亮点与—遗憾：行政诉讼法修改评述基于国家治理能力现代化视角的观察

章志远

亮点与—遗憾：行政诉讼法修改评述基于国家治理能力现代化视角的观察

章志远*

新《行政诉讼法》通过“灵魂”条款的修正和配套机制的建立，增强了行政审判制度化解行政争议、监督依法行政的能力；通过宣示条款的增加和流程保障的推行，提升了行政审判制度保障行政诉权的能力；通过多项具有浓郁本土特色的制度创新，增进了行政审判制度预防行政争议的能力。在新《行政诉讼法》的实施过程中，人民法院应当通过个案审理锤炼行政审判制度的治理能力，不断恢复行政审判制度在国家治理体系中的应有地位。

国家治理能力 化解行政争议 监督依法行政 保障行政诉权 预防行政争议

2014年11月1日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《关于修改<中华人民共和国行政诉讼法>的决定》。在历经整整24年之后，我国“民告官”的基本法律终于迎来了2.0时代。现行《行政诉讼法》修改启动于十八届三中全会闭幕之际、完成于十八届四中全会闭幕之际，作为两次全会后国家层面的首要修法活动，《行政诉讼法》修改因承载特殊的历史使命而备受社会关注。党的十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。”可以说，如何发挥行政诉讼在推进国家治理现代化进程中的作用，是此次修改行政诉讼法所面临的“最大课题”。①江必新：《修改行政诉讼法的基本遵循》，载《光明日报》2014年4月28日。国家治理体系和治理能力是一个国家制度和制度执行能力的集中体现。相比较国家治理体系的现代化而言，国家治理能力的现代化更为艰巨。作为国家治理体系重要内容的行政审判制度，能否在改革、发展和稳定的大局中发挥实际功效，事关国家良法善治的实现。为此，立足国家治理能力现代化的视角审视《行政诉讼法》修改的得失，对于把握修法精神、指引新法实施无疑具有重要的现实意义。本文通过对行政审判制度化解行政争议、监督依法行政、保障行政诉权和预防行政争议能力提升的剖析，解读行政诉讼法修改的亮点和遗憾，希冀行政审判制度在国家治理体系中能够继续发挥“试金石”的作用。

一、化解行政争议能力：“灵魂”条款的增加和匹配机制的确立

我国正处于急速的社会转型时期，利益格局的调整和社会群体的分化衍生出大量的社会矛盾。“信访潮”的涌现和群体性抗争事件的频频上演，预示着“官民”矛盾已经进入了高发期。民间戏言：中央是亲人，省里是好人，市里是坏人，县里是敌人，乡镇不是人；大闹大解决，小闹小解决，不闹不解决。站在国家治理现代化的立场，如果任由这些非理性乃至畸形的维权方式继续蔓延，不仅维系国家治理良性运转的基本秩序会遭受挑战，而且整个社会都将面临崩溃的危险。因此，通过修改《行政诉讼法》将行政争议引入法律轨道内加以化解就成为国家治理现代化的必然要求，也是检验修法是否成功的重要标准。②日本学者棚濑孝雄先生曾言，审判制度的首要任务就是纠纷的解决，如何通过审判妥善解决纠纷是法解释学的中心课题。参见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第1页。

