浅析服务采购中的劳动法律关系

摘要：我国开始实行改革开放政策后，劳动力作为一种特殊的商品也参与到市场流动中来，主要的表现形式就是劳务派遣与劳务外包两种劳动关系的产生。文章从历史发展的角度分析劳务派遣和劳务外包的发生发展，通过案例分析法对劳务派遣和劳务外包两种模式下的劳动法律关系进行分析，力求突出两种方式的特点并提出建议。

关键词：服务采购；劳务派遣；劳务外包；劳动法律关系；案例分析法 文献标识码：A

中图分类号：D922 文章编号：1009-2374（2015）08- DOI：10.13535/j.cnki.11-4406/n.2015.

从20世纪80年代开始，我国开始实行改革开放政策，国民经济从计划经济向市场经济转变。劳动力作为一种特殊的商品，也参与到市场流动中来，主要的表现形式就是劳务派遣与劳务外包两种劳动关系的产生。无论是劳务派遣还是劳务外包，都是通过对劳动力的让渡换取报酬、劳动力的让渡是这两种劳动关系成立的前提，是劳动力采购的主要内容。本人作为劳动力采购人员，将对其中的劳动法律关系和遵循法律规范进行

分析。

首先介绍一下劳务派遣与劳务外包产生的背景。我国改革开放初期，国有企业为了增加在市场经济环境下的竞争力，对企业结构进行重组和改制，大量的冗余人员成为下岗职工，从企业推向了社会。同时，我国农村大量富余劳动力开始从经济不发达地区向沿海改革开放地区转移。这两个方面促进了劳动力在人才市场上的自由流动。国家为了创造就业机会、促进下岗人员和富余劳动力就业，开始鼓励劳动行政部门、职业介绍机构甚至个人从事劳务派遣服务。

在这种背景下，人力资源派遣迅速发展起来，成为社会上的热门行业。截止2005年8月，全国人事系统拥有4000多家有资质的劳动力派遣单位。到2007年发展到26158家，派遣员工大约2500万人。1979年劳务派遣发生的城市只有北京，到2003年，已经几乎遍布全国，从黑龙江到广东的20多个省、40多个城市都有劳务派遣企业运营。从行业分布来看，电信系统的电信、移动、网通、联通四大集团2007年共有118.3万人，其中劳务派遣方式的用工人数达48万人，占职工总数的40.5%；铁路、邮政、金融、石化、建筑等行业的劳务派遣用工数量也在迅速增长。劳务外包的产生背景与劳务派遣不同，劳务外包是在经济全球化的背景下发展起来的。发达国家的企业为了降低用工成本，提高企业的效率，把一些业务通过外包的形式转移到发展中国家，利用发展中国家优质而廉价的劳动力进行生产。不仅降低用工成本，而且使得不同国家在不同时区都能够提供外包服务，产品生产周期缩短，企业的利润大幅提高。据商务部提供的数据显示，仅从2008年至2012年，服务外包产业吸纳从业人员数量就由52.7万人增长到428.9万人。其中，大学毕业生291万人，占比超过60%。中国服务外包企业承接离岸服务额由64.9亿美元增长至336.4亿美元。2012年服务外包产业新增就业人员110.7万人，占全国城镇新增就业人员的8.7%，其中新增大学生就业67.8万人，约占2012年全国大学毕业生的10%。全球离岸外包市场份额由2008年的7.7%增长至2012年的27.7%，成为全球第二大外包服务接

包国。

在劳务派遣和劳务外包迅猛发展的同时，我们应当认识到劳动者是劳动力的拥有者，当劳动力作为商品在市场中进行采购流通时，采购人员不能回避劳动力有别于其他商品的特点：劳动力具有人身性，根据《宪法》，劳动者有工作、休息、休假和接受社会救助的权利。作为买方，采购劳动服务会涉及到哪些法律关系？本人将参照案例进行分析并提出在采购合同中规避风险的建议。

1 外包服务中的法律关系

案例一：某跨国公司A为客户设计的计费平台需要进行测试，为了不影响客户日常的业务，测试只能选择在夜间执行，需要提供所有应用的响应时间和压力测试的结果。考虑到使用本公司人员测试会产生加班费用，成本很高，A公司决定把该业务分包到其他时区的国家。另一个国家的公司B通过竞标赢得了该服务，并安排5个工程师进行为期3个月的测试。在测试过程中，2个工程师的测试水平不能满足A公司的要求，引起项目进度延迟。因此，这2位工程师退出项目组，B公司对人员重新进行安排，总共7个人参与到项目中。最后，按时完成所有测试工作，测试结果得到了A公司的认可和接受，并于签署接受协议后的第二天全额支付了服务

