中国公立高校与学生法律关系变迁的多重制度逻辑

摘要：20世纪90年代以前，我国公立高校与学生的法律关系属于典型的特别权力关系，它被排除在“法治国”的基本精神之外而成为法治的“真空地带”。此后，该制度场域受到国家逻辑、法院逻辑、社会逻辑、大学逻辑以及学生个体逻辑等多重制度逻辑互动的深刻影响而不断演进。当前，我国公立高校与学生法律关系整体上还属于修正的特别权力关系，公立高校学生权利的法律救济还存在诸多现实障碍。需要通过国家监督（包括立法规制、政府监督与司法审查等）、社会干预与大学自治之间关系的动态平衡，形成多重制度逻辑的良性互动关系，从而推动公立高校法治秩序之建构，并最终促使公立高校与学生的法律关系从“隶属”走向“平权”，从“高校权力本位”走向“学生权利本位”，从“制度文本”走向“权利实践”。

The Multiple Institutional Logics in the Transformation of Legal Relationship between Chinese Public University and Its Students

YAO Rong

（School of Education，Renmin University of China，Beijing 100872，China）

Abstract: Before the 1990s, the legal relationship between Chinese public university and its students had been featured by the typical Special Authoritative Relationship, which was excluded from the basic spirit of "Rule of Law" and became a "Vacuum Zone".Thereafter, the legal relationship between Chinese public university and its students developed continuously under the influence of multiple institutional logics, such as national logic, court logic, social logic, university logic and the individual logic of students.The interaction between different institutional logics by different actors shaped the tension structure of specific institutional field.At present, the legal relationship between the university and its students is a revised version of special authoritative relationship.The judicial remedy of students' rights is still faced with a lot of realistic obstacles.A benign mutual interaction between multiple institutional logics can be established by striking the dynamic balance among national supervision（including legislative regulation, government supervision and judicial review）, social intervention and university autonomy.In this way, the relationship between Chinese public university and its students will be transformed from subjection to equality, from power-oriented to student-oriented, and from institutional text to rights practice.

Key words: Public University; Student; Legal Relationship; Institutional Field; Multiple Institutional Logics

一、变革中的制度性场域：中国公立高校与学生法律关系

公立高校与学生法律关系的变迁，是观察公立高校法治秩序建构的重要窗口，它深刻地影响着公立高校学生权利的法律保护状况。“在我国，由于长期受学校属于事业单位法人观念的影响，学校对学生的各种管理行为被视为一种内部管理行为，学生对此不得提起行政诉讼。这种观点，就其实质是特别权力关系理论的翻版。” [1]我国高等学校与学生传统的行政法律关系虽无特别权力关系之名，却有特别权力关系之实。无论在立法还是在司法实践中，都一直受到特别权力关系理论的深刻影响。

特别权力关系是一种相对于“一般权力关系”而言的行政法律关系。它是指，“人基于特别原因，即法律的直接规定，或自主同意，服从于国家或公共团体的特别支配权这样一种关系。” [2]该理论最初由德国法学家拉班德（Paul Laband）提出，此后，奥托·迈耶（Otto Mayer）对其加以发展完善。二战后，特别权力关系理论在德国的演进日益受到宪政理论与现代法治观念的冲击。1972年，德国联邦宪法法院的判决，宣布取消监狱管理方面的“特别权力关系”规则，提出了“重要性理论”。而特别权力关系在日本以及我国台湾地区的发展，近年来也逐渐受到法治理念的规约并不断修正。无论是德国的基础关系与经营关系理论、重要性理论以及日本的在学契约关系理论，还是我国台湾地区的382号和684号司法院大法官解释，其共同的特征都是在传统的特别权力关系理论中引入学生权利的制约因素，允许司法审查介入高校学生管理纠纷。台湾地区吴庚大法官指出，“特别权力关系，并非放诸四海而皆准之理论，行政法素来发达之法国，即不存在此种概念。” [3]

