对幼女性法益的法律保障研究

王世洲

（北京大学 法学院，北京 100871）

对幼女性法益的法律保障研究

王世洲

（北京大学 法学院，北京 100871）

幼女的性法益；强奸罪；奸淫幼女；嫖宿幼女罪；性自决权

幼女的性法益是现代人权保护的重要内容，但是，中国法律制度尤其是刑法在保护幼女性法益方面仍然存在着一些问题。文章希望通过分析幼女性法益的特征、幼女性法益的法律保护标准来检讨中国法律对幼女性法益的保护状况，探讨在废除嫖宿幼女罪以完善幼女性法益的刑法保护的同时，加强对中国社会管理秩序维护的最佳方案。

幼女的性法益，指的是幼女在性方面受法律特别保护的利益。未达法律允许的年龄，他人不得与幼女发生性交行为，即使幼女同意，这种行为也是侵犯幼女的性法益。国家采用最严格的法律手段来保护幼女性法益的做法，在世界上有着悠久文明的国家中，从古代就开始了。在中国，至少从元朝起，就有强奸幼女者处死，“虽和同强，女不坐”的规定[1](P452)。西方法制发达国家也很早就规定，与幼女发生性行为就是“法定强奸”，以防止幼女遭受性侵犯[2](PP212-214)。然而，中国刑法学界对于通过与幼女发生性行为的方式来侵害幼女法利益这种行为的性质，对于应当通过最严格的刑法规定来保护幼女的性法益的重要性，还没有给予充分的认识，因此，妨碍了全国人大常委会在最近提出的《中华人民共和国刑法修正案（草案）》中对刑法第三百六十条第二款的嫖宿幼女罪做出应有的修改，这对于中国重大社会利益的法律保护是非常不利的。本文试图依据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的指示精神，分析与检讨中国法律制度对幼女性法益的保护状况，呼吁法学界重视保护幼女性法益的重要意义，为提高中国刑事立法的科学化与民主化水平发挥作用。

一、幼女性法益的特征与中国法律的保护状况

从根本上说，幼女保护是一个基本人权的保护问题。在人权保护中，应当特别重视对弱势群体的保护。幼女不仅是社会弱势群体中最弱势的部分，而且对民族的繁衍具有特别的意义。幼女的性利益具有以下一些特征：

第一，幼女具有特别重要的社会属性，任何一个政府与法律制度都应当对幼女与性相关的活动给予特殊的保护和管制，以保证儿童的权利和健康发展。

第二，幼女具有非常特殊的法律属性。现代刑法学已经发展出了世界公认的“同意年龄”的概念[3](PP873-876)。这就是说，在法律上，幼女没有性自决权，不具有自由表达性意志，不具有自由进行性行为的能力。这种意志表达的有效性与性行为的能力，只有在达到一定年龄之后，才能为法律所认可。中国刑法学界也一般认为，即使幼女在行为人与之发生性行为时表示了同意，该项同意在法律上是无效的[4](P422)[5](P530)。

第三，侵犯幼女性利益的严重性，相当于对幼女的身体健康乃至生命利益的侵犯，而不是相当于对成年妇女才具有的性自决权的侵犯。幼女还没有达到“同意年龄”，因此不具有性自决权。中国刑法对于侵犯成年妇女性自决权的强奸罪，规定的刑罚幅度相当于对故意伤害“致人重伤”犯罪的法定刑，但是，对于奸淫幼女的行为，强调了应当“以强奸论，从重处罚”。也就是说，中国刑事立法已经正确地把对幼女性利益的侵害，不是看成普通的性侵犯，而是看成对（幼女）身体健康乃至生命的侵犯①国家立法机关也正确地指出，“嫖宿幼女的行为，极大地侵害幼女的身心健康和正常发育”。参见郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》（第5版），北京：法律出版社，2011年，第627页。。中国法律做出这样的规定，不仅符合幼女特殊的生理与心理特征，而且符合幼女特别重要的社会属性与法律属性。正是由于对幼女性法益的侵犯不能等同于对性自决权的侵犯，因此，世界各国在现代刑法中，普遍把对幼女的性侵犯单独规定为一种犯罪。

