从而使争端双方的权利义务重新达到平衡。*Allan Rosas，“Implementation and Enforcement of WTO Dispute Settlement Finding：An EU Perspective”，4(1) Journal of International Economic Law 140 (2001).强制性补偿与报复措施相比，对于胜诉一方而言具有更加直接、有效的补偿效果，可以强制要求败诉方提供相应的补偿。反对这项意见的人认为，是否给予补偿应该由各成员自主决定，这也是DSU第22条第1款明确规定的，如果要采用强制性补偿制度，那就需要先修改DSU的相关规定。*Allan Rosas，“Implementation and Enforcement of WTO Dispute Settlement Finding：An EU Perspective”，4(1) Journal of International Economic Law 140 (2001).从多边贸易体制的特点看，强制性补偿的推行确实有其制度上的障碍。多边贸易体制的基石是协商一致。目前各成员对于本国或本地区的市场准入所做出的承诺是乌拉圭回合经过长达八年的博弈最终达成的。通过强制性规定给一方规定义务，这显然颠覆了多边贸易体制的存在基础。

也有学者设想利用其他机制来改进补偿的做法，以此来突破补偿机制改革所面临的制度上的障碍，例如，通过中止败诉方在世贸组织享有的投票权、中止败诉方把争端诉诸世贸组织的权利等办法迫使败诉方选择对胜诉一方更加有利的补偿方案。*参见前注〔39〕.这样的建议虽然看似很有吸引力，因为它没有动摇原有的平衡关系，但是在现实中还是很难实现。中止败诉方的投票权，这涉及修改世贸组织现行的投票机制和决策机制。*The Federal Trust for Education and Research： Enhancing the WTO’s Dispute Settlement Understanding： A Working Group Report (available at http：//www.biicl.org/files/2572_fed_trust.pdf，last access 2012-11-12).《世贸组织协议》第10条第3款规定，世贸组织可以通过全体成员四分之三以上表决决定某一成员在不接受修改协议的情况下，是否还要继续留在世贸组织，但是协议并没有关于中止成员投票权的规定，这是因为所有世贸组织成员加入该组织都必须接受“一揽子”协议。如果某个成员暂时不受规则约束，这是对这一原则规定的例外。这种用限制权利行使的方式孤立某个成员的做法是与世贸组织倡导的最大范围内促进全球贸易自由化的精神相违背的。

通过对上述各种方案的比较，人们不难发现，这些意见都把改革的重点集中在败诉一方，即如何迫使其重新遵守世贸组织规则，而对于最需要关注的对象，即在贸易纠纷中遭受损失的胜诉一方，却没有给予应有的重视。产生这种倾向的主要原因是DUS规定的争端解决宗旨确保多边贸易体制的稳定和维持各成员权利义务的平衡。这一点对于目前已经拥有160个成员的世贸组织固然重要，尤其是在多哈回合谈判困难重重的今天，世贸组织的任何改革都必须是慎之又慎。然而对于广大发展中国家成员而言，如果补偿机制无法帮助他们弥补实际损失，他们将贸易争端诉诸世贸组织的热情还能持续多久就令人怀疑了，而一旦失去广大发展中国家成员的支持，世贸组织框架下的多边贸易体制也将变得名存实亡。

五、强制性金钱补偿——一种可能的有效补充

目前对于胜诉一方可行的救济就是敦促败诉方遵守世贸组织规则，但是以一种有限的非强制性的方式。这容易导致“囚徒困境”现象的出现，因为争议双方都希望争端解决机构的裁决对自己有利。理性的双方必然会从自身的利益考虑来执行裁决，这种任由双方选择的执行方式会对多边贸易体制的基本原则构成威胁。虽然双方的行为可以无限地接近规则的理想状态，但这并不能被视为是对规则的一致遵守。*Chi Carmody，“Remedies and Conformity under the WTO Agreement”，5(2) Journal of International Economic Law，329 (2002).为了让补偿能够对受损一方，特别是发展中国家成员提供及时、有效的帮助，世贸组织有必要在现行的争端解决机制中引入强制性金钱补偿制度。金钱补偿制度的构想在国际争端解决中并非没有先例，美国主导的《跨太平洋伙伴关系》(TPP)谈判目前也在考虑将罚金纳入该自由贸易协议框架，作为今后该协议缔约方解决彼此争端的方法之一。*Ian F.Fergusson，Mark A.McMinimy，Brock R.Williams，The Trans-Pacific Partnership (TPP) Negotiations and Issues for Congress，Congressional Research Service，January 30，2015.