当然，也有研究者认为特别权力关系在高等教育领域具有其特殊的价值，不应该将特别权力关系理论作为法学垃圾完全抛弃。与其他大陆法系国家与地区对特别权力关系的修正类似，我国自1998年田永诉北京科技大学案以来，公立高校与学生的法律关系也正在发生深刻变革，即“高等教育领域的特别权力关系在立法与司法两个方面获得了突破。” [4]通过对我国公立高校学生管理领域立法、司法以及大学校规变迁的考察和域外理论的检视，学界总体上认为修正的特别权力关系符合当前我国公立高校与学生法律关系的基本表征。从“隶属”走向“平权”，从“高等学校权力为本”走向“学生权利为本”是其演进的总体趋势。然而，学界关于何种因素与机制影响公立高校与学生法律关系变迁缺乏深度的研究，这已经成为当前我国教育法学、行政法学界迫切需要回应的重要问题。

对此问题的回应，传统的研究观点往往认为，公立高校与学生的法律关系受到国家主义的主导，体现出“国家主导”的强制性制度变迁的特征。这种研究观点反映了我国公立高校与学生法律关系变迁的重要特征，认识到国家对大学的“放权”以及公立高校办学自主权的“国家授予”特征。然而，这种研究忽视了我国高等教育场域中行动者互动关系的多元性和复杂性，对中国高等教育场域变革的现实图景缺乏“中层机制”的深层次透视与考量，对公立高校与学生法律关系变迁过程中制度、环境与行动者的复杂互动关系缺乏关注。多重制度逻辑的分析框架认为：“第一，制度变迁涉及多重制度逻辑，必须从这些制度逻辑的相互关系中认识它们的作用和影响。第二，制度逻辑诱发了具体的可观察的微观行为。第三，需要关注制度变迁的内生性过程，才能对制度变迁提出令人满意的解释。不同群体和个人带着各自的利益参与制度变迁的过程，反映了各自领域的制度逻辑；而他们之间相互作用的状况和时间性也制约了随后演变的轨迹和途径。” [5]中国公立高校与学生的法律关系，本质上属于处于变革之中的制度性场域。场域作为不同行动者之间博弈互动的空间，受到多重逻辑、规则与惯习的深刻支配。公立高校、政府、法院、立法机构、民间社会以及学生个体等行动者之间基于各自不同的制度逻辑展开复杂的交锋与互动，进而形塑了中国公立高校与学生法律关系的变迁格局。

二、中国公立高校与学生法律关系变迁中的多重制度逻辑

中国公立高校与学生法律关系的变迁受到多重制度逻辑的影响，在国家教育立法与高等教育领域的司法判决等外部力量的驱动下，公立高校的学生管理开始逐步纳入法治的轨道。自20世纪90年代初以来，我国公立高校与学生的法律关系开始摆脱计划经济时期“单位制”大学背景下典型的“特别权力关系”，学生的主体地位逐步得到确立。然而，对我国公立高校与学生法律关系变迁这一制度场域的观察并不能简单地依据某些政策文件的表述变化，而应该依据学生权利的法律救济状况进行判断。中国公立高校与学生法律关系的变迁是国家逻辑、法院逻辑、大学逻辑、民间社会逻辑、学生个体逻辑等多重制度逻辑复杂互动的结果。通过对不同制度逻辑运行状况的考察可以发现，某种制度逻辑的转换与变革往往受制于其他制度逻辑的影响。制度、行动者与环境的互动过程，演绎了中国公立高校与学生法律关系变迁的现实图景。

（一）从行政主导走向法律监督：国家的逻辑

20世纪90年代以来，公立高校与政府的关系发生着深刻的变革，逐步从行政主导向法律监督转变，这深刻地影响着公立高校学生管理中学生权利的法律救济状况。在20世纪90年代以前，“公立高校对学生具有一定的学业处分权和完全自由裁量的纪律处分权。部门规章对学校在学业处分权方面的裁量权有了较为明确的限制，但学生对于学籍管理处分措施仍然没有权利救济手段。” [4]国家对公立高校与学生法律关系的调整总体上还表现为行政主导的特征，这无疑与该时期公立高校与政府的法律关系和法律地位密切相关。进入20世纪90年代以后，随着行政法体系的重建，公立高校与学生法律关系与学生权利的法律保护等问题开始凸显。“随着行政主体和行政相对人之间的一般法律关系的出现，尤其是1989年具有‘民告官’意义的《行政诉讼法》制定以来，在高校、行政机关内部等特定领域的权力关系以其排除法律保留、拒绝司法救济等特征开始显现其‘特别性’，即高校的特别权力关系开始重新作为一个问题而出现。” [4]国家逻辑从行政主导向法律监督的转变并非一蹴而就的，而是与法院逻辑、民间社会逻辑等制度逻辑长期互动的产物。