总体来看，此次修法在很大程度上提升了行政审判制度化解行政争议的能力。一方面，“解决行政争议”作为基本目的之一正式写入《行政诉讼法》的第1条之中，彰显出行政审判制度行政争议化解功能的回归。德国法学家耶林曾言：“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”③[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第109页。作为《行政诉讼法》的“灵魂”条款，行政诉讼法的立法目的具有强大的涵摄效应，能够在法律规范冲突或者法律规范供给不足时发挥应有的解释功能。在行政诉讼法实施的20多年里，由于立法上没有明确认可行政诉讼制度的争议解决功能，因而实践中出现了很多“官了民不了”、“案结事不了”的现象。2007年4月24日，最高人民法院下发了《关于加强和改进行政审判工作的意见》，将“化解行政争议”与“保护合法权益”、“促进依法行政”和“优化司法环境”一起列为人民法院今后相当长一段时期行政审判工作的四大主要任务；随后，最高人民法院发布了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，对行政审判实践中的协调结案做法予以认可，并将“妥善化解行政争议”作为自身的制定依据。不过，鉴于司法文件和司法解释在现行法律规范体系中的效力，上述做法还难以从根本上缓解立法与实务之间的紧张关系。此次修法旗帜鲜明地将“解决行政争议”正式列为行政诉讼法的立法目的之一，且排在“保证人民法院公正、及时审理行政案件”之后，凸显了行政审判制度在化解官民矛盾、维护社会和谐中的重要地位，无疑会对行政审判实践产生深远的影响。

另一方面，在“灵魂”条款的引领下，新法在分则中还增加了若干匹配机制，强化了行政审判制度的纠纷化解功能。这些机制主要体现在调解结案方式的明确、简易程序的适用、一并解决民事争议的认可、行政复议机关作被告以及明显不当行政行为可以判决撤销上。例如，新法第60条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”第61条规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”又如，新法第82、83条明确了简易程序的适用范围及审判组织的形式，对于节约行政审判资源、及时化解行政争议都具有重要的推动作用；新法第70条将撤销判决的适用范围扩大到明显不当的行政行为，有助于从实质性解决行政争议。④江必新大法官认为，行政纠纷实质性化解具有三层含义：一是案件已经裁决终结；二是当事人之间的矛盾真正地得以解决，没有留下后遗症；三是通过案件的审理，明晰了此类案件的处理界限，行政机关和社会成员能够自动根据法院的判决调整自身行为。参见江必新：《论实质法治主义背景下的司法审查》，载《法律科学》2011年第6期。

新法在化解行政争议方面着墨甚多，但也留下了些许遗憾。例如，调解结案方式虽然已正式成为行政诉讼的基本制度，但还只是例外的补充性纠纷化解机制。我国《民事诉讼法》一方面在总则篇中设专条规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决”，另一方面还以专章形式就调解程序的适用作了具体规定。行政诉讼制度与民事诉讼制度虽性质不同，但在化解争议方面却存在很多共性。考虑到现代行政活动方式多为裁量行政的现实，行政案件的调解事实上存在很大空间，新法第60条“不适用调解”的原则性表述尚待斟酌。加之此次修法没有实现行政诉讼的“显性”类型化改造，今后调解方式能否得到恰如其分的运用还需要观察。⑤梁凤云法官在解读新法精细化的行政判决时指出：“从某种意义上讲，本次修法在确立了中国特色的行政判决体系的同时，也确立了中国特色的行政诉讼类型体系，为今后行政诉讼法典的精细化、科学化奠定了一个坚实的制度基础。”梁凤云：《不断迈向类型化的行政诉讼判决》，载《中国法律评论》2014年第4期。笔者认为，所谓“中国特色的行政诉讼类型体系”最多只是一种“隐性”而非“显性”的诉讼类型化。有关行政诉讼隐性类型化问题，笔者拟另行撰文分析。此外，在相关配套诉讼程序尚未健全的情况下，“一并解决相关民事争议”、“行政复议机关与原行政机关共同应诉”的规定能否切实解决行政争议也不无疑问。

二、监督依法行政能力：“灵魂”条款的修正和监督范围的拓展

作为一项复杂的社会系统工程，国家治理体系现代化的目标在于形成一整套系统完备、科学规范、运行有序的制度体系。鉴于我国长期推行的“行政主导型”经济社会发展模式，行政机关能否切实做到依法行政、能否通过优良的顶层制度设计将强大的行政权力关进笼子里，无疑事关国家治理法治化的实现。正如学者所言：“行政审判从本质上而言是‘权力对权力的审判’，是‘强力对付强力的游戏’。这就决定了审、辩双方的对抗和冲突成为行政审判的主要矛盾，它决定着整个行政审判的性质，并左右着行政审判的进展和结果。”⑥胡肖华等：《行政审判方式的特点研究》，载《法律科学》2000年第5期。因此，通过司法有效监督行政机关依法行政就成为《行政诉讼法》修改的重要使命。

