以小博大的集团诉讼

俞飞

由于行政机关在法律执行中的缺位，美国国会对通过集团诉讼来执行证券法、反托拉斯法和消费者保护法的行为也予以强烈支持。实际上，这种通过在联邦法院提起的私人权利诉讼来执行公法，已经把市民变成了公法的执行人，或者称为“私人检察官”

今年年初，阿里巴巴集团与国家工商总局为了一份网络商品检测的报告杠上了，一方指出淘宝假货比率高，阿里巴巴监管失职，另一方则认为检测方法不科学，工商总局“吹黑哨”。

就在阿里巴巴董事局主席马云表示要加强打击淘宝假货，而工商总局撤回争议白皮书时，另一个爆炸性新闻从太平洋彼岸传来，多家美国律所对阿里巴巴提起集团诉讼。中国第一电商平台官司缠身，股价高台跳水，相比去年11月份最高点跌去30%，市值缩水逾千亿美元……

白皮书成了集团诉讼导火索

犹记得2014年时，阿里风光上市，成功登顶。作为美国历史上数一数二的大规模公开募股（IPO），也是在美上市的互联网企业中规模最大的IPO，阿里巴巴早在上市之前，就成为美国上市公司和投资者这条“食物链”上的重要“猎物”。从美国监管方、机构投资者、个人投资者到承销商、做空机构、律所、公关公司和中介机构以及媒体，对其关注度堪称空前。

1月24日，美国知名律所罗宾戈尔（Robbins Geller Rudman & Dowd LLP）代表其当事人，以涉嫌违反美国《1934年证券交易法》为由，向纽约南区联邦地区法院提起针对阿里巴巴公司及其高管的集团诉讼。

原告咄咄逼人，强调：“阿里涉嫌隐瞒其受到中国监管部门调查的事实，在公司商业运作、财务预期与监管风险方面提供误导性信息，以此人为抬高股价，使原告购买了虚高的阿里股票，导致投资受损，因此请求判决给予相应损害赔偿。”

打官司就是打证据！原告胸有成竹，抛出铁证：中国工商总局1月28日公布《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》，该文件显示工商总局于2014年7月已通过调查发现阿里存在“主体准入把关不严、商品信息审查不力”等弊病，时间恰好处于阿里9月在美成功上市前夕。

原告律师认为，阿里包括马云等高管在内的一系列对外言论存在误导，如马云多次接受媒体采访所强调的阿里遵循顾客第一，员工第二，股东第三，阿里不会通过牺牲公司声誉和顾客利益来增加销售而迎合股价上涨需求；阿里高管在第三季度业绩公告会上对外宣称公司业务强劲增长；以及阿里高管在不同场合对外宣传公司打假努力、打假责任和打假能力。

“这个案子的关键问题，是关于阿里巴巴应当按照美国联邦法律相关的要求披露哪些信息，也就是说如果你有一些重大信息对投资人十分重要，未来很可能会影响到公司未来的财务情况，公司就有义务进行披露。”原告律师罗森菲尔德话锋一转，告诉记者，“最终，他们（阿里巴巴）如果愿意选择和解，他们可以尝试这么做。”

就目前而言，原告仅仅提交了诉状，并不代表成功起诉。原告方的证据是否有效、阿里巴巴的风险披露是否充分等问题尚存疑问，但美国集团诉讼风险之大，后果之严重，阿里巴巴不可能漠然视之。

无论这场诉讼的结局如何，美国集团诉讼一词，在短时间内如同阿里公司同工商总局的那场争执一样，在中国已经家喻户晓了。

执行公法的“私人检察官”

学界公认的集团诉讼始于17世纪末18世纪初英国的衡平法院。17世纪，衡平法院的大法官通过“息诉状”发展出了代表诉讼制度，即准许具有共同利益的众多当事人构成临时的诉讼集团，由其中一人或数人代表共同利益的其他人提起诉讼，而且诉讼中被代表的其他人可以不具名，法院所作出的判决的效力及于所有共同的利益人。