一方面，行政法体系的变革为法院介入公立高校学生管理提供了制度空间；法官通过对“法律法规授权组织”的诠释，将过去司法一般不予干预的公立高校纳入司法审查的范畴。另一方面，法官在局促的法律空间中，引入正当法律程序等行政法原则，能动地审理公立高校的学生管理纠纷案件，促使国家行政机关重新审视其有关公立高校学生管理的规章制度。“田永案、刘燕文案的判决努力不仅在司法领域产生了广泛影响，也直接推动了公共行政组织变革其制度。” [6]法院的逻辑与国家的逻辑等多重制度逻辑之间的良性互动，促使公立高校进行组织变革与法治化，公立高校学生管理开始重视正当程序等行政法治原则的引入，学生权利的法律保护状况得到极大改善。

国家逻辑转变，亦可以通过对教育部制定的部门规章《普通高等学校学生管理规定》的修订进行透视。“从新旧《普通高等学校学生管理规定》可以看出，高等学校权力与学生权利之间的内在结构和制约关系发生了一定的变化，‘依法治校’的原则得以提出，学生的实体和程序权利得到明确，高等学校的处分权和校规制定权受到规范，‘高等学校权力本位’开始向‘学生权利本位’转变。” [7]受“田永案”和“刘燕文案”等司法判决的影响，2005年修订的《普通高等学校学生管理规定》充分反映了正当程序的法治原则。该规定的第55条、第56条、第58条和第59条对高校被惩戒学生的程序性权利给予保障。例如，第56条规定：“学校对学生作出处分之前，应当听取学生或者代理人的陈述和申辩。”此外，2011年12月修改后的《国家教育考试违规处理办法》，明确规定认定考试违纪或考试作弊、开除学籍处分等行为应设置正当程序并遵循比例原则。质言之，通过国家教育立法的方式对公立高校学生管理行为进行法律监督，已经成为国家逻辑变革的重要取向。基于此，国家监督与司法审查、大学自治之间逐渐从失衡走向平衡，高等教育领域传统的特别权力关系正在受到立法与司法等多重力量的消解，学生权利的法律救济状况也日益改善。

（二）徘徊于克制与能动之间：法院的逻辑

司法审查是否可以介入公立高校学生管理？司法审查介入公立高校学生管理的限度如何？从行政审判的角度而言，不同时期、不同层级与地区的法院对此有着不同的观点。一直以来，法院的逻辑受到特别权力关系以及内部行政行为理论的影响，而对高校学生管理纠纷采取相对谨慎和克制的态度。20世纪末“田永案”、“刘燕文案”等高等教育纠纷的司法判决，增强了大学生积极维权的信心，也使得各地区法院开始陆续受理公立高校与学生的纠纷案件。这一由诸多个案引发的诉讼实践的展开最终汇聚成了一股高等教育领域行政诉讼的浪潮，受到了社会普遍而强烈的关注。“田永案”促使高校、教育行政机关等行政主体的法治化进程，程序正义等行政法治的原则与理念开始逐渐获得认同并实现制度化。“法院对行政法原则的适用，常常被有权机关在立法或者司法解释中采纳而产生普遍约束力。今天还是学说或者观念上的原则，明天将成为制定法原则。更重要的是，通过媒体的报道、权威刊物的传达以及官员同行间的直接交流，法官在个案中对行政法原则的创造性运用将被其他法官所知悉和仿效。” [8]