基本人权是在人权中绝对不可侵犯的部分，是一旦遭受侵犯就会给被害人与整个社会带来灾难性后果的部分。幼女的性法益在基本人权中处于非常重要的地位。幼女遭受性侵犯，对幼女本身的身体健康与生命是灾难性的，因此，幼女在性方面的不可侵犯性已经被现代人权法所承认。《儿童权利公约》第34条规定：“缔约国承担保护儿童免遭一切形式的色情剥削和性侵犯之害，为此目的，缔约国尤应采取一切适当的国家、双边和多边措施，以防止：（1）引诱或强迫儿童从事任何非法的性生活；（2）利用儿童卖淫或从事其他非法的性行为；（3）利用儿童进行淫秽表演和充当淫秽题材。”中国对此条款没有保留。幼女在抵抗侵害时绝对地处于无知、无意与无力的脆弱状态，也使得国家与社会必须使用最严格的法律手段来保护幼女，以避免给幼女本人以及幼女所属民族带来灾难性的后果。现代人权法反对任何对基本人权保护水平的限制或者克减。中国的法律实践与社会实践都已经证明，对基本人权保护水平的降低，必然引起社会的强烈不满，从而影响社会的稳定。

从目前中国在法律及有关规定方面的情况看，中国法律制度在对幼女性法益的保护方面仍然存在着不容忽视的漏洞与混乱。

首先，中国婚姻法与民法中关于结婚年龄以及民事行为能力的规定，与刑法保护的幼女性法益之间，还没有实现严密对接，从而在法律上形成一个过分宽广的不允许结婚但允许发生性行为的非法制地带。这种法制不完整不严密的状态，对妥善保护幼女的性法益是不利的。刑法对幼女性法益的保护年龄仅仅是14岁。但是，《婚姻法》第六条规定，女性的合法结婚年龄是20岁。《民法通则》第十二条第二款规定：“不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人。”根据这些规定，10周岁以上20周岁以下尤其是14周岁以下的女子是否可以自己决定与他人发生性行为，就成为一个问题。虽然《民法通则》规定10周岁以上18周岁以下的未成年人只能进行与她的年龄、智力相适应的民事活动，但是，这种民事行为能力是否包括处于这个年龄范围之内的女子具有决定自己与他人发生性行为的权利，在法律上与理论上还不是很清楚。最高人民法院就曾经主张，幼女可以“自愿”与他人发生性关系，只要没有造成严重后果，情节显著轻微的，就不认为是犯罪②参见“最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复”，2003年。。在刑法理论中，有学者提出了“嫖宿幼女罪的主要法益应是幼女的性的自己决定权”[6](P1026)的意见。这些做法与观点，使得中国对幼女的性法益进行的制度性保护产生了严重的缺损。最高人民法院的主张最终由于“与刑法的规定相冲突”而被废除③参见“最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定”第51项，2013年。，但是，刑法学理论中的观点，至今没有得到纠正。

其次，司法机构在罪名的设定上，取消了“奸淫幼女罪”的罪名，把奸淫幼女的行为混同于强奸的行为，模糊了刑法对身体健康和生命的保护与对性自决权的保护之间存在的区别。1997年12月，为了正确理解、执行当时刚刚通过的新刑法，最高人民法院发布了“关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定”，把《刑法》第二百三十六条第二款正确地规定为“奸淫幼女罪”。但是，令人遗憾的是，最高人民法院与最高人民检察院在2002年发布了“关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定”，把“奸淫幼女罪”的罪名取消了。取消奸淫幼女的罪名，在犯罪构成上把只能适用于幼女被害人才能构成强奸罪的“引诱”行为，难以区别地融入不能由“引诱”行为构成的对成年妇女的强奸罪之中，造成了强奸罪在构成条件上不必要的混乱。同时，奸淫幼女罪与强奸罪的混同，使得奸淫幼女行为在处罚上就只能与强奸妇女的行为一样，在同样的量刑幅度之中进行考虑④参见“最高人民法院关于印发《人民法院量刑指导意见（试行）》通知”中“强奸罪”部分，2010年。，这就使得中国法律制度对幼女性法益的特殊保护更加困难。