到了19世纪，集团诉讼跨越了大西洋，进入了美国，从此集团诉讼得到了长足的发展。1938年，美国《联邦民事诉讼规则》第23条明确规定了集体诉讼制度。1966年，美国对《联邦民事诉讼规则》第23条作了重大修正，抛弃了1938年规则根据权利性质对集体诉讼加以分类的做法，而改为采用功能性标准将集体诉讼划分为三个类型，并扩大了集体诉讼的适用范围。

真正使得集团诉讼普及开来是由于美国行政机关在这类案件中的缺位。在1991年的一场国会听证会上，美国前证券委员会主席强调，证券委员会只能对投资者受损失的一部分案件提起诉讼。负责对违反反托拉斯法和消费者保护法的案件提起诉讼的联邦贸易委员会也面临着与证券委员会相同的窘境。

如此一来，受到公司违法行为损害的人提起的民事诉讼是对政府执行的一种必要补充。没有集团诉讼机制，许多受到公司违法行为侵害的人的损失可能永远也无法得到赔偿，而公司一方，也就没有动力去停止自己的违法行为。“尽管可以相信人们是诚实的，但如果有人像鹰一样的监督着他们，他们就会更加诚实。”他提醒国会议员。

有鉴于此，美国国会对这种私人诉讼来执行证券法、反托拉斯法和消费者保护法的行为也予以强烈支持。实际上，这种通过在联邦法院提起的私人权利诉讼来执行公法，已经把市民变成了公法的执行人，或者称为“私人总检察官”。

集团诉讼怎么打

阿里巴巴卷入的是证券集团诉讼官司，这在美国早已成了律师事务所的一桩大生意。

打着捍卫股东权益旗号的律师事务所，无不紧盯着上市公司的一举一动。如果公司业绩滑坡，股价大幅下滑，便要拿着放大镜检视公司早前的财报，路演，声明等公开资料，看看是否存在财报作假，隐瞒不利信息，或有意夸大业绩的蛛丝马迹。若被发现端倪，便要以集团诉讼之名向公司开火。

外行看热闹，内行看门道，说起证券集团诉讼的程序，大致分为四步。

首先：在首席原告和首席原告律师的选定经过法院批准之后，还需要进行集团成员的确认。

诉状送达之后，被告需要在指定的期限内回复。一般情况下，被告都会向法院提交动议申请驳回起诉。原被告双方还会继续向法院提交法律文书，提出各种的主张和立场。

下一步，法院进行是否驳回起诉的审理，其中需要注意到的是，法院进行裁决是否驳回起诉的时候，不是关注诉讼证据的权重，而是关注原告是否有权提供证据来支持其所主假设原告诉状中所指控的事项属实。因为在这个阶段，法院所关注的并不是原告能否最终赢张的法律救济，而是关注原告起诉状的可行性。这是整个案件中关键的里程碑，所以也是原被告双方律师交锋的焦点。

通常会出现的结果包括：法院同意被告的动议，驳回原告的起诉，有的情况允许原告在限定时间内修改诉讼状，有的情况原告会进行上诉。

法院拒绝被告的动议，或者部分同意原告的动议（部分拒绝）。这时候很多情况下被告也会向上诉法庭提出上诉（甚至到联邦最高法院）。在驳回的动议被否决后，案件通常会进入证据开示阶段。诉讼当事人或诉讼外第三人所掌握的事实材料，只要与案件有关，除享有秘密特权保护的以外均应向对方当事人披露，任一方当事人均享有要求对方当事人及诉讼外第三人披露上述事项的权利。证据开示过程往往十分冗长、复杂、耗费精力，很多案件在证据开示过程中就启动了和解谈判。

证据开示程序完成后，原告被告双方如果对重大事实不存在争议，也可以申请法院进行不通过陪审团的简易判决。

如果原被告律师双方达成和解赔偿方案（这个谈判过程通常也会有法院指定法官参与），要进行公示，包括赔偿金如何分配、律师费用比例如何确定都需要法院的批准，以确保该赔偿方案是公平合理的。当然和解赔偿谈判可以在诉讼结束前的任何阶段开始，中间也允许有原告退出集体诉讼，进行单独诉讼。

至于庭审阶段，证券集团诉讼真正走到这个阶段的非常少，从1996年到2012年的累计约4000起诉讼中，只有大约30起案件发展到了庭审阶段。到这个阶段，对事实认定和各种权重最后的裁决就需要陪审团来决定了。