然而，个案的力量能否真正改变整个公立高校行政司法救济的状况呢？法院的逻辑显然并未呈现出一些研究者想象的图景。在实际的司法判决中，“有的地方对学生以高校为被告的案件直接作为行政诉讼案件受理；有的地方则需先经教育行政主管部门的申诉处理，对申诉处理决定不服的，才可以教育行政主管部门为被告、以高校为第三人提起行政诉讼。对于受教育者、教师直接以高校为被告提起行政诉讼的案件，法院通常不予受理或驳回起诉。” [9]法院是否以及如何受理公立高校学生管理的纠纷案件，一方面，受到政府、大学等外界因素的干预以及理论性困局的束缚。“据法院人士介绍，2004年最高法院曾酝酿出台关于教育行政诉讼的司法解释，以规范、统一此类案件的受理和审理。在调研过程中，除部分教育界人士担心大学自治和学术自由受侵扰而强烈反对外，还遇到了一些理论上的疑难问题，其中最为突出的就是高校能否作为行政诉讼被告。” [10]另一方面，也受到《教育法》、《行政诉讼法》等法律以及相关司法解释的制约。学界普遍认为，包括高等教育在内的行政诉讼案件的变动趋势，与2000年最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”的出台密切相关。尽管最高人民法院多次通过公报的形式刊载高等教育领域的行政诉讼案件（如“田永案”、“刘燕文案”以及“甘露案”），旨在影响各地区法院审理类似案件的判决方式与路径。然而，公报案例对下级法院同类案件判决的客观影响还值得商榷。“目前，包括公报案例在内的指导性案例尚无法定效力。案例指导制度还处在‘犹抱琵琶半遮面’的状态。” [11]

总而言之，司法判决受制于行动者互动的复杂网络，法院的逻辑受多重因素的影响而陷入能动与克制之间。公立高校学生权利司法救济的大门虽然已经打开，但它还“仅限制在一个狭窄的范围内，这种限制已经成为通说，并被许多人视为当然而无需进行理论论证” [12]。“虽然《行政诉讼法》的实施标志着我国司法审查制度初步确立，但是外部的压力和审判权独立的欠缺，使得法院在受案范围问题上进退维谷，以‘请示’和‘解释’的方式来规避法律和政治风险，成为法院基于司法能力的认识而做出的理性选择。” [13]现实中，高等教育行政诉讼领域个案的诞生，往往是天时、地利、人和共同作用的结果。各地法院在公立高校与学生纠纷案件中的反反复复与随波逐流，展现出中国高等教育行政诉讼的复杂图景。在此背景下，学界开始广泛呼吁通过《行政诉讼法》的修订，拓展高等教育行政诉讼的制度空间。然而，最新颁布实施的《行政诉讼法》并未破解司法审查介入公立高校学生管理的诸多理论与现实问题，这将促使法院的司法判决在较长时间内依旧处于摇摆不定的状态。

（三）接受法治拷问的学术殿堂：公立高校的逻辑

我国公立高校与政府法律关系的变革，受“国家放权”逻辑的支配，呈现出“一收就死，一放就乱”的内在困局，大学自治缺乏生长的制度空间。当前，中国公立大学办学自主权的获得，并没有成为法治规约下的自治，而是成为其“内部管理”的合法性依据，并据此拒斥司法介入与国家监督。事实上，当前中国公立“高校作为特殊的行政主体拥有行政权力和基于办学自主权的思维定势抵制行政规范的约束以及司法审查，使高校行政权力运行失范，相对人的基本权利和重要权利受损” [14]。

与此同时，作为“象牙塔”的大学具有拒斥任何外来力量干预的组织特征，它往往将司法审查等外部监督机制视为干预学术自由的力量，学术殿堂不应该遭受司法的拷问。显然，受西方大学精神洗礼与浸润的中国高等教育机构，将办学自主权视为脱离法治规约的自治甚或“法外治权”。除此之外，中国大学所特有的“政治化教育”传统等也都为公立高校学生管理中“特别权力关系”的生成与延续提供了可能。而公立高校学生管理尤其是涉及学术评价管理事务所特有的专业性、独立性等特征，则成为长期以来部分学者和法官认可“特别权力关系”理论价值的重要因素。这些学者认为，特别权力关系具有合理的内核，需要通过扬弃的观点审视该理论，而不应该将它作为“法学垃圾”完全抛弃。

尽管自“田永案”以来中国公立高校已经开始成为诉讼的被告而接受法治的拷问，然而这种法治的拷问并没有改变整个大学法治的生态。在公立高校与学生发生的各类纠纷中，能够通过司法救济渠道维护自身合法权益的学生微乎其微。此外，学生权利救济的内部渠道如申诉制度的有效性也正在受到学界的广泛质疑。受到国家行政法治而开启的高校学生申诉制度建构，由于仅仅局限于对《高等学校学生管理规定》的“选择性移植”和“原则性复制”而缺乏操作性。

