法医专家辅助人出庭质证规则缺陷与对策

文献标志码：B

doi：10.3969/j.issn.1004-5619.2015.04.015

文章编号：1004-5619（2015）04-0311-03

基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金项目（14YJA820023）

作者简介：王思思（1989—），女，河北保定人，硕士研究生，主要从事证据法学、医事法学研究；E-mail：741322942@qq.com

通信作者：刘鑫，男，贵州人，教授，主要从事医事法学、证据法学研究；E-mail：lxx8181@163.com

2013年1月1日起施行的《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》对专家辅助人做了明确规定，使专家辅助人制度在我国得以正式确立。尤其是2014年8月福建念斌投毒案辩方邀请外籍专家辅助人出庭，2014年10月上海复旦大学林森浩投毒案二审辩方邀请法医专家辅助人出庭，使法医专家辅助人得以为业界了解。法医专家辅助人制度是一项非常好的制度，是两大法系走向融合的大背景下诞生的适合中国国情的制度，但是，如果没有一套行之有效、行之有序的出庭质证规则，这项制度也未必能发挥其应有的作用。

1　我国专家辅助人出庭质证规则的现状

关于专家辅助人出庭，在其他国家和地区是有相应的质证规则。在英美法系国家，专家辅助人出庭严格遵循交叉询问规则，提出专家辅助人的一方主询问，对方则是反询问，法官不能主动提问 [1-2]。在大陆法系国家和地区，也有相应的交叉询问规则。而我国则没有建立起严格意义上的交叉询问规则 [3]，更没有直接规定专家辅助人出庭质证规则。目前仅在最高人民法院《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《最高院刑诉法司法解释》）第213条第2款、第217条第3款中作出规定，有专门知识的人出庭及对专家辅助人发问，适用鉴定人出庭、发问的有关规定。因此，可以认为，我国专家辅助人出庭质证规则在诉讼法和相关司法解释中是有据可循的。诉讼法作原则性规定，相关司法解释则为具体规定。归纳起来说，专家辅助人出庭质证需要遵循以下规则。

1.1专家辅助人出庭质证的一般规则

根据《最高院刑诉法司法解释》第216条规定，向证人、鉴定人、有专门知识的人发问应当分别进行。证人、鉴定人、有专门知识的人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告知其退庭。证人、鉴定人、有专门知识的人不得旁听对本案的审理。因此，专家辅助人出庭质证应当遵循以下规则。

（1）专家辅助人必须是需要发表专业意见领域的专家。在庭审过程中，对方当事人及其律师、法官会对专家辅助人的资格进行审查，如果申请出庭的人并非案件争议事件所涉及的专业领域的专家，在庭审资格审查中面临被动。关于专家辅助人的资格审查，应当注重形式要件和实质要件两个方面。

（2）专家辅助人应当分别进行质证，不得集体质证。专家提供专业意见应当是以自己拥有的专业知识为基础，其在法庭上提供专业意见时，不得受案件情况、其他专家的提示和暗示。因此，虽然当事人可以就某一个专业领域的问题申请1~2名专家辅助人出庭，但是出现在法庭上陈述专业意见时，只能独立出现，不得互相干扰，这样有利于专家充分阐述自己的意见，也更有利于法官对专家意见和鉴定意见的判断。

（3）专家辅助人出庭前、出庭后不得参加庭审旁听。专家提供意见不得受案件审理情况的干扰，所以无论是出庭前还是出庭后，完成了出庭任务，必须离开法庭。如果申请出庭担任专家辅助人的专家不懂得这一点要求，事先在法庭上旁听案件审理，将会失去专家辅助人资格。

