保险人说明义务的司法审查——以《保险法司法解释二》为中心

于永宁

（山东大学 法学院，山东济南 250100）

保险人说明义务的司法审查
——以《保险法司法解释二》为中心

于永宁

（山东大学 法学院，山东济南 250100）

保险人说明义务在司法实践中面临过度保护投保人利益的倾向。其原因主要源于保险人强势地位、立法的倾斜保护和法官的扶弱心理，并由此引发了对保险人说明义务的严苛司法审查。但从利益均衡的角度出发，也应考虑投保人可能的道德风险，兼顾保险人的效率和公平。法院司法审查应严格遵循《保险法司法解释二》对保险人提示义务和明确说明义务的要求，明晰免除责任条款适用的范围以及保险人举证责任，并通过引入合理期待原则等制度完善保险人说明义务。

保险人；说明义务；司法审查；司法解释

我国《保险法》自1995年通过以来，关于“保险人明确说明义务”的争议始终存在。*立法明确保险人在订立合同时的说明义务，这在保险立法世界史上都属首次，是我国保险立法创新之举。但该制度自建立以来就面临众多质疑，实务中就保险人说明对象的边界、说明方式以及说明标准等存在大量争议。参见王世华、刘振：《关于保险合同若干问题的实践思考》，载《法律适用》2006年第7期；福建省泉州市中级人民法院课题组：《关于保险合同纠纷审理中若干疑难问题的调研报告》，载《人民司法》2007年第15期；江苏省常州市中级人民法院课题组：《关于保险纠纷案件审理的调查报告》，载《法律适用》2008年第3期；林海权：《关于保险案件审理的调研报告》，载《民商事审判指导》2008年第4期。2009 年修订《保险法》，在原有“保险人明确说明义务”的基础上增加了“保险人的提示义务”，并在2013年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》中（以下简称《保险法司法解释二》）进一步对说明义务的范围加以明确。在我国保险法审判实践中，投保人对抗保险人免除责任条款的三大理由即为法定的无效免责条款、格式合同不利解释规则和保险人的说明义务。其中，对于保险人说明义务的审查判断更大程度上依赖于法官的自由裁量，因此虽富有灵活性，但同时最容易被滥用。有鉴于此，对于保险人说明义务的司法审查应当有更清晰的规范标准。

一、保险人说明义务的法理分析

从《保险法》确立保险人说明义务这一立法目的而言，该义务的设置是为了更好地保护被保险人的利益。原因在于，保险合同原本是平等的商事合同，但一方面出于该类合同的格式化倾向，往往合同提供方（保险人）居于强势地位，交易相对人（投保人、被保险人）处于弱势地位，双方利益诉求存在博弈前提下，保险人获利能力远远大于投保人和被保险人；另一方面，保险合同内容和条款具有专业性和复杂性，合同提供方和交易相对人存在严重信息不对称的情形，交易相对人做出交易选择的信息基本来自于合同提供方。所以，立法者对保险人课以法定义务和严格责任，来督促保险人对免除其责任的各项条款加以着重提示和认真说明，这无疑体现了对投保人利益的保护。

但是从公平和利益均衡的角度上看，保护投保人和被保险人利益只是立法目的之一，并非保险人说明义务的全部法理基础。因为，立法者除了加重保险人责任外，还希望让投保人能够认识到保险非万能，在合法情况下保险人可以拒绝赔偿，而这种拒赔风险将会被投保人自行承担。所以立法目的还有重塑公平交易环境的内涵。另一个保险人说明义务的法理基础来源于保险法“最大诚信”原则。“最大诚信”原则的核心点在于，保险合同是最大善意合同，基于这一事实，要求保险合同当事人的诚实信用程度大大超出一般民事合同。现代保险法在这一原则引领下，保险合同各方当事人缔约时，对其提供的信息方面，应根据保险合同性质以最大善意履行告知义务和说明义务。是否遵从最大诚信原则,是评价保险合同效力的重要依据。*参见温世扬：《保险人订约说明义务之我见》，载《法学杂志》2001年第2期。保险人的说明义务是最大诚信原则在责任免除方面的具体体现，但同时不应忽视作为最大诚信原则产生的本源，是为了让投保人履行如实告知义务。一直到英国1906年《海上保险法》中将先前判例成文化，规定“海上保险合同是在最大诚信基础之上建立的契约，任何一方不遵守最大诚信，另一方可以解除合同。”*虽然有观点认为，最大诚信原则与合同法的诚实信用原则并无本质区别，但是同样认为对保险人的说明义务并不应显著高于普通人的说明义务。参见陈群峰：《保险人说明义务之形式化危机与重构》，载《现代法学》2013年第6期。所以，最大诚信原则既是弥补投保人在缔约机会和交涉能力方面的脆弱，最大程度减少保险合同条款专业化、技术化、定型化和格式化所带来的负面效应，又是保障保险人合法权益的基本原则。因此，法律应为保险人和投保人之间提供双方利益的平衡支点。如果无视这一理论基础的存在，片面强调投保人利益保护的一面，其结果必然导致明确说明义务沦为保险人排除正当经营风险的“死结”：投保人或被保险人在合同纠纷发生后动辄以此为由要求确认免责条款无效；而法官在案件审理中也会对保险人的义务履行持极高的形式和实质判断标准。*参见杨茂：《完善我国保险人明确说明义务的法律思考》，载《现代法学》2012年第2期。长此以往，极易引发道德危机，最终会对投保人赖以分担社会风险的保险机制造成破坏。