再次，中国刑法对嫖宿幼女罪的规定，已在实践中证明了不利于保护幼女的性法益。在1997年刑法中，嫖宿幼女罪就被规定在中国《刑法》第八章“妨害社会管理秩序罪”第八节“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”的法律位置上。规定嫖宿幼女罪的立法初衷，主要就是为了加强社会管理。实事求是地说，当时中国刑法学界对于规定嫖宿幼女罪的恰当性并没有提出明显的反对意见，对于使用这个罪名打击卖淫嫖娼行为可能给受害幼女造成“污名化”伤害的结果，也还没有清楚的认识。然而，十多年打击嫖宿幼女罪的司法实践已经表明，在惩罚嫖宿幼女罪犯的同时，也给受害幼女贴上了卖淫女的不利标签！对社会管理秩序的保护，却对本应特别保护的幼女造成了不应有的伤害！在刑法保护的法益等级中，社会管理秩序是低于生命、健康与性权利的。对较低等级的法益保护居然产生了使较重要法益受到侵害的代价！更严重的是，近些年贵州习水、浙江永康等地甚至出现了震惊全国的严重侵犯幼女的“嫖宿幼女罪”。在猖獗的侵害幼女犯罪面前，关于嫖宿幼女罪的规定缺乏威慑力、与奸淫幼女的强奸罪之间存在的矛盾与冲突等问题，引起了社会各界的广泛关注。

二、幼女性法益的法律保护标准与中国刑法的保护状况

幼女性法益的法律保护标准，除了上面提到的对幼女性法益属于性的自决权还是身体健康或生命的认识之外，最重要的是指犯罪的构成条件。关于对侵犯幼女性法益的惩罚问题，当然也属于法律保护标准的范畴之内，但是，只要同意幼女的性法益在保护性质上相当于对幼女特有的（身心）健康权与生命权的保护，使用最高的法定刑幅度来保护也就顺理成章了。然而，在当前废除死刑的世界浪潮面前，特别是在党的十八届三中全会“逐步减少适用死刑”的方向指引下，在幼女性法益的法律保护标准面前，不应当强调死刑的适用。幼女的性法益可以并且最多只能等于而不可能大于身体健康与生命权，因此，在死刑的适用上，并不具有不同于只有在造成生命丧失时才可以考虑死刑⑤关于死刑适用的正当性问题，见王世洲：《关于中国死刑制度的反思》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2004年第3期。的特点。由于这个原理，在幼女性法益的法律保护标准中主张与强调死刑的作用，不仅是无效的，而且是不符合法学原理的。

在侵犯幼女性法益的犯罪构成条件中，可以从客观特征与主观特征两个方面进行考察。

在侵犯幼女性法益犯罪的客观特征方面，一般是根据年龄来设定“同意年龄”。与未达到“同意年龄”的女子发生性行为的，就构成了侵犯幼女性法益的犯罪。幼女不同意的，当然构成；幼女同意的也构成，因为幼女没有达到同意年龄，她的同意在法律上是无效的。法制发达国家在侵犯幼女性法益犯罪中的规定，还会结合结婚年龄进行安排，从而形成对幼女性法益保护的严密法律体系。例如在英国⑥详见Peter MurphyEd.,Blackstone's Criminal Practice 2003,Oxford UniversityPress,PP212-214。《英国2003年性犯罪法》并没有改变对“同意年龄”分段规定刑事责任的方法，参见http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/42/section/9.，《英国1956年性犯罪法》第5条规定，禁止与不满13岁幼女发生性交。第6条规定，禁止与不满16周岁少女发生性交，但是具有法定免责情形的（如行为人不满24岁、无前科、误以为该女已满16周岁等）除外。对“同意年龄”分段具体加以规定的立法方法，比较普遍地反映在美国⑦参见Model Penal Code and Commentaries(Official Draft and Revised Comments),Part II,the American LawInstitute,Philadelphia, PA,1980,pp.376-430。美国《模范刑法典》把“同意年龄”分成10周岁、16周岁、21周岁等几个档次分别加以规定。、德国⑧参见Schönke/Schröder,Strafgesetzbuch,Kommentar,25.Auflage,Verlag C.H.Beck,ss.1290.《德国刑法典》分则第13章，也分14周岁、16周岁、18周岁等几个档次分别加以规定。等法制发达国家的现代法律规定之中。