费用。

上面的案例是比较典型的外包服务模式。外包服务是指企业为了完成特定的项目或任务，把该项目或任务对外承包给另一家企业。另一家企业按照项目要求完成任务并收取服务费用的模式。案例一中，A公司与B公司之间通过竞标过程对服务内容进行平等协商，该内容除了服务的细节，还应包括服务的时间、地点、质量控制标准、服务费用、付款条件、罚则等内容。双方作为平等主体，在意思表达完整清晰的情况下，自愿签署外包服务合同。由于该合同是平等主体之间签署的，并涉及人身权利和财产权利，因此属于民商法法律规范的范畴，两家主体之间形成的是民事法律关系。受我国《合同法》和《民法通则》管辖。

B公司在案例一中，作为分包方，应承担的责任包括项目管理、人员安排、具体实施、按时完成任务等。其中，5位工程师是B公司的员工，B公司是他们的唯一雇主。在提供外包服务过程中，5个人完全在B公司的管理和控制下提供劳动。人员出现不合格的问题时，由B公司及时进行调换，调换成本完全由B公司承担，B公司应确保服务保质保量、按时完成。同时，B公司还要对几位工程师承担雇主责任，包括聘用、培训、支付劳动报酬、缴纳社会保险、提供安全卫生的工作环境等。在这一过程中，A公司作为发包的一方，权利仅仅是出自己的要求，并承担服务完成后按时支付服务费用的

责任。

由于人员完全是B公司的员工，外包服务合同不需要考虑太多的人员管理因素，只需要按照《合同法》规定约束双方在项目执行上的权利义务即可。当A公司与B公司发生纠纷时，按照《合同法》和《民法通则》进行协商、仲裁或者上诉。

2 劳务派遣服务中的法律关系

案例二：新开业的美亚酒店管理层既希望控制雇佣人员的成本，又希望获得专业服务。为此，决定找一家派遣公司来负责1～4层公共区域的卫生打扫工作。经过层层筛选，静雅劳务派遣公司（简称静雅）被选为该服务的提供商。静雅将派遣12名员工到美亚酒店提供清洁服务。每人每天轮流服务8小时，服务标准严格按照美亚酒店的要求执行，并定期进行现场检查。该服务合同有效期为2年。

案例二是一个劳务派遣服务。12名劳动者是静雅公司的员工，她们与静雅签署劳动合同，但是不需要为静雅提供任何服务，而是被静雅派遣到美亚酒店工作。在美亚酒店，这些劳动者需要遵守酒店的规章制度，接受酒店的管理和控制，按照要求提供劳动服务。12名劳动者的雇佣和使用被分配给了两家不同的单位。这就是劳务派遣区别于其他劳动关系最本质的特点。劳务派遣中具有三方主体，其中静雅公司是劳务派遣单位，美亚酒店是最终的用工单位，12名劳动者是被派遣工人。

劳务派遣服务中的劳动关系是比较复杂的，劳动法学界有两种不同的观点。第一种是以董保华教授为代表的二重劳动关系论和王全兴教授为代表的一重劳动关系之说。二重劳动关系学说的着眼点是劳务派遣单位和用工单位对劳动者分别提供了部分雇主责任：劳动者的人事管理，包括聘用、入职培训、工资支付、社保缴纳是由劳务派遣单位负责。生产管理包括对劳动者的管理、生产安排、提供安全卫生的工作环境是由用工单位负责。也就是说劳务派遣单位和用工单位的责任相加构成了对劳动者完整的雇主责任。

一重劳动关系的着眼点是劳动者与生产资料相结合的次数。无论哪个单位对劳动者承担雇主责任，劳动者自身独有的劳动力与生产资料在同一时间只能结合一次，由此，王全兴教授认为劳动关系只有一重，但是雇主责任是在劳务派遣企业和用工单位之间双层运行。劳动者与劳务派遣单位之间有劳动合同，没有真实的劳动生产关系；劳动者与用工单位之间没有劳动合同，但是有真实的劳动生产关系。劳务派遣单位的作用如同用工单位的人力资源部门一样，他们互相合作形成一个完整的雇佣形式，共同承担雇主责任。我国《劳动合同法》第九十二关于劳务派遣单位的法律责任中也明确规定了“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担赔偿连带责任”。

用工单位和劳务派遣单位之间的合同属于民商法规范的范畴。采购在协商此类合同时，不仅仅应当遵循《合同法》的要求，还应当考虑到劳动力作为商品的特殊性，在协商过程中应该加入与《劳动法》《劳动合同法》相关的条款和内容，尤其是在劳动者权利和雇主责任分配的部分，加以细化。以下六个方面建议多加重视（以案例二为例）：

第一，美亚酒店作为用工单位购买劳务派遣服务时，首先应当确认劳务派遣单位的劳务派遣资质。与没有资质的企业签署劳务派遣合同将成为无效合同。而且用工单位有可能因为和劳动者形成实际用工关系而遭到起诉和索赔。案例二中，静雅是经过筛选的服务商，根据2013年新修订的《劳动合同法》规定，该企业必须具有劳动部门颁发的从事劳务派遣服务许可证，公司的注册资本不得少于200万元。

第二，准确掌握静雅和12名劳动者之间的劳动合同签署情况以及有效期。如果12位劳动者中某些员工与静雅之间的劳动合同早于2年的劳务派遣服务合同结束