我国立法者在保险人和投保人之间显然选择了对后者的倾斜性保护。按照我国《保险法》第17条的规定，保险人说明义务采用“二分法”的结构，旨在试图以对投保人、被保险人利益影响的程度不同或者重要性程度不同为基础，将“免除保险人责任的条款”从所有保险格式条款中区分出来，对其设定更加严格的说明义务，设定更为严苛的法律后果。*《保险法》第17条规定的“保险人说明义务”作了“二分”：一是对保险合同格式条款内容的一般说明义务，二是对保险合同责任免除条款的提示义务和明确说明义务。在《保险法司法解释二》正式出台前，关于“免除责任条款”范围的大小问题实践中存有较大争议。《保险法司法解释二》第9条第1款将其界定为“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款”，并且按照司法解释起草小组的解释，该条规定所列举的免除保险人责任的条款并不是封闭的， 除了以上所列举的几种情况外，仍可能存在其他免除保险人责任的情形。*参见保险法司法解释起草小组：《〈关于适用保险法若干问题的解释（二）〉的理解与适用》，载《人民司法》2013年第13期。应当说，我国保险法对投保人利益的保护不仅是倾斜，甚至是“一边倒”的。例如将“比例赔付或者给付”条款界定为明确说明的对象，其实已经超出了“免除保险人责任的条款”的范畴。因为从性质上看，“比例赔付或者给付”属于保险人责任范围条款，司法解释将其作为免除保险人责任条款的意图应该是要求保险人将保险事故发生受不予赔偿金额占全部损失的比例事先告知投保人，并让投保人完全理解该项内容。但是这种举措可能将保险合同其他确定保险人责任的条款，只要涉及责任范围认定都当成免除责任的条款来作为明确说明对象。这就会在司法实践中，必然使明确说明义务的对象无限扩大，放大了保险人的担责范围，“免除保险人责任的条款”的界定也丧失了其应有涵义。

二、保险人说明义务司法审查的现实困境

（一）人民法院对被保险人的扶弱心理导致保险人的弱势诉讼地位

立法往往体现的是对现有社会生活状态和行为的一种规范，其旨在促进公平有序社会秩序的建立。而从《保险法》关于保险人对于免责条款说明义务的不断强化中，我们不难看出，保险人利用其行业优势在保险免责条款的设置和说明上对投保人利益造成损害一度成为常态。这种不公平缔约行为在引起立法层面的重视和规制后，在司法层面同样造成很大影响，这些影响主要源于立法对于此类行为的规制。而从内心确认的角度讲，诸多保险合同纠纷案件中所体现的保险人对其优势地位的滥用造成法官群体对保险人先入为主的驳斥心态和对投保人、被保险人的扶弱心理，甚至导致天平向投保人的微微倾斜的心理存在。这种心理具体到司法裁判上是对保险人免责条款极为严苛的审查标准，因而否决免责条款最常用的理由即是保险人未尽法定说明义务。

以笔者调研的东营市为例，自2009年《保险法》修订至今，东营两级法院共审结一审保险合同纠纷案件770余件，其中判决结案284件，驳回被保险人起诉4件。在判决结案的案件中，因保险公司不服原判提起上诉的84件，占一审判决结案数的98.8%，二审予以改判的9件（其中8件为系列案），因而保险公司的胜诉率仅为10.7%。分析保险公司二审改判率低的缘由，一方面有保险公司自身在缔约过程中存在瑕疵的原因，另一方面也有二审法院对于此类案件审查比较宽松的原因，通常更倾向于维护被保险人的利益。如前所述，保险行业在发展之初利用格式条款免除或者限制自身赔付责任，造成社会公众或者人民法院对于保险公司拒赔引发诉讼案件先入为主的扶弱心理，因而保险合同中的格式条款尤其是免责条款常常遭受多方质疑，这种质疑常常导致保险人在一定程度上处于诉讼的弱势地位。