(一) 强制性金钱补偿的特点

金钱补偿的最显著特点是不影响多边贸易体制。通过金钱补偿，被诉方一方面可以化解因无法执行裁决而带来的被动局面，另一方面也可以给胜诉方提供及时的补偿，弥补其因出口受阻遭受的损失。在现有的补偿机制下，是否愿意提供金钱补偿，这取决于被诉方的态度。在美国版权法案中，美国与欧共体对争端解决机构的裁决内容没有异议，但是对执行裁决的期限看法不一。双方于是又将这一争端提交世贸组织仲裁解决。美国由于其国内立法机构审批程序的规定，认为无法在仲裁裁决规定的期限内(15个月)执行争端解决机构的裁决。经过双方协商，美国同意在修改版权法之前，作为临时补偿安排，向欧共体境内“欧洲作家和作曲家协会联合会”设立的基金支付330万美元，作为对欧共体保护作者权利的一种支持。这是世贸组织争端解决实践中第一起以金钱补偿方式解决争议的案例。在美国高地棉花案中，被诉方美国未能在执行期内撤销棉花补贴，而是向胜诉方巴西支付1.473亿美元，作为对当地棉花生产者提供技术援助和能力建设的补偿。

然而，上述补偿仍然是出于被诉方(美国)自愿，不同于本文提出的“强制性补偿”。强制性补偿将被诉方提供金钱补偿由权利变成义务，即这种补偿并非是出于被诉方自愿，它是由争端解决机构根据胜诉一方申请做出裁决。强制性金钱补偿并没有完全取代现有的补偿机制，而只是作为一种补充，即自愿补偿仍然是首选方案，只有在自愿补偿无法达成满意结果时，争端解决机构方可引入强制性金钱补偿。

(二) 强制性金钱补偿制度的构想

强制性金钱补偿的构想是基于保护发展中国家成员利益不受损失这一目的。为此，发展中国家成员首先应该联合起来，求同存异，在多边贸易谈判中发挥集体的力量，力争使争端解决机制朝着有利于发展中国家成员的方向发展，而增加强制性金钱补偿的内容则是改革现行补偿机制的有效做法之一。正如世贸组织前总干事拉米所指出的那样，只要违约方提供了补偿，那么，接下来就可以任其所为了。*Mariusz Maciejewski & Philip Xenophon Pierros，supra note 〔20〕.

虽然强制性金钱补偿与以往的争端解决实践有很大的区别，但是这种做法并没有与多边贸易体制的基本原则相冲突。《世贸组织协议》序言强调，世贸组织认识到国际社会需要为确保发展中国家成员，尤其是最不发达国家成员在国际贸易的增长中获得与他们的经济发展需求相匹配的份额而做出切实的努力。多边贸易体制是建立在各成员之间的无差别待遇基础上的，然而一个无法回避的事实是世界财富仍然在向少数者聚合，发展中国家成员与发达国家成员的差距不仅没有因为贸易而缩小，反而还在扩大。

为了让国际经济在一个公平的环境下发展，人们开始关注法律价值的实质正义，即罗尔斯所追求的“公平的正义”。*罗尔斯认为，公平的正义以一种可能是大家一起做出的最一般的选择开始，亦即选择一种正义观的首要原则，这一原则支配着对制度的所有随后的批评和改造。然后，在选择了一种正义观之后，我们就可推测他们要决定一部宪法和建立一个立法机关来制定法律等，所有这些都须符合于最初同意的正义原则。我们的社会状况如果按这样一种假设的契约系列订立成一种确定它的规范体系，那么它就是正义的。[美] 约翰·罗尔斯：《正义论》(修订版)，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009年版，第11页。在追求程序正义的同时，我们更应该关注程序背后所体现的实质正义。如果对经济实力相差悬殊的世贸组织成员平等地用同一尺度去衡量，同一标准去要求，这无疑又陷入了绝对的形式主义怪圈，其结果的不正义是显而易见的。马克思早在百余年前就曾经做过这样的精辟论断：用同一尺度去衡量先天禀赋各异、后天负担不同的劳动者，势必造成各种不平等的弊病。马克思断言，要避免这些弊病，权利就不应当是平等的，而应当是不平等的。*参见《马克思恩格斯选集》第三卷，人民出版社 1972年版，第11～12页。一个世纪后，罗尔斯勾勒出一幅平均主义的图景，其特征之一是社会中大量物质财富的取得是以社会中“生活逐渐变坏”的那些人收入增加为基础的。*参见前注〔47〕，约翰·罗尔斯书，第59～60页。强制性金钱补偿制度的设立正是实现上述目标的一个切实可行的方法。

强制性金钱补偿的具体构想包括以下几个方面：

第一，修改DSU的第22条第1款，扩大补偿的内涵，在明确自愿补偿这一基本原则的同时，规定在特殊情况下，可以由争端解决机构通过仲裁方式引入强制性金钱补偿的做法。具体而言，当败诉方无法撤回被裁定违反世贸组织规则的措施，提供的关税减让或市场准入条件又无法满足胜诉一方要求时，双方可就包括金钱补偿在内的补偿方式进行协商。如果协商不成，胜诉方可以单方面向争端解决机构申请，要求败诉方提供金钱补偿。DSU条款的修改只是一种制度的设立，至于具体补偿标准应由争议双方协商确定。