在侵犯幼女性法益犯罪的主观特征方面，现代刑法基本上是采用两种模式进行规定的。一种是英美法系中采用的“严格责任”的模式。然而，随着二战之后有关国家逐步提高“同意年龄”的立法实践，传统的完全不给性侵幼女案被告人“不知道幼女年龄”的抗辩机会的做法，已经有所改变。例如，美国司法机关自20世纪60年代以来，已经逐步开始承认合理的不知被害人年龄的抗辩[3](P875)。另一种是以德国法为代表的“间接故意”的模式。虽然德国刑法要求性侵幼女的犯罪人对幼女的年龄必须知道，但是，现代德国刑法的理论与实践也发展出了一系列规则。其中特别值得中国刑法学界注意的是以下一些情节。在行为人与幼女发生性关系时，如果具有这些情节，就会被认定为存在着故意：行为人有可能知道幼女年龄的；行为人不关心幼女年龄的；幼女有不愿意表示或者有值得怀疑的精神病或者智力减弱症状的；行为人有轮奸情节的；行为人对幼女实施了暴力、胁迫、欺骗、引诱行为的，包括在性行为过程中给幼女造成最轻微伤害的。

无论是哪一种模式，都十分重视科学地界定性侵幼女的主观心理状态，以实现准确打击罪犯的目的。为了解决在性侵幼女案件中常见的“不知幼女年龄”与“真心谈恋爱”这两个抗辩理由，现代刑法学主要从幼女本身情况、行为人与幼女之间的关系等方面，确立了以下一些得到普遍运用的规则：行为人利用幼女获取报酬的要求而与之发生性行为的，是故意；行为人与与之存在父女或者养父女关系，监护、教育、医疗、管教等密切关系的幼女发生性关系的，或者性侵不满10周岁（或者12周岁）的幼女的，不得提出“不知幼女年龄”的抗辩。行为人只有在幼女主动要求交朋友，第二性征发育明显成人化，并且向男方虚构自己已经达到同意年龄等若干条件同时具备时，才有可能提出明显的优势证据来为自己轻率的性侵幼女进行辩护。这种辩护通常只能发生在未满18周岁的行为人与幼女之间真诚的爱恋关系之中，最多也只能发生在行为人与被侵害的幼女之间存在很小的年龄差（最多是4岁）中进行的真实恋爱关系之中。但是，在嫖妓过程中发生的性侵幼女行为，是无论如何无法满足这种条件的，因为行为人在实施一种违法行为的过程中无法证明自己在主观方面具有认识上的正确性！