（二）“未履行明确说明义务”面临滥用

从《保险法》关于保险人对于免责条款说明义务的不断强化中不难看出，保险人利用其行业优势在保险免责条款的设置和说明上对投保人利益造成损害一度成为常态。这种不公平缔约行为在引起立法层面的重视和规制后，在司法层面同样造成很大影响。诸多保险合同纠纷案件中所体现的保险人对其优势地位的滥用造成法官对投保人、被保险人的扶弱心理，导致司法天平向投保人的倾斜。这种心理具体到司法裁判上是对保险人免责条款极为严苛的审查标准，而判决保险人败诉的最常用的理由即是保险人未尽法定说明义务。*在实践中，也有不少法院以保险人违反明确说明义务为由判定相关免责条款不生效，并进而要求保险人公司承担保险责任，以至于有学者将保险人未履行明确说明义务称为法官判案的“法宝”。参见许绿叶：《保险人责任免除条款的明确说明义务》，载《人民司法》2010第2期。某种程度上“保险人说明义务”已经成为投保人的“挡箭牌”，有可能引发道德风险，损害保险人团体的利益，甚至出现逆向选择，影响保险业的健康发展。

法院在对保险人履行说明义务、投保人真正知悉和理解免责条款的判断中，除了客观层面的特别提示和投保人认可的投保人声明书，法官对于投保人是否真实理解保险免责条款的真实含义还包含主观层面的内心判断。司法实践中，有鉴于当前基层法院案多人少、法官素质参差不齐和诸多案件疲于应付的现状，许多案件裁判文书在说理性上达不到能够全面体现法官裁判的推理和内心确认的程度。在保险公司败诉的裁判文书中最常用的裁判理由多为“某保险公司未举证证明已尽明确说明义务，故对其抗辩主张不予支持”的粗略笼统的认定。这种认定中常常包含两种情况：一种是保险公司确实无法证实其完成免责条款的说明义务，另一种则是保险公司能够证实其已经完成常规意义上的说明义务，但法官在审查时基于对保险免责条款的不认同而以此为由进行模糊处理。

（三）禁止性规定免责条款的说明义务标准不一

禁止性规定是依照法律法规禁止当事人为一定行为的规定，如行为人违反禁止性规定，应根据该法律的规定承担相应的行政责任或者刑事责任。保险人将禁止性规定纳入保险免责条款中，对于该禁止性规定，保险人是否应尽到说明义务，在司法审查中存有争议。有观点认为，禁止性规定为法律的强制性规定，即便保险人对该免除条款未尽提示或明确说明义务，被保险人也不能以此作为抗辩主张该条款未生效。*参见保险法司法解释起草小组：《〈关于适用保险法若干问题的解释（二）〉的理解与适用》，载《人民司法》2013年第13期。但是如果否认该免责条款的效力，即意味着投保人的违法行为由保险人来买单，该种做法不利于良好社会秩序的建立，因为社会良好秩序的建立，不仅需要从法律层面来规制，也需要从包括保险人在内的社会各个方面予以规范，保险公司并非法定的管理主体，因而在法律未明文规定此类行为属于保险公司免责范畴的情况下，应当严格按照合同约定和相关法律规定执行。当投保人或被保险人违反禁止性规定，应由相应的公权力部门给予行政或刑事上的处罚，该责任与保险公司应承担的民事责任予以区分。

但同样的，保险合同如果未将禁止性规定作为免责事由，并不会直接产生保险人免除保险责任的法律后果。当保险人将禁止性规定作为免责条款的免责事由时，仍需向投保人履行提示和说明义务。在《保险法司法解释二》第10条中，规定了保险人对禁止性规定的提示义务，但没有规定对该禁止性规定要履行明确说明义务。其原因在于禁止性规定属于法律强制规范，投保人对禁止性规定的概念和内容推定是应当知道的，只是不知道被保险人违反禁止性规定将导致保险人免责的后果。因而保险人就上述后果通过充分的提示使得投保人知道违反禁止性规定与保险人免责之间的直接关联性，则保险人的上述行为就已经符合保险人的说明义务。

三、保险人说明义务司法审查的具体内容

（一）对保险人提示义务的司法审查

如前所述，《保险法》对保险人说明义务采用“二分法”结构，因此，在《保险法司法解释二》出台之前，关于保险人的提示义务与明确说明义务的关系应如何界定司法实践存有争议，即提示义务属于独立义务，还是明确说明义务的前置义务。《保险法司法解释二》对此进一步明确，确认了提示义务是明确说明义务的前置义务，并具有独立性。据此，当保险人未能举证证明其已履行了提示义务，使投保人知悉免除保险人责任条款的存在，则相关免责条款不产生效力，无需进一步审查保险人对这些条款是否进行了明确说明。*参见《保险法司法解释二》第11条。