1.2在法庭上对专家辅助人询问的规则

当事人及其律师、法官可以对专家辅助人发问。具体发问要求，《最高院刑诉法司法解释》第213条第2款有规定，向证人发问应当遵循以下规则：（1）发问的内容应当与本案事实有关；（2）不得以诱导方式发问；（3）不得威胁证人；（4）不得损害证人的人格尊严。对于当事人及其律师的发问不合适，违反庭审质证规则，根据《最高院刑诉法司法解释》第214条规定，控辩双方的讯问、发问方式不当或者内容与本案无关的，对方可以提出异议，申请审判长制止，审判长应当判明情况予以支持或者驳回；对方未提出异议的，审判长也可以根据情况予以制止。

2　我国专家辅助人出庭质证规则存在问题

2.1专家辅助人是否有权向鉴定人发问

在念斌投毒案中，法医专家辅助人与鉴定人针对相关专门性问题的原理知识、技术方法、操作步骤以及推论结果等，展开针锋相对的论争，那么专家辅助人是否有权向对方当事人申请出庭的鉴定人发问，在《刑事诉讼法》及《最高院刑诉法司法解释》没有规定，但在《关于民事诉讼证据若干规定》第61条第3、4款中有规定：经人民法院准许，可以由当事人各自申请具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质；具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。但是在《刑事诉讼法》及其司法解释中并无规定，在新修订的《民事诉讼法》中亦无相应规定。当然，《关于民事诉讼证据若干规定》虽然是有效司法解释，但只能在民事案件中适用，专家辅助人在民事诉讼中有发问和对质的权利，在刑事诉讼和行政诉讼中并没有这些权利。因此，关于专家辅助人发问权、对质权，应当在三大诉讼法及司法解释的制定、修订中有必要进一步明确。

2.2缺乏明确、具操作性的专家辅助人出庭质证规则

一些案件法医专家辅助人并不出庭，只是简单出具一份意见文书，并且法医专家辅助人在出庭时处于一种“无序”状态。《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条：当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。我国《刑事诉讼法》第192条第2到4款规定：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。第2款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。这些规定预示着我国刑事诉讼专家辅助人制度的设立，但是从无论《刑事诉讼法》还是《民事诉讼法》条文来看，这些程序法中根本没有提及关于专家辅助人出庭质证方面的程序规定。虽然《最高院刑诉法司法解释》中有一些零零散散的专家辅助人质证规则的规定，如第213到217条，但是这些规定都比较含糊，缺乏明确的出庭程序方面的规定。

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第442条规定：“证人在法庭上提供证言，公诉人应当按照审判长确定的顺序向证人发问。公诉人可以要求证人就其所了解的与案件有关的事实进行陈述，也可以直接发问。证人不能连贯陈述的，公诉人也可以直接发问。对证人发问，应当针对证言中有遗漏、矛盾、模糊不清和有争议的内容，并着重围绕与定罪量刑紧密相关的事实进行。发问应当采取一问一答形式，提问应当简洁、清楚。证人进行虚假陈述的，应当通过发问澄清事实，必要时还应当宣读证人在侦查、审查起诉阶段提供的证言笔录或者出示、宣读其他证据对证人进行询问。当事人和辩护人、诉讼代理人对证人发问后，公诉人可以根据证人回答的情况，经审判长许可，再次对证人发问。询问鉴定人、有专门知识的人参照上述规定进行。”这项规定相对于上述的规定来讲似乎比较完整，但是我们不难发现关于法医专家辅助人质证的规则在指导操作方面没有技术性的内容。比如法医专家辅助人质证顺序如何、以何种方式来质证等这些与质证规则相关的一些技术性方面的内容没有明确的提出。