显然，国家监督与大学之间的关系是复杂的，忽视大学自治生长的外部监督只能衍生大学的行政化。中国公立高校表现出的行动逻辑，本质上反映了办学自主权的异化隐忧；如何实现大学自治的法治规约成为问题的焦点。大学自治与国家监督的平衡，正在成为世界各国公立大学法治秩序建构的基本路径。公立高校法人结构的重塑中，学生权利的保护已经从“硬法”视野下的法律保留与司法审查路径走向“软法”视角下的民主参与和程序保护路径。基于软法精神的大学治理，正在将学生作为重要的治理参与者而非旁观者乃至受管制者。“高校要认真对待学生参与权，通过章程明确学生参与权的范围，拓展学生参与的渠道，促进高校教育改革和民主管理的健康发展。” [15]尤为重要的是，公立高校的自治逻辑并不应该成为拒斥法治精神的理由，更不能成为忽视乃至践踏学生权利的法理依据。“大学自治的目的在于实现学术自由，而学术自由并不是无限的，在宪法权利的序列中并非处于绝对高位，学术不能以牺牲其他基本权为代价，大学自治要受到法治原则的制约。” [12]

（四）日益理性的公共话语空间：民间社会的逻辑

20世纪90年代以来，随着全能主义的消退，民间社会力量日益兴起，公共话语空间也日趋活跃。中国公立高校与学生的法律关系变迁，不仅受到国家逻辑、法院逻辑以及公立高校逻辑的影响，更受到民间社会逻辑的制约。无论是法院的司法判决，还是国家立法乃至大学管理都或多或少嵌入于广阔的公共话语情境。媒体、专家与社会公众日益关注公民权利的保障，公立高校学生怀孕案、招生歧视案乃至学位授予和撤销案都引起了公共话语能量场的广泛关注。近年来，公共话语空间正在从碎片化走向理性化，社会公众和媒体日益关注理性的声音。公共话语空间中话语的交锋与生产过程，展现了民间社会中不同行动者的价值、利益与知识差异，反映了多元、理性政策能量场的生命力。

在公立高校与学生的法律关系议题上，不同学科领域的专家往往可能持有不同的理解。例如，在于艳茹被撤销博士学位事件中，关于“学术造假”的司法审查强度以及权利救济议题，教育学与法学乃至法学学科内部，其观点都可能有所不同。此外，民意也正在通过媒体，影响涉及学生权利保护尤其是基本权利保护的相关司法判决。2015年4月4日，北大法学院发起“学位授予与学位撤销中的法律问题”的学术会议，多数专家认为北大对于艳茹的处罚过重。会议引发了澎湃新闻等媒体的关注，学术界与媒体界在于艳茹被撤销学位事件中展开深度对话。与此同时，公众在网络空间的评论和意见表达日益多元和理性。从“抄袭门”爆发之初一些媒体与公众对于艳茹的批判、质疑乃至情绪化的“贴标签”行为到如今学术界与媒体界的深度反思以及公众的“同情”与理性陈述，表明公共话语空间正在日益理性化。面对公立高校与学生发生的纠纷，民间社会的逻辑也正在发生静悄悄的革命。

（五）从选择沉默走向依法维权：学生个体的逻辑

在20世纪90年代以前，公立高校学生受母校情结与恩惠意识的影响，在其与学校发生纠纷时，往往选择沉默。然而，随着社会主义市场经济的确立，公立高校开始收取高额的学费，传统公立高校的就业分配制度也被取消。走出象牙塔的中国大学，其与学生的关系正在日益受到消费者观念的影响，面对现实的利益剥夺，大学生往往选择积极维权。据陈慰星、钟伟丽的一项问卷调查统计显示，有近六成的高校学生愿意在与学校发生纠纷后选择司法解决。 [16]学生通过司法维权“尽管缓慢但已成不可逆转之势的法治进程，导致越来越多的人为保障自己认为正当的利益而诉诸‘权利’概念，或者努力影响立法，让法律承认、确立新型权利，或者在诉讼中将某些较为新奇的利益诉求归在既定的、其意义略有含糊的法律权利名下”。 [6]学生权利主体意识的觉醒，促使中国公立高校开始反思其学生管理的法治缺失。显然，过于克制的司法审查状况，已经影响到行政诉讼制度对学生的权利救济意义。法院司法审查的克制倾向以及学生胜诉率低下等现实困境，使大学生对司法救济途径的不信任感滋生，大量的校生纠纷难以起诉到法院。