对于保险人是否履行提示义务的司法审查，国内法院为了尽可能地统一裁判尺度，曾先后出台相关指导意见，作为本辖区法院审理保险合同纠纷案件的参考依据。*例如，江苏省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》【苏高法审委（2011）1号】 第3条规定：“保险人在保险合同订立时采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识对免责条款进行提示，且投保人对保险人已履行了符合前款要求的明确说明义务签字或者盖章认可的，人民法院应当认定保险人履行了明确说明义务。但有相反证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”山东省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见（试行）》第11条：“保险人在投保单、保险单或其它保险凭证上对免除保险人责任条款有显著标志（如字体加粗、加大或者颜色相异等），或者对全部免除保险人责任条款及说明内容单独印刷，并对此附有《投保人声明》或单独制作的《投保人声明书》，投保人已签字确认表示对免责条款的概念、内容及其法律后果均已经明了的，一般应认定保险人已履行提示和明确说明义务。但投保人有证据证明保险人未实际进行提示或明确说明的除外。”虽然这些指导性意见不具有法律效力，但仍对法院裁判起到很大的影响。审查标准主要围绕免责条款的印刷，审查保险人是否采用特殊文字、字体、符号、颜色等形式履行提示义务，使该免责条款足以引起投保人的注意，使投保人知道免除保险人责任条款的存在。而《保险法司法解释二》吸收了各地法院对提示义务形式标准的制定意见，将提示义务的履行的审查标准，规定为“足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志”。如果保险人印制的保险合同当中，其免责保险人责任的条款通过与其他合同内容不同的字体和颜色等予以特别标识，让投保人一目了然。对于何种程度才能够达到“足以引起”的要求，司法解释虽未表述，但按照生活习惯，常人能够发现文字印刷的差异即应达到标准。

（二）对保险人明确说明义务的司法审查

对保险人免责条款说明义务内容的审查，实际上首先是对免责条款内容本身的审查和甄别，此类审查往往要综合运用免责条款效力规则、保险人提示说明的方式、投保人的认知和接受能力等进行综合认定。

1.对保险免责条款合法性的审查。对于保险人提供的格式免责条款，首先应当根据《保险法》第19条进行审查，其次应当根据第43、44条进行审查，认定其是否属于免除保险人给付责任的条款。对于上述两类免责条款说明义务的履行，司法实践中存有争议：有观点认为，*此观点为司法实践中部分法官关于保险人免责条款说明义务履行审查中所主张的观点。《保险法》第17条解决的是涉及的格式免责条款是否产生效力的问题，而第19条和免除保险人赔付责任条款解决的则是对其效力进行判断的问题，因而，对此类条款依然应先审查其是否履行说明义务，再审查其是否有效的问题。也有观点认为，对该两类条款，无论保险人是否予以说明均需依据具体的法律规定进行裁决，从司法效益的角度讲，对此类条款进行提示和说明义务的审查，除了造成司法成本的浪费之外别无益处，因而对此类条款应依据有关法律规定予以认定和裁决即可。笔者同意第二种观点，法定无效的免责条款和法律规定免除保险人赔付责任的条款，无论保险人是否进行提示和明确说明，均不具有法律效力，因而对其进行提示和明确说明义务履行的审查不具有任何效果上的意义，因而对此类条款应根据有关法律规定直接认定无效即可。

2.对保险免责条款范围的审查。法院对保险人免责条款说明义务审查的前提是保险人依据此条款不予赔付。在保险实务中，许多保险公司将大量的隐性免责条款放在“赔偿处理”、“释义”部分，进而不正当地免除和减少保险人的赔付责任，并规避对该类免责条款的提示和明确说明义务。纵观大多数保险合同纠纷案件，许多保险公司在投保人声明书中仅列明保险人对责任免除部分条款予以提示和说明，且对散见于保险合同其他部分的免责条款没有通过加黑加粗等特别标识予以明示。法院在对此类条款进行审查认定时通常采用严格审查标准，对没有证据证明保险人对“赔偿处理”、“释义”等隐性免责条款已尽法定说明义务的，对此类条款效力不予认定。关于释义免责条款，实践中通常还会因格式条款的不利解释原则归于无效。

3.对保险免责说明方式的审查。通常是从以下三个方面予以审查认定：一是保险人应当向投保人说明。实践中常常存在投保人并非被保险人的情形，在此种情况下，保险人向被保险人履行说明义务并经被保险人签字认可的，该项说明义务履行对投保人是否有效存有争议，少数观点认为对被保险人说明的效力应当及于投保人。笔者认为，对此类情形应当严格按照《保险法》第17条的规定执行。在有证据证明投保人已向被保险人履行说明义务的情况下，如果也有证据证明投保人对此知情并认可的，可以对保险人履行说明义务予以认定。二是保险人明确说明的时间应为保险合同成立前。该项时限要求旨在确保投保人是在知晓保险合同内容，且对保险条款中限制或者免除保险人责任条款明知且准确理解其含义和法律后果的前提下签订保险合同。如果签订合同后才知晓该内容，即使其对相关条款予以认可，也失去了该制度的设计初衷，因而往往会被人民法院认定为未尽明确说明义务。三是保险人应当主动进行明确说明。即该说明义务必须是通过积极作为的方式进行，保险人通过在保单中约定投保人未在一定期限内就保险条款提出异议即视为认可保险条款，并据此主张其已尽说明义务的，人民法院一般不予支持。*江苏省高级人民法院在《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》第4条规定：“保险人以其采用在保险单中印制‘投保人有核对保险条款义务，超过规定时限未通知则视为投保人无异议’等限时要求投保人阅读的方式，主张已履行对相关免责条款的明确说明义务的，人民法院不予支持。”