综观新法的规定，很多内容都是以“行政权之恶”的理论预设作为前提的，全面、有效监督行政权的行使自然就成为此次修法的亮点之一。一方面，新法第1条果断地删除了“维护行政机关依法行使职权”的规定，仅将“监督行政机关依法行使职权”保留为行政审判制度的目的之一，彰显出修法者对行政诉讼规律与时俱进的认知。作为行政诉讼法的“灵魂”条款之一，“维护和监督”的长期并存模糊了行政审判制度的功能，不利于行政审判制度在国家治理体系中的角色定位。特别是与之相匹配的维持判决的设置及其在行政审判实践中的广泛运用，几乎颠覆了行政审判制度应有的监督功能。在此次修法的过程中，无论官方还是民间，对删除“维护行政机关依法行使职权”早已形成共识。修法者顺势而为，通过“灵魂”条款的修正一举修复了行政审判制度监督行政机关依法行政的功能。

另一方面，新法还从多个角度扩大了司法监督行政的范围。首先，新法通过受案范围的扩大，使更多的行政活动得以接受司法机关的监督。新法回应行政法治实践和行政法学理论研究的发展，以“行政行为”取代“具体行政行为”作为框定行政诉讼受案范围的基石概念，暗含了拓展行政审判权运作范围的旨意；新法增设规范性文件审查之诉和行政协议之诉，使更多类型的行政活动得以纳入司法权的监督范围之中；新法将“法律、法规、规章授权组织作出的行政行为”也纳入行政行为受案范围之内，大大拓展了行政审判权的运行空间。其次，新法通过被诉行政机关负责人应当出庭应诉的强制性规定，使更多的行政首长得以接受司法机关的监督。在行政诉讼法的修改过程中，行政机关负责人出庭应诉制度的规定几经变化，最终罕见地成为总则篇中的基本制度，个中蕴涵着摆脱行政审判困境的本土智慧，对于提升行政首长的法治思维具有重要的推动作用。伴随着行政首长相继走上法庭，司法权威也必将获得更为广泛的社会认同。⑦参见章志远：《行政机关负责人出庭应诉制度的法治意义解读》，载《中国法律评论》2014年第4期。最后，新法通过对行政机关不履行裁判义务惩处措施的规定，有望使司法监督行政机关依法行政落到实处。法律的生命在于实施，法律的权威也源于实施。如果法院的生效行政裁判得不到实施特别是得不到行政机关的切实履行，那么行政权力就难以得到有效的监督。为此，新法调整了对行政机关拒绝履行裁判义务的措施，将罚款和拘留的目标直接指向行政机关的负责人，有望增进司法监督行政机关依法行政的实效。

尽管新法通过诸多新概念、新制度的引入扩大了司法监督行政机关依法行政的范围，但能否真正落到实处还有待观察。例如，“行政行为”虽然已经上升为正式的法律概念，但其内涵和外延依旧比较模糊，与新法中所出现的“行政协议”、“复议决定”等是并列关系还是种属关系还存在争议；新法第2条概括式规定采行的核心概念是“行政行为”，第12条列举式规定采行的核心概念则是“诉讼”，两者之间是何种关系同样未能明确。这些不确定概念及其相互关系的定位，在很大程度上影响着行政审判权运作的实际范围。又如，将被诉行政机关的负责人逼上法庭确实具有重要的宣示意义，但新法有关“不能出庭的应当委托行政机关相应的工作人员出庭”的例外规定又极有可能抵消制度创新的潜在价值。可见，司法监督行政机关依法行政能力的提升依旧任重道远。