在追究嫖宿幼女罪的过程中，经过实践检验，已经比较清楚地证明了中国刑法在保护幼女性法益的犯罪构成条件之间，存在着一些明显的混乱与不合理之处。

首先，嫖宿幼女罪在刑法典中存在的必要性存在着问题。这不仅仅是指上面提到的使用给较重大的法益造成损害的方法，即给幼女造成污名化的方法，来保护较轻的法益——社会管理秩序方面的问题，而且还指嫖宿幼女罪在犯罪构成条件方面与强奸罪中的奸淫幼女存在着重叠的问题。通过向幼女支付金钱与幼女发生性关系的嫖宿行为，正好是一种典型的使用引诱手段实施的奸淫幼女行为。从表面看来，《刑法》第二百三十六条强奸罪对可以适用于奸淫幼女的一般情节，规定的法定刑是最低3年有期徒刑与最高10年有期徒刑，而第三百六十条第二款对嫖宿幼女罪规定的法定刑是最低5年有期徒刑与最高15年有期徒刑。然而，且不说嫖宿幼女罪作为以保护社会治安管理秩序为第一任务的罪名，所配置的刑罚竟然高于以保护公民人身权利为唯一任务的强奸罪，其不恰当性是不言而喻的。从司法实践的角度看，这种立法安排也十分有问题。在性侵幼女的罪犯不具有第二百三十六条第三款规定的从重处罚情节时，他完全可以承认自己是奸淫幼女，从而在强奸罪一般情节的法定刑幅度之内被从重处罚，虽然有可能被判处5年以上有期徒刑，但绝不可能被判10年以上有期徒刑。更严重的是，在他性侵幼女具有第二百三十六条第三款第一、二项从重处罚情节时，即在具有奸淫幼女情节恶劣与奸淫多人的情节时，他又可以坚持自己是嫖宿幼女，因为支付了金钱，这样，他虽然有可能被判处15年有期徒刑，但是绝不可能被判无期徒刑或者死刑。这样的立法安排，虽然可能有防止滥用死刑的意图，但是，在严格遵守法治的情况下，这个安排并不具有很大的意义，因为在强奸罪可以适用死刑的情节中，嫖宿幼女绝不可能在公共场合当众发生，轮奸与致使幼女重伤、死亡的本来也绝不可能是“嫖宿幼女”，而奸淫幼女情节恶劣与奸淫幼女多人的“嫖宿幼女”，按照正义性报应理论[7]，本来就会由于没有给幼女造成身体伤害特别是死亡结果而绝不可能被判处死刑。

其次，嫖宿幼女罪与强奸罪在犯罪构成方面也存在着重合与不清楚的问题。这特别表现在犯罪的主观构成特征方面。对于嫖宿幼女罪，根据立法工作机关的意见，“只要实施了嫖宿幼女的行为，无论嫖客是否明知嫖宿对象为幼女，都构成本罪”⑨郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》（第5版），北京：法律出版社，2011年，第627页。需要特别指出的是，该著封面表明，这套“中华人民共和国法律释义丛书”是“全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编”。。对于奸淫幼女行为，现代刑法毫无争议地同意，明知被害人不到同意年龄（在中国就是明知不满14周岁）而与之发生性关系的，就构成犯罪。这样，在明知与自己发生性关系的被害人不满14周岁时，嫖宿幼女罪与强奸罪就发生了明显的重合现象。然而，在如何处理不知对方是不满14周岁幼女而与之发生性关系的案件，却又存在着不清楚的情况。最高人民检察院认为，“行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的”⑩2001年最高人民检察院“关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释”。，构成嫖宿幼女罪，但是，并没有对在不知道不满14周岁时如何进行追究做出规定，与立法工作机关的意见明显不相符合。因此，最高人民检察院对嫖宿幼女罪主观要件的解释，是否严格地遵守了刑法规定，是值得反思与检讨的。在2013年最新的司法解释中，最高人民法院与最高人民检察院虽然指出“应当知道对方是不满14周岁的幼女”的，就应认定为“明知”⑪2013年“最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见”第19条。，但是，这个理解是否可以直接运用于嫖宿幼女罪，仍然是不够清楚的。