4.对投保人知悉理解免责条款程度的审查。法院通常将投保人是否真正了解免责条款的含义和法律后果，作为衡量保险人完成说明义务的判断标准。一般会从两个方面判断：一是审查保险人说明内容的难易程度，在通常情况下，如果说明的内容简单没有歧义，往往通过投保人声明内容即可认定保险人已尽明确说明义务，如果保险免责条款中包括专业术语较多、语言艰涩难懂，则保险人应就履行说明义务进一步提供证据。二是审查投保人的理解程度，如果投保人为普通民众，保险人应当达到让一般人能够理解的说明程度；如果投保人的认识能力、智力水平等方面异于普通人，则保险人应当采取有针对性的说明措施予以说明；如保险人有证据证明投保人的认知能力、专业素养高于普通外行人，则对保险人说明的举证责任适度放宽。

（三）对保险人说明义务举证责任的审查

从保险人的角度来讲，法律赋予其对免责条款的说明义务，实际上是对于其提供的保险免责条款附生效条件，只要该类条款不违反法律规定和公平正义原则，那么只要保险人对于该类条款已尽说明义务，该类条款即可生效并产生于保险人有利的法律后果。因而司法实践中，保险人往往穷尽一切可能手段证明其已经履行该项义务从而力求于己有利的诉讼结果。按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的证据规则，保险公司应当就其主张已经履行免责条款的提示和明确说明义务承担举证责任，这在司法实践中是没有争议的。然而，基于诉讼中双方当事人的对抗地位，多数情况下，投保人会以保险人未尽法定说明义务对免责条款予以抗辩，因而保险人应当以何种方式证明其已经履行该项义务，如何让该义务的履行从具体行为转化为获得具有证据效力的书面凭证上来，成为保险公司改进保险业务的一项重要内容。

在通常情况下，对于免责条款的说明也应当采用实质上证明标准，但是由于投保人是否“实际理解”属于一种主观心态，如果无法以证据形式对这种主观心态进行固定，在事后这种主观心态往往更加无法证明，因而对于该项义务的履行只能从证据形式上予以判断。*曹兴权：《保险缔约信息义务制度研究》，中国检察出版社2004年版，第240页。一般情况下，保险人以投保人签字认可的“投保人声明”证明其已尽免责条款说明义务的，在没有相反证据予以抗辩的情况下，通常应当将该证据作为证明保险人已尽说明义务的主要证据予以认定，该项判断标准也是充分考虑了一个正常理性的人对于其签字行为产生的后果应当有所认识的常态。因此，从证明标准来看，保险人提供了其对责任免除条款的重要事项进行口头或者书面说明并经投保人签字或盖章认可的书面凭证后，一般即可认定其已经履行了法定的说明义务。但是现实中，常常存在保险业务人员代投保人在投保人声明处签字的情形，投保人以此提出抗辩的，应当承担举证责任。经查证确系代签的，一般认定保险人未尽明确说明义务，承担赔付责任。

值得一提的是，对于电话投保的情形，如果保险人提供电话录音，通过该证据能够证明保险业务员已经对投保险种所涉及的免责条款履行说明义务的，应当予以认定。对于网络投保的，保险公司通常在网页上进行设置，只有对免责条款进行阅读确认后方可进入下一环节，且对免责条款设置专栏并以加红或者加黑加粗等进行特别标识，那么即可认定其已尽法定说明义务。

四、保险人说明义务司法审查的规制路径

不可否认，随着保险市场秩序的不断健全、社会信息化程度的不断提高以及保险行业的不断自律，保险人在缔约过程中对免责条款说明义务的履行也渐入正规，但是保险人免责条款说明义务的履行不足依然是造成保险人在此类案件中高败诉率的重要原因。人民法院在商事审判工作中，应当从保险行业的发展现状和相应法制健全的方面着手，结合保险合同纠纷案件审判实际，进一步端正司法居中公正裁判理念，从理念层面、技术层面和制度层面多角度入手，充分发挥审判职能作用，综合运用各类司法手段，积极引导保险人正确履行缔约说明义务，促进公平诚信的保险市场环境的建立。