当然，中国公立高校与学生法律关系变迁并非完全是一个“内生性”问题。从某种程度上而言，它也是一个“外生性”问题。中国公立高校法治秩序的建构，受到其他国家大学法治理论与实践的冲击与影响。20世纪70年代以来，大陆法系国家尤其是德国，对“特别权力关系”理论的修正与扬弃，对我国司法介入公立高校学生管理产生了较大影响。受西方法学理论洗礼的法官、律师与法学专家作为特殊的“制度传送者”，将西方国家大学法治的理念传入中国。在英美法系国家盛行的自然正义与正当法律程序理论，通过“田永案”的判决以及此后教育部《普通高等学校学生管理规定》的颁布，对我国公立高校的学生管理产生了重要影响。正当程序理念已经作为行政法治的基本原则，被我国法学界和高等教育管理者所接受，成为我国公立高校学生管理制度实践的重要共识。

三、多重制度逻辑的平衡与公立高校学生管理的软法之治

20世纪90年代后期以来，随着公立高校政治化教育的衰微，国家颁布了大量关于公立高校学生管理的相关规定，规则治理的时代似乎已经到来。与此同时，高校也制定并修订了学生管理的校规，一些高校甚至引入了学生听证制度。然而，吊诡的是制度文本的“丛生”与学生权利的保护之间却并没有形成同步演进的趋势，公立高校学生权利保障制度的有效性备受质疑。在公立高校学生管理的制度环境中，制度匮乏与制度剩余 [17]其实是并存的，这构成了中国大学法治秩序建构中特有的“结构性紧张”关系。

国家立法尤其是教育行政部门规章的剧增与大学自治空间的萎缩，构成了中国公立高校法治秩序建构的“恶性循环”。国家教育行政立法的细密，极大地制约了大学内部规则之治的生长。公立高校学生权利保障制度有效性式微的根源在于，国家与公立高校之间法律关系的模糊以及公立高校内部法人治理结构中权力（权利）制衡机制的缺失等。从当前中国公共行政组织变革的趋势而言，组织法的建构是其必然选择。公立高校作为兼具学术使命与公共利益的特殊行政主体，其组织法的完善可以吸纳软法之治的理念，重视协商民主与复合共治的治理机制设计。通向软法之治的中国公立高校法治秩序的建构，是公立高校与学生法律关系变革的重要路径，而行政契约关系则代表了其变革的趋势。高校要充分发挥软法之治的沟通、开放协调以及回应功能， [18]促进公立高校法人治理结构调整，重构公立高校与学生的法律关系。

中国公立高校与学生法律关系变迁的现实图景，反映了多重制度逻辑互动中的博弈和冲突，展现出中国公立高校法治空间的局促以及大学生权益保障的艰难坎坷。中国公立高校与学生法律关系变迁的复杂性与迟滞性，本质上源于国家监督、大学自治与学生权益保护之间关系的失衡。国家监督（包括立法规制、政府监督与司法审查等）、社会干预与大学自治之间的动态平衡关系亟待形成，以实现多重制度逻辑的良性互动，进而推动公立高校法治秩序之建构。最终，促使公立高校与学生的法律关系从“隶属”走向“平权”，从“高校权力本位”走向“学生权利本位”，从“制度文本”走向“权利实践”。在中国公立高校与学生法律关系变迁的制度性场域中，不同行动者的制度逻辑亟待重构。其中，国家逻辑需要重视法律监督与行政指导的功能；法院逻辑的变革体现在其受案范围和审查强度的确定，要兼顾“自治标准”与“基本权利标准”，在学生权利保障与大学自治之间寻找一个平衡的点；大学逻辑呼唤自治的生长与软法之治的路径选择，建构符合法治精神的自治秩序，充分尊重学生在大学治理中的参与权；民间社会的逻辑则需要更加理性与开放；学生个体的逻辑亟待从消极的“维权者”向积极的大学治理者转变，促使其观念与利益的制度吸纳。