刑法规定的一般预防效果应当表现在两个方面：一是让潜在的犯罪人畏惧法律，二是让守法的人忠诚于法律[7]。嫖宿幼女罪的规定与实践，使得一般预防在这两方面的效果都出现了问题：一方面，严重侵害幼女犯罪的案件还是不断出现，即潜在的犯罪人并不畏惧法律；另一方面，社会公众对嫖宿幼女罪合理性的质疑甚至反对之声，正在发展成为社会舆论的主流⑫例如，在第11届、第12届全国人大会议上，都有代表提出废除嫖宿幼女罪或者将嫖宿幼女罪与强奸罪合并的议案，见“关于第十一届全国人民代表大会第五次会议代表提出议案处理意见的报告”“十二届全国人大一次会议秘书处关于第十二届全国人民代表大会第一次会议代表提出议案处理意见的报告”。。中国刑法学应当顺应时代发展的要求，认真检讨中国在幼女性法益保护方面的问题，才能提出切实可行的修改方案。

三、幼女性法益的完整保护与中国社会管理秩序的维护

在中国幼女的性法益受到严重威胁的状态下，在中国社会通过改革开放能够放眼世界的时代里，国际上能够对幼女的性法益提供最严格保护的方案自然是很有吸引力的。因此，来自英美法系的运用“严格责任”保护幼女性法益的方案就得到了特别的青睐。然而，这个方案目前在中国是难以被采纳的。一方面，英美法系在第二次世界大战之后，尤其是在20世纪60年代以来，自己就逐渐放松了对性侵幼女绝对采取传统的“严格责任”的做法，而转向采取允许合理辩护的态度。因此，中国刑法完全可以借鉴世界最新的学术成果，对中国幼女的性法益提供科学的法律保护。另一方面，采纳英美法系的“严格责任”，必然需要对中国刑法总则的基本规定做出根本的改动。中国《刑法总则》规定，刑法只追究故意犯罪（第十四条）或者只能在法律有规定的情况下才追究过失犯罪（第十五条）。根据中国《立法法》第七条的规定，修改法律基本原则的权限属于全国人民代表大会。目前，为了保护幼女的性法益而修改涉及中国刑法基本原则的条款，明显还没有必要，条件也明显不够成熟。

通过上文的分析，可以清楚地看出，中国刑法目前在幼女性法益保护方面出现的混乱与不合理，主要是由于嫖宿幼女罪不恰当的规定造成的。面对中国目前在法律方面的整体现状，在运用刑法手段保护幼女的性法益时，有以下三个方案可供选择：

第一，临时方案。这就是在维持现有刑法条文不改动的情况下，由最高人民检察院修改对嫖宿幼女罪主观要件要求的检察解释，把要求“行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女”改为“行为人不知道被害人是不满14周岁幼女”。根据这个方案，明知是（包括明知可能是）幼女而嫖宿的，就构成强奸罪（奸淫幼女）；不知道是幼女而嫖宿的，就构成嫖宿幼女罪。这个方案的缺点是，由于刑法对嫖宿幼女罪的规定没有改，因此，就可能出现对出于嫖宿目的但不知道被害人是幼女的情况下，就给予较重处罚的问题（至少5年有期徒刑）。但是，这个方案的好处是，在法律条文不改动的情况下就能够最大限度地满足原来的立法意图，较重的处罚对于遏制嫖娼恶习、改善社会风气也是有好处的。当然，在这个方案中，还需要通过司法解释明确“不知道”的含义，例如，对于在特定年龄以下的幼女（12岁，即小学生），对于不关心幼女年龄的行为人，对于行为人与被害人之间存在有教育、培养、监护、咨询、职权、监管、医疗关系的，都不能说不知道幼女不满14周岁。

第二，变通方案。这就是由全国人大常委会对嫖宿幼女罪的主观方面做出立法解释，明确嫖宿幼女罪是指“不知幼女不满14周岁而嫖宿的”，同时，明确“明知是不满14周岁幼女而嫖宿的”构成强奸罪，从重处罚。