总体而言，证券集团诉讼历时较长，一年至三年都有可能，大部分诉讼都以和解告终。双方达成和解协议后到法院备案，根据和解协议的条款，原告撤回诉讼，约定金钱补偿，股东损失由专家进行评估。

值得一提的是，除公司外，高管个人如CEO、CFO和独立董事都有可能成为被告。另外，民事诉讼之外，如果公司真的涉嫌欺诈，美国司法部还有可能对其提起刑事指控。

实际上，美国证券集团诉讼大多以庭外和解告终。和解拿钱，尽快地和解、拿尽可能多的钱、尽快地寻找下一个被告。

“多家律所联合诉讼，原因是因为在美国已经形成一条产业链，美国有一批律所专门盯着上市公司，在第一时间去当‘第一原告，获得最大利益。这些律所和律师又被称作‘股市秃鹫。”中国电子商务研究中心主任曹磊如此提醒。

是非旋涡中的集团诉讼

不过集团诉讼的拥护者指出：没有集团诉讼，几乎没有一个人和小企业，能够或者愿意承担那些看起来不可能完成的任务，即提起复杂的反垄断、证券或其他商业诉讼——被指控的行为涉及面广泛，实施违法行为的人众多，被告是实力雄厚的大公司。集团诉讼的历史使命就是“保护小人物”。

美国著名智库兰德公司民事司法研究所统计：六大消费者集团诉讼中有四个直接或间接地改变了被告的经营行为。兰德报告认为：事实的确显示集团诉讼和提起集团诉讼的威胁，常会给消费者带来利益。

美国集团诉讼独特的价值和功能，广受肯定。不过近年来集团诉讼争议不断升级，也是不争的事实。从上世纪90年代起，复杂的大规模侵权诉讼猛增，高额的诉讼费用和赔偿金让很多公司以破产告终；胜诉酬金的扩大，诱使律师挑词架讼。诉讼不再是当事人的最后手段，而成为律师的第一需要。

一时间，学者批评它破坏对抗制的法律传统，美国法院不堪重负；商业界把它视为恣意横行的巨兽；而普通的美国人则把这一制度视为贪婪律师的又一项发明。

集团诉讼巨额的经济回报，让美国律师专门关注可能存在问题的潜在案件，恶意兴讼以谋求高额的律师费，批评者把此类诉讼称为“合法化的勒索”。而真正的受害者却没有得到足够合理的赔偿。

研究数据表明，一些案件中律师团的费用，大大超出了所有原告集团成员获得的赔偿金的总和。以证券集体诉讼而言，从1996年到2012年期间的证券集体诉讼达成了700多亿美元的和解赔偿，这相对于投资者所主张的数万亿美元的投资损失并不显著，然而对应的律师费用却高达100多亿美元。集团诉讼，受益最多的反而是律师行业，而广大股东获得的赔偿不值一提。

纽约韦斯·米尔伯格（Milberg Weiss） 律师事务所堪称集团诉讼中难得一见的“奇葩”。该律所被美国有线电视新闻网（CNN） 称为美国最无耻的律师事务所，通过证券集团诉讼，该所为受欺骗的投资者获取了累计高达450亿美元的赔偿。

身为指控安然和达力智（Dynergy） 能源集团公司的证券集团诉讼原告首席律师，韦斯·米尔伯格 律师事务所的律师威廉带领的安然案件原告律师团队创下了美国历史上证券集体诉讼的最高和解赔偿纪录超过70亿美元赔偿，7 亿美元律师费用中他一人轻松拿走5000万美元。他的个人财富超过9亿美元，媒体列为南加州圣杰戈市富人榜第11名，此君接受媒体采访，直言不讳：“我并非天使，而是以赚钱为目的。”不过美国联邦检察官也早就盯上他，对其以伪证罪提起刑事指控。结果昔日“正义斗士”沦为阶下囚，所在律所也因司法部调查和起诉而分崩离析。

为了控制集团诉讼被滥用的情形，美国国会先后于1998年、2003年修法。2005年2月，美国国会两院以罕见的高票一致通过了新的《集团诉讼公平法》，布什总统很快批准了该项法案。