因此，不论出庭的一般程序还是庭审中的质证程序，从目前来看都缺少这方面的详细规定。

3　构建我国专家辅助人出庭质证规则的建议

笔者认为，我国对专家辅助人的质证主要包括四个阶段：主询问、反询问、再询问和补充询问 [4]。

3.1主询问

主询问是由提供专家辅助人的当事人及其律师进行，主要内容是开示专家辅助人意见的主要观点，主要规则是禁止诱导性询问、禁止先前一致陈述、禁止弹劾专家辅助人的可信性。具体程序是，首先由法庭核对其身份，并且告知其在法庭中的诉讼权利和义务，以及如果故意作虚假意见应该承担的法律责任。其次，由本方当事人及其律师进入主询问，律师可以引出与本方所主张的事实或法律问题有关的所有有用的信息，并且可以通过主询问预期到或反驳对方可能提出的不同意事实和观点。比如法医专家辅助人出庭时，应当由提供法医专家辅助人的当事人及其律师一方来向其提问，提问时注意连贯叙述情节，掌握关键重点，比如被害人的死因是什么等，通过主询问来为举证方的诉讼主张正面提供证据事实的支持。如果期间出现违反主询问规则的现象，对方当事人及其律师可以反对，法官应制止。

3.2反询问

在主询问结束后，对方当事人及其律师可以针对对方提供的专家辅助人在主询问环节中陈述的内容进行反询问。反询问的实质是通过询问揭示专家辅助人陈述中的矛盾、错误或不真实之处，从而否定或降低该专家辅助人意见的价值，或者证明这个专家辅助人是不可靠的，从专家辅助人的陈述中获得对反询问方有利的信息，从而使专家辅助人承认某些有利于本方的事实 [5]。交叉询问制度是以对抗式的审判制度为基础的，当带有偏见的双方共同致力于探寻与案件事实有关的证据时，就更易获得真相。反询问的主要规则是主询问所禁止者，为反询问所容许；主询问所允许者，则为反询问所禁止 [6]。所以在反询问过程中允许诱导询问，先前不一致之陈述，一般可信性的弹劾等，所以交叉询问禁止诱导性询问的观点只适合于主询问，在反询问中是允许诱导性询问的，因为在反询问时专家辅助人不会迎合对方询问人来作答，同时通过诱导询问更能切中主询问中所建立的事实的要害，当然诱导询问也要在一定范围内，不能任意询问 [7]。在询问时要选择安全的主题，主控对方专家辅助人的回答，弹劾证人的可信性，比如通过适当的问话，使专家辅助人作简短是或否的回答后，来反驳主询问中专家辅助人给出的意见，取得重建事实的机会，来弹劾主询问中专家辅助人的可信性。

3.3再询问

再询问包括再主询问和再反询问，是在反询问完毕后一种补充询问方式。再询问的目的是澄清前两个阶段中的有关问题，对抗或抵消对方的有关质疑，但是询问的内容如果出现新的事项应该经过法官的同意才能进行，未经法官同意，不得引进新的事项。所以不论是再主询问还是再反询问，都是对前面两个阶段的补充，而不是一项新的询问环节。

3.4补充询问

补充询问不同于第三阶段的再询问，询问主体是法官，这在英美法系国家的交叉询问制度中是没有的。因为我国受职权主义诉讼模式的影响，庭审调查的基本方式是以法官为主的询问和审查，所以这个阶段是交叉询问制度和我国特色相结合的产物。法官可以总结鉴定意见和专家辅助人意见的异同，如果法官对法医专家辅助人的阐述有疑问，可以对其进行补充询问，比如对于被害人死亡原因，法医专家辅助人解释的过于抽象，法官可以对一些专业术语或者疑问进行补充询问。

交叉询问制度是发现真实、到达正义、实现民主、解决社会纠纷、树立司法公信力的有效途径。世界上其他国家的刑事诉讼改革中，增强庭审中的对抗性，充分赋予当事人双方平等的主体权利，已经成为一个不争的事实。交叉询问体现了在庭审中对证据的调查主要由当事人双方进行，使当事人在诉讼中居主导地位，并在最大程度上反映直接言词的原则。对于我国专家辅助人制度来说，建立交叉询问规则，一方面有助于对法医专家资格进行审查，另一方面有助于在整个庭审中对法医专家辅助人的询问和对质，符合现代司法理念。只有确认交叉询问规则，才能保证专家在诉讼中的平等对抗，充分体现专家在诉讼中的价值 [8]。