（一）理念层面：确立以利益均衡为理念的司法审查规范

法院审理保险合同纠纷案件中，对于保险人说明义务的司法审查应居中公正，注意平衡当事人的利益，防止过度倾斜性保护心理。

第一，平衡保险人与投保人、被保险人的权利义务。投保人作为一方合同当事人，对于合同条款应尽基本审查义务，因而在对保险人举证证明其已尽免责条款明确说明义务时，应当结合投保人的理解程度公平认定，而不能以投保人声明属于格式条款而否认其效力。

第二，防止投保人道德风险。鉴于保险人说明义务本身就是极为严格的法定义务，因此不应再盲目加重保险人的义务，防止投保人利用该义务而降低甚至免除投保人对签订合同最基本的注意义务，避免保险欺诈行为等道德风险。

第三，免责条款包含禁止性规定的，应明确区分投保人应当承担的行政处罚行为与保险合同中的商事行为。保险人与投保人签订保险合同的行为是平等商事主体之间的商事交易行为，应当依照相关民商事法律规定和双方合同约定确认相应民事责任的承担。而对于投保人的相关违法行为应当有相关行政管理部门予以规制和处罚。

第四，遵循《保险法司法解释二》关于保险人说明义务的其他司法审查标准。例如，通过网络方式订立保险合同的，投保人通过点击对保险人说明义务履行予以确认。审查保险人是否尽到说明义务，可考察其是否在网站上设定有保险条款的说明程序，通常在投保人声明页面中注明投保人已经知悉免责条款并同意以此类方式订立合同的提示，在提示内容下方，还设有“同意”或“不同意”的按钮，只有在点击“同意”并确定后，才能进入后续的程序。

（二）技术层面：依托《保险法司法解释二》准确认定保险人免责条款说明义务的履行

1.关于保险人免责条款说明义务的对象、方式、程度及判断标准的认定。如前所述，是否属于免责条款是保险人履行说明义务的前提条件，《保险法司法解释二》第9条对免责条款范围作了明确界定。根据该条规定，应从三个层面认定保险人免责条款说明义务：一是对于未在合同责任免除专栏中列明的免赔额、免赔率、比例赔付等免责条款，保险人只有在已尽明确说明义务的前提下，方可有效；二是该条规定虽然对免责条款进行列举，但并非封闭性的，因而需要法官结合保险条款的相关内容判断在合同其他部分是否存在应当由保险人予以明确说明的隐性免责条款，如释义条款虽然针对的是保险合同中所含有的专业术语或者专门事项，但其也可能影响到保险人赔付责任的承担，因而对此类条款中所涉免除保险人实体责任的条款，保险人也应履行明确说明义务；三是该条规定将保险人的合同解除权条款排除在免责条款之外，免除了保险人对此类条款的说明义务。另外，据《保险法司法解释二》第11条规定：说明的内容主要为对免责条款的概念、内容及其法律后果；说明的形式为书面形式和口头形式，保险人还可能借助电子信箱、在线交谈、在线传输等网络形式进行说明；说明的程度，即应达到通常人所能理解的程度；说明的判断仍然采用的是实质判断标准。

2.关于保险人对以法律法规禁止性规定为免责事由的免责条款的说明义务。实践中，有些保险合同将法律、行政法规中的禁止性规定如无证驾驶、酒后驾驶、超载、行驶证未按期检验等情形作为保险合同免责条款的免责事由，对此类免责条款的说明义务应如何履行。有三种观点：有观点认为，某些违反禁止性规定情形属于严重违法甚至是犯罪行为，因而应免除保险人对此类条款的说明义务。有观点认为，投保人违反禁止性规定应当承担相应的行政或者刑事责任，但该行为并不当然对保险合同的履行产生影响，因而保险人对此类条款的说明义务不能免除，但对其履行说明义务的举证责任可以适当减轻。有观点认为，由于现实中并非所有人对法律规定都予以明知，因而保险人应对此类免责条款予以说明。笔者认为，禁止性规定不同于法定免责条款，保险人将禁止性规定情形作为免责事由未向投保人进行提示和说明，投保人即使知道该禁止性规定，也无从知悉违反禁止性规定将导致保险人免责。但由于禁止性规定属于任何人都应当遵守的法律强制性规定，因而应当适当减轻保险人对此类条款说明义务的举证责任，及对此类条款保险人只需在合同中通过特别标识等方式尽到提示注意义务即可，而无需明确说明。保险法司法解释二中对此观点予以采纳。

3.关于保险从业人员投保时保险人免责条款说明义务的履行。在司法实践中，对于投保人是保险从业人员的，保险人的说明义务是否可以适当减免，主要有两种观点：一种观点认为，基于对保险从业人员具有一定保险专业知识，应当熟知免责条款的含义及法律后果，因而在此类情况下，保险人的说明义务应当适当予以减免；另一种观点认为，对此类情况应当结合投保人的行业分工来综合判断其对免责条款的知晓和理解程度进而确定保险人的说明义务。笔者认为，不能因为投保人从事保险行业就断定其对所有保险条款的内容明知或者应当明知，但如保险人确有证据证明投保人对所订立保险条款的认识水平高于普通人员，保险人对该部分内容明确说明义务的举证责任可以适当放宽，具体应根据投保人所从事的相关工作以及从常理上对保险条款的理解程度来判断。