三、保障行政诉权能力：“宣示”条款的增加和流程保障的推行

在“国家尊重和保障人权”条款已经正式载入我国根本大法的背景下，通过行政审判权的行使保障民众的行政诉权就成了国家的基本义务。回顾《行政诉讼法》的修改历程，行政法学理论界纷纷表达了人权保障在行政审判制度目的体系中优先地位的期许。例如，有的学者提出：“行政诉讼的首要目的和根本目的正是要保护公民、法人和其他组织的权益，解决行政争议和监督行政机关只能服从和服务于这一首要目的和根本目的，而不能凌驾于保护公民、法人和其他组织权益之上。只有如此，才能避免三者之间出现冲突和不一致。”⑧马怀德：《保护公民、法人和其他组织的权益应成为行政诉讼的根本目的》，载《行政法学研究》2012年第2期。有的学者则认为：“我国行政诉讼的根本目的在于‘保护公民、法人和其他组织的合法权益’，而‘保证人民法院正确、及时审理行政案件’、‘维护和监督行政机关依法行使行政职权’在目的中居于次要地位，是‘保护公民、法人和其他组织的合法权益’这一根本目的实现的手段和途径。本次《行政诉讼法》修改，应特别注重贯彻‘公民合法权益保护’优先的原则，应当旗帜鲜明地将‘保障公民权益’作为我国行政诉讼制度的根本目的。”⑨湛中乐：《论〈中华人民共和国行政诉讼法〉的修改》，载《苏州大学学报》2012年第1期。在《行政诉讼法》修正案草案公布之后，论者依旧主张应将“保护公民、法人和其他组织的合法权益”放在本法首位。“这样既可表明司法审查的首要目的，又能体现诉讼的启动主体及其动机。从而使保护公民合法权益在作为《行政诉讼法》逻辑起点和根本目的上得以周延。”参见湛中乐等：《国家治理体系现代化视野中的司法审查制度—以完善现行〈行政诉讼法〉为中心》，载《行政法学研究》2014年第4期。虽然行政诉讼法“灵魂”条款的排序并未发生变化，但解决行政案件“立案难”、“审理难”、“执行难”问题却始终是修法所追求的目标。

从新法的规定来看，“切实保障行政诉权行使”的理念一直贯穿于新法的字里行间中。一方面，总则篇中专门增加了保障行政诉权的“宣示性”条款。新法第3条规定：“人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理。行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”仔细研读该条规定，不难看出，相关法意早已体现在《宪法》及《人民法院组织法》中。此处的规定貌似重复，实则是对民众行政诉权予以切实保障的重申。虽然该条的意义主要还停留在宣示层面，但因其处于总则之中，因而重要性仅次于作为立法目的的“灵魂”条款。鉴于我国行政审判制度的实施困境主要根源于孱弱的司法体制和不当的行政干预，因而宣示条款的设立非常及时且富有针对性，能够引领新法发挥保障行政诉权的功效。

另一方面，新法针对个案的具体流程，在“起诉—受理—审理—裁判—执行”等诸多环节都推出了一系列个性化的制度设计，从程序和实体两个方面保障行政诉权的充分有效行使。在起诉环节，新法明确规定书写起诉状确有困难的可以口头起诉，将一般起诉期限延长到“知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内”，将原告资格标准放宽到与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织；在受理环节，新法改立案审查制为立案登记制，并规定了特殊情况下的“飞跃起诉”制度；在审理环节，新法规定可以实行跨行政区域管辖行政案件，规定被诉行政机关负责人应当出庭应诉，并将简易程序、一并解决民事争议、调解制度升格为基本的诉讼制度；在裁判环节，新法对判决种类和适用条件作出了详细的区分，并对再审事由进行了限定；在执行环节，新法对行政机关拒绝履行裁判义务的，规定了公告拒绝履行情况及对行政机关负责人按日罚款、拘留等措施。这些新制紧紧围绕“人民法院公正、及时审理行政案件”的宗旨展开，使每个具体案件的处理流程更符合行政诉讼的基本规律。特别是行政诉讼管辖制度的改革，有望从根本上切断地方政府对受案法院的干预。“跨区域管辖”条款作为新法第18条的第2款，与第1款“最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖”、“复议机关所在地法院管辖”直接相对，具有同等的法律效力。只要存在地方政府干预法院公正审理行政案件的可能，高级人民法院就可以动用这种“飞地管辖”模式，切实为受案法院排除各种外来干扰，进而实现民众权利有效司法救济的目标。