第三，正式方案。这就是修改刑法条文与司法解释相结合的方案，也是一劳永逸的最佳方案。这个方案首先需要把《刑法》第三百六十条第二款的犯罪构成，重新修改描述为：“违反治安管理法规，过失性侵不满14周岁幼女的，处5年以下有期徒刑并处罚金。”“过失性侵幼女罪”的规定，一方面可以避免在追究犯罪的同时给受害幼女造成污名化的不利后果，另一方面，又通过对实施不法的嫖宿行为的行为人承担不得侵犯幼女的性法益的义务，来满足嫖宿幼女罪原本想要实现的维护社会管理秩序的目的。对于这个立法目的来说，5年以下有期徒刑再加罚金的刑罚幅度就足够了。相应地，把《刑法》第三百五十八条与第三百五十九条中的相关规定修改为强迫或者引诱不满14周岁幼女“与他人发生性关系的”。其次，这个方案需要最高人民法院恢复取消了的奸淫幼女罪的罪名。通过这个方案，中国刑法就能形成以下这种态势：（1）使用暴力、胁迫或者麻醉方法与幼女发生性关系的，不论是否明知幼女的年龄，一律构成强奸罪；（2）明知是幼女而使用引诱方法与之发生性关系的，一律构成强奸罪；（3）不知是幼女但对这种不知没有不可避免的理由且支付了金钱的，一律构成奸淫幼女罪；（4）不知是幼女但对这种不知具有不可避免的理由且支付了金钱的，一律构成新规定的过失性侵幼女罪；（5）不知是幼女但对这种不知有不可避免的理由且理由正当或合理的，可以考虑免除或者减轻处罚。

如果采纳这个正式方案，中国刑法对强奸幼女的，就应当从重处罚；对奸淫幼女的，则可以从重处罚。在这个正式方案的框架下，中国刑事司法解释就只需要集中精力研究在性侵幼女案件中可以免除刑事处罚的“正当或合理”的理由，也就是明确那些真实的、的确无法使人认识幼女未达同意年龄的情况以及行为人与幼女之间存在的真正值得同情的爱恋关系的情况。在司法实践的意义上，这个正式方案对于减轻中国最高司法机关的工作负担、明确对社会重大利益保护有意义的法律问题，都能够开创比较顺利的前景。

笔者相信，对嫖宿幼女罪做如此分析与如此改造，不仅能大大提高中国对幼女性法益的保护状况，而且能给予中国20世纪90年代中期刑法改革在社会管理秩序方面所取得的进展以有力的支持。

[1]历代刑法志[M].北京:群众出版社,1988.

[2]Peter MurphyEd..Blackstone’s Criminal Practice[M].Oxford UniversityPress,2003.

[3]Wayne R.LaFave.Criminal Law(4thEdition)[M].Thomson/West,2003.

[4]郎胜主编.中华人民共和国刑法释义(第5版)[M].北京:法律出版社,2011.

[5]周道鸾,张军主编.刑法罪名精释(第4版)[M].北京:人民法院出版社,2013.

[6]张明楷.刑法学(第4版)[M].北京:法律出版社,2011.

[7]王世洲.现代刑罚目的理论与中国的选择[J].法学研究,2003,(3).

责任编辑：绘山

Legal Protection of the Interests of Underage Girls

WANG Shi-zhou
(School of Law,Peking University,Beijing 100871,China)

legal interests of underage girls;rape;rape of girls of underage 14;offense of having commercial sex with underage girls; right of self-determination on sexual matters

How to protect the interests of underage girls by law is an important issue in the protection of human right in modern times.However,there are still problems in Chinese legal system,especially in the criminal law,in protecting the interests of underage girls.This article examines the legal specifics of the interests of underage girls,and identifies shortcomings in the protection of the interests of underage girls by the Chinese law based on a review of the legal protection standards applied to the interests of underage girls in different systems under both the common law and the civil law traditions.This article explores ways to remove the offence of having commercial sex with underage girls in order to protect the legal interests of underage girls as well as to safeguard social order and public security.

DF529

A

1004-2563（2015）03-0041-07

王世洲（1953-），男，北京大学法学院教授。研究方向：中国刑法、比较刑法和国际刑法。