4.关于网络营销、电话营销中保险人履行免责条款说明义务的判断。由于网络营销、电话营销保险合同与传统保险合同的订立方式存在较大差别。在网络营销中，保险合同的内容通常体现在网页上，投保人通过点击对保险人说明义务履行予以确认。一般来说，保险人在其网站上设定有保险条款的说明程序，通常在投保人声明页面中注明投保人已经知悉免责条款并同意以此类方式订立合同的提示，在提示内容下方，还设有“同意”或“不同意”的按钮，只有在点击“同意”并确定后，才能进入后续的程序。对此类情况在实践中只要严格按照保险法和司法解释的规定判断即可。在电话营销中，保险人在缔约时与投保人电话沟通，甚至可能通过电话就完成所有缔约程序，此时保险人的说明义务如何履行?《德国保险合同法》第7条第1款规定：“保险人应当在投保人承诺前以书面方式告知投保人保险合同的相关条款，如基本条款、相关情况，以及本条第2款所提到的相关法例规定的信息。保险人应将上述信息完整、清楚地告知投保人，以保证双方信息沟通方式健全。如果根据投保人要求，保险合同是通过电话或者其他通讯方式订立的，而上述缔约方式使得投保人在作出承诺前无法获得上述信息，则在保险合同订立之后保险人必须尽快将上述信息通知投保人。即使投保人在作出承诺前以书面方式放弃上述信息的权利，上述规定仍然适用。”*参见《德国民法典（第3版）》，陈卫佐译注，法律出版社2010年版，第422页。笔者认为，该规定兼顾了电话营销保险中的特殊性与投保人利益保护，具有积极的借鉴意义。

5.关于投保人多次投保时保险人免责条款明确说明义务的履行。投保人就同一险种再次投保，且保险人在投保人上一次投保时已经明确说明责任免除条款，在此情况下，保险人对该免责条款的说明义务是否可以减轻或者免除。一种观点认为，投保人就同一险种再次投保或多次投保，或虽然再次投保险种不同但免责条款相同的，则保险人在前合同中履行说明义务的效力应及于后合同。另一种观点认为，尽管保险人在前合同中已尽免责条款说明义务，但其效力应仅限于该合同，保险人仍应就后合同中免责条款履行说明义务。*《福建省高级人民法院民事审判第二庭关于设立保险合同纠纷案件规范指引》第19条规定：“保险人的分支机构与投保人订立保险合同时，不因为其他分支机构已与该投保人订立有同类保险合同而减轻或者免除说明义务。保险合同存续时，保险人不因曾与该投保人订立有同类保险合同而减轻或者免除义务。”折中观点认为，对此类情形可以减轻保险人的说明义务。*《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的意见（试行）》第3条规定：“保险人与同一投保人再次或者多次签订同类的保险合同时，保险人的说明义务可以适当减轻；但保险人仍然应当履行保险法规定的明确说明义务。”笔者认为，对于此种情形下保险人的说明义务应当根据具体案件事实进行判断，如有证据证明投保人确实已经知道相关免责条款的，可以适当减轻保险人对其说明义务的证明责任。

（三）制度层面：保险人说明义务的制度完善

1.引入合理期待原则。所谓合理期待原则，是当保险人在交易中利用行业优势攫取不正当利益时，法院可以基于投保人和受益人在缔约时的客观合理期待而做出对保险人不利的裁决。*参见Robert E．Keeton，Insurance Law Rights at Variance With Policy Provisions: Part One，83 Harv．L．Rev．961（ 1970） ，P15．作为被保险人，其有权得到在其投保时按照通常标准所期待得到的保险保障。*参见 C&J Fertilizer，Inc． v． Allied Mut． Ins． Co． ，227 N． W． 2d 169，176（ Iowa 1975 Collister v． Naitanwide Life Ins． Co． ，388 A． 2d 1346 Pa，1978，P26．被保险人的合理期待可以不受保险条款的限制，即使在保险合同中明确清晰地约定了使保险人不当获利的条款，投保人和被保险人依然基于合约之外的合理期待获得正当利益的保护。*参见 Mark C． Rahdert， Reasonable Expectations Reconsid- ered， 18 Conn． L． Rev． 323，335， 1986，P73．在美国，至少有三分之二的州法院把合理期待作为裁判的重要原则。如今，合理期待原则已经得到世界大部分国家法官的认可，即使是较为保守的英国法院态度也发生了改变。*李娟：《保险人说明义务的立法比较与思考》，载《浙江金融》2010年第2期。依此原则，涉及免责条款的诉争可以转由考量订约时被保险人对承保范围形成的合理期待，而非仅仅考察保险人是否对合同文本内的免责条款进行了说明。当然，鉴于合理期待原则源自于英美的判例法，如何与我国的成文法和法律适用相衔接是后续需要解决的问题。