新法为破解行政案件“立案难”、“审理难”和“执行难”等问题，可谓费尽心思，在制度层面上也作了相当大的努力。不过，行政审判实践中的老大难问题能否经由修法得到一揽子解决也不无疑问。例如，跨行政区域管辖行政案件不失为现有体制内一种富有意义的改革尝试，但究竟能否借此彻底斩断行政审判的外来干预则尚需观察。目前各地正在探索的确定铁路法院集中管辖行政案件的做法虽成本较低，但能否成为未来中国式行政法院设立的先导还需审慎对待。又如，起诉环节的诸多新制确实更加人性化，但立案难问题的背后却蕴含着激烈的权力博弈，甚至成为“立案政治学”的问题。经验研究早已显示，行政案件不立案可能源自“法院自我保护”、“其他官僚机构压力”或“法院内个人化因素”。⑩参见汪庆华：《政治中的司法：中国行政诉讼的法律社会学考察》，清华大学出版社2011年版，第42～52页。可见，法律技术层面的完善能够在多大程度上扭转“有案不立”现象颇值深思。

四、预防行政争议能力：“宣示”条款的阙如和制度创新的涵摄

党的十七大报告明确提出了“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性”的论断，为我国小康社会建设指明了前进的方向。官民矛盾的频繁发生及其非理性化解决方式的蔓延，都对社会和谐构成了十分尖锐的挑战。因此，行政审判制度的使命不仅在于行政争议的化解，而且还要注重从源头上预防行政争议的发生。其实，早在2006年年底，中共中央办公厅和国务院办公厅就联合下发了《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》，“从源头上预防和减少行政争议发生”就已经成为我国和谐社会政治语境下的核心司法理念。可以说，“通过化解行政争议达到预防行政争议发生”业已成为人民法院和行政机关的共同使命。

与灵魂条款的修正和宣示条款的增加相比，新《行政诉讼法》并没有明确将预防行政争议列为行政审判制度的目的，但一些重要的制度创新实际上已经隐含着对预防行政争议发生价值的追求。

首先，新法总则篇中有关行政机关负责人出庭应诉的制度规定，就是希冀通过行政机关负责人亲自走上法庭与原告激辩、与法院沟通，及时掌握行政争议发生的内在机理，从而避免新的行政争议的产生。行政机关负责人通过在法庭上掌握第一手资讯，能够对本部门、本单位、本地区的行政执法状况有较为清晰的了解，进而为及时查找和修补执法缺漏提供了可能。长此以往，被诉行政机关的执法水平有望获得显著提升，被诉行政机关负责人的法治思维有望获得有效锤炼，从而大大降低了行政机关再次被诉的概率，进而达到从源头上预防行政争议发生的目的。

其次，新法有关行政复议机关决定维持原行政行为的作共同被告的规定，就是希冀通过行政复议机关的认真履职在行政系统内部及时消弭行政争议，避免将更多的行政争议引向法院。在国家治理体系中，行政复议与行政诉讼制度之间实际上存在着“竞争”与“合作”的双重关系。所谓竞争，就是在行政争议的解决“市场”上，行政复议和行政诉讼制度分别以其内在的优势吸引潜在的“顾客”将行政争议提交解决；所谓合作，就是在化解行政争议维护社会和谐的背景之下，行政复议和行政诉讼制度能够相互匹配、相互衔接共同促进行政争议的及时有效解决。在行政机关普遍不愿意当被告心态的指引下，行政复议机关宁愿选择以维持方式结案达到规避当被告的目的。于是，行政复议在现实生活中往往就蜕变为一种十足的“维持会”。新法之所以打破常规将作出维持决定的行政复议机关列为共同被告，主要目的也在于敦促行政复议机关切实履行复议化解行政争议的职责，在司法程序之外先行解决行政争议，进而起到预防行政争议发生的效果。