第二，虽然增加强制性金钱补偿规定是对多边贸易体制触动最小的改革，这一制度的适用仍然需要符合一定的条件。补偿的请求只能由胜诉方或败诉方提出，但是争端解决机构有权决定是否接受这一请求。换言之，强制性金钱补偿的启动权归争议双方，*如果被诉方主动提供金钱补偿，这不属于强制性补偿范畴。而最终决定权属于争端解决机构。虽然争端解决机构一般情况下都会批准争议双方商定的解决方案，但是这种制度设计旨在避免一些发达国家成员即使有条件撤回违法措施，却仍然通过“花钱消灾”的办法来规避世贸组织规则。

第三，引入强制性金钱补偿的目的是为了让那些无法从现有补偿机制中获得贸易救济的弱小成员得到及时的补偿。为了避免这一制度被滥用，世贸组织在适用时可以采取较为谨慎的态度，包括设定一个准入标准，规定胜诉一方的经济水平必须在一定标准之下。这方面可以借鉴《补贴与反补贴协议》当时的有关规定，即人均国民收入超过1000美元的世贸组织成员就不再适用协议第27条第2款(禁止性补贴豁免)。*参见《补贴与反补贴协议》附件七。由于禁止性补贴现在已经不存在，这条规定也失去了现实意义。

第四，胜诉方获得的金钱补偿应该纳入其政府的财政收入，而不是支付给受损害的相关企业。即使是败诉方自愿提供金钱补偿，其补偿对象也是胜诉一方的政府，而非企业，这与败诉方同意降低其他产品进口关税或市场准入条件作为补偿的性质是一样的。至于胜诉方政府如何帮助受害企业或产业，这是其境内产业政策的问题。如果胜诉方将补偿金额直接给予受害企业，这是一种财政支持行为，从而符合《补贴与反补贴协议》中的“专项性”和“财政性”规定。事实上，巴西政府在美国高地棉花案中将美国支付的1.473亿美元用作为对当地棉花生产者的技术援助和能力建设补偿的做法是值得商榷的。*相比之下，欧共体在美国版权法案中的做法就不太会引起争议，因为美国是向欧共体境内“欧洲作家和作曲家协会联合会”设立的基金支付330万美元，作为对欧共体保护作者权利的一种支持，而欧洲作家和作曲家协会联合会不属于补贴与反补贴协议中“企业(enterprise)”或“产业(industry)”的范畴。别的成员完全可以指控巴西政府的做法违反了世贸组织规则，尽管这种指控似乎不太合乎情理。

六、结 语

2007年6月，世贸组织邀请约翰·杰克逊和威廉·大卫两位教授就争端解决机制的未来改革进行网上辩论，*WTO Forum：The Dispute Settlement System：What Reforms for 21st Century? (Available at http：//www.wto.org/english/forums_e/debates_e/debate1_e.htm，last access 2013-12-17.)补偿机制改革是其中的一个热门话题。杰克逊认为，在补偿机制中引入金钱补偿，这将有利于发展中国家成员从争端解决中获益。但是，金钱补偿的方式一旦被采纳，也可能会出现发达国家成员“花钱消灾”心理。果真如此，受影响的就不仅仅是争端解决中的胜诉一方，还将包括其他参与方以及众多市场参与者。大卫在承认有可能出现“花钱消灾”现象之后，认为金钱补偿将惠及因不执行裁决而受害的一方，同时加大了败诉方不执行裁决的成本。因此，他认为引入金钱补偿的做法是可取的。

任何制度都有其积极和消极的作用，关键在于如何最大化地保护当事方权利义务的平衡，创造一个公平正义的国际贸易秩序。世贸组织尽管希望最大限度地平等体现各成员方的利益，但是它更重视那些对贸易体系有重大影响成员的态度，这也是无可厚非，因为全球贸易的繁荣和稳定就是依赖这些成员的表现。*Jackson H.Jackson，The world Trading System： Law and policy of international economic relations (Cambridge：The MIT Press，1997)，p.73.因此，如何既能在多边贸易体制内推动世贸组织规则朝着有利于自身的方向发展，又能防止发达国家成员规避规则，这是广大发展中国家成员需要认真思考的问题。*朱晓勤：《发展中国家与WTO法律制度的研究》，北京大学出版社2006年版，第426页。金钱补偿的建议从提出到列入讨论议题，一直备受争议。深层次的根源在于发展中国家成员和发达国家成员之间利益的不均衡，国际经济秩序的不公正。因此，在今后的多边贸易谈判中，如何保障发展中国家成员的利益，矫正不公平的贸易规则，实现从形式正义向实质正义的转变，这是世贸组织必须面对的问题。

(责任编辑：黄韬)

*上海交通大学凯原法学院教授、法学博士。本文是国家社科基金重点课题“世界各国对转基因食品的政策和法律规制比较研究”(课题编号：14AGJ004)阶段性成果。