2.建议保险监督管理机构规范保险人业务。如前所述，保险人利用专业优势地位凭借免责条款不当侵害被保险人利益的行为已经成为引发保险纠纷的重要缘由，因而法院在审理保险合同纠纷类案件的过程中，应当结合该类案件的审理实际，通过司法建议等方式会同保险行业管理机构就保险免责条款的设置、内容与形式等进一步完善，力求尽可能统一说明标准，最大限度地避免因保险人说明义务履行不到位造成免责条款不予生效的情形发生。具体而言，首先，在免责条款的结构和语言设计上，要明确醒目地提示免责条款，设置专门的责任免除条款专栏，避免隐性免责条款的存在，语言通俗简练，符合普通人的阅读习惯和阅读能力，尽量避免使用专业术语和复杂语句。 其次，免责条款的结构设计应当充分满足保险人明确说明义务履行的证明力要求。如对免责条款用特定部分以有别于其他条款的字体字号标出，并要求投保人就是否理解和认可该条款予以明示，也可将免责条款直接印刷于投保单上，在缔约时要求投保人同时确认免责条款部分。另外，在司法实践和保险实务中，还应当按照合同公平正义的原则，界定保险人免责条款说明义务的标准等，进而确定免责条款认定的合理衡量标准。

3.完善冷静期制度。冷静期制度，又称冷静观察期制度，一般是指法律强制规定在某些格式合同生效之前，强令合同相对方在一定时限内对于交易条件认真加以权衡，即赋予投保人反悔权。*曹兴权：《保险缔约信息义务制度研究》，中国检察出版社2004年版，第246-253页。冷静期制度的实质在于投保人在一定期限内享有的合同单方解除权。投保人在缔约时，应尽到基本的谨慎注意义务，应当认真阅读和询问保险人，确保其全面知晓和准确理解合同内容和条款含义。冷静期制度将保险合同内容的获知义务归附投保人，敦促投保人自己按照买者自慎的基本买卖原则于多种渠道探查保险合同的内容。这一制度既维护了保险基本原理，又维护了保险交易公平。*曹兴权：《反差与调试：保险人说明义务的履行———兼论<保险法>第 17 、18条的修改》，载《求索》2005年第2期。我国在一些寿险、投连险等险种上规定了冷静期制度，保监会也作了部分规定，但目前冷静期时间较短，并且并非强制适用，而是约定使用，因此应当从立法上对该制度加以确认，并适当根据险种、期限的不同制定长短不同的冷静期限。

在经济领域全面深化改革的过程中，保险行业的发展更大程度上依赖于市场的自我调控、行业的自治自律和整个社会商事行为理念和规则的进一步完善。因而，人民法院在审理保险纠纷案件时，要立足于保险行业发展的现在和未来，坚守司法公正中立原则，从切实解决好保险缔约行为中的利益不均衡现象入手，依法公正裁决，妥善化解纠纷，努力实现保险人和投保人利益的最大化和公平化。我们期待的是，在保险行业发展过程中，无论是作为保险人，还是投保人和被保险人，均应从最大诚信的角度缔结和履行合约，进而实现公平角度上的双方利益最大化，这才是依法治国的目的所在和社会经济发展的理想追求。

[责任编辑：王德福]

Subject:Judicial Review of Insurer’s Explanation Obligation

Author & unit:YU Yongning（Law school of Shandong University, Jinan Shandong 250100,China）

Because of the insurer’s strong position, unequal protection of legislation and judges’ consideration of the weak, the insurer’s obligation faced with a tendency that is over-protect the interests of policy holders in judicial practice. And it led to harshly judicial review of the insurer's obligation. However we should not only consider the policy holder’s moral hazard from the perspective of balance of interests, but also to guarantee insurer’s efficiency and fairness. Court judicial review should strictly follow the tip and clearly stated obligation in the "Judicial Interpretation of Insurance Law II". The court should clarify the scope of waiver of liability provisions and insurer’s evidential burden. And also judicial review should improve insurer’s explanation obligation through introducing the principle of legitimate expectations and other systems.

the insurer; explanation obligation; judicial review; judicial interpretation

2015-09-13

本文系中国法学会部级研究课题《我国金融监管协调法律机制研究》（CLS2014D062）、山东省社科规划项目《区域性多层次资本市场法制建设研究》（13DFXJ03）、山东大学人文社会科学重大研究项目《城乡一体化中的私法问题》（13RWZD08）的阶段性研究成果。

于永宁（1982-），男，山东昌邑人，法学博士，山东大学法学院讲师，研究方向：民商法学、金融法学。

D912.284

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1009-8003（2015）06-0125-09