最后，新法有关规范性文件附带审查后法院向制定机关提出处理建议的规定，就是希冀通过司法建议权的行使督促制定机关及时撤销或者修改不合法的规范性文件，避免再次引发新的行政争议。近年来，最高人民法院先后两次发布推进司法建议工作的专门文件，使这一原本边缘性的制度上升为基本的行政诉讼制度，成为与行政判决和裁定并驾齐驱的行政诉讼法律文书。在此次修法过程中，司法建议制度也得到了进一步的运用和发展。就规范性文件审查的结果而言，当法院认为不合法时不仅可以否定其作为被诉行政行为合法性的依据，而且还能够向其制定机关提出处理建议。这样的制度安排虽然不能一揽子解决规范性文件的法律效力问题，但司法建议权的赋予及行使却具有预防规范性文件再次发生现实侵害的功能。

当然，新法若干制度所蕴含的预防行政争议发生的功能能否实际发挥作用，还有赖于行政审判权独立行使外部环境的改善以及行政法官专业素养的形成。事实上，在最近几年基层的行政审判实践中，“纠纷预防型”的司法建议就得到了较好的运用。一般来说，“纠纷预防型”司法建议的发出主要包括两种情形：一是法院针对某类相同行政案件或某一时段行政案件所普遍暴露出的共性问题，及时向行政机关发出司法建议，通过接受建议者建章立制堵塞漏洞，防止再次发生类似行政纠纷；二是法院以行政审判白皮书方式将司法建议从个案层次提升到年度报告层次，通过对上年度本行政区域内行政案件总体状况的深度剖析，为行政机关改进工作、化解诉讼风险提供具有针对性的意见和措施。⑪参见章志远：《我国行政诉讼司法建议制度之研究》，载《法商研究》2011年第2期。很显然，这些实践中的创造体现了中国本土的司法智慧，对预防行政争议的发生具有重要的作用。

五、结语：在个案审理中锤炼行政审判制度的治理能力

新《行政诉讼法》的良法美意能否在实施过程中得以展现，不仅事关行政审判制度的发展，而且还直接影响国家治理现代化的进程。在行政诉讼受案范围得到拓展、立案登记制更加便利、跨行政区域管辖更加公正的背景下，人民法院应当勇于立案、敢于立案、善于立案，在个案审理中不断锤炼行政审判制度化解纠纷、监督行政、保障诉权和预防纠纷的能力。

事实上，通过个案累积形成新的裁判规则一直是我国行政审判制度生长的重要路径。以行政诉讼受案范围为例，在新《行政诉讼法》作出扩大受案范围的之前，《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国行政审判案例》等权威媒体所刊载的大量典型行政案例就已经将“事业单位的履职行为”、“电话指示”、“住宅竣工验收”、“机关内部请示批复”等难以认定的特殊行为悉数纳入司法审查范围之中。从某种意义上说，新《行政诉讼法》有关行政诉讼受案范围的规定不过是对行政审判实践有益经验的记载而已。在新《行政诉讼法》的实施过程中，还应当继续发挥典型行政案例和行政指导性案例的能动作用，逐渐累积成新的行政审判规则。在未来的行政审判实践中，人民法院完全可以通过具体个案的审理不断发展行政协议的类型、创设行政协议之诉的规则，进而妥善化解行政协议纠纷，监督行政机关在行政协议中特权的行使，努力保护行政协议当事人的合法权益。可以预见的是，通过法院个案裁判规则的日积月累，新《行政诉讼法》的诸多条款都能够得到适度的扩张性解释，不断引发行政审判制度体系的变迁，更好地满足国家治理现代化的时代需求。在这一过程中，行政审判制度的诸项治理能力也必将得到提高，进而恢复行政审判制度在国家治理体系中应有的地位，实现国家的长治久安。

章志远，华东政法大学教授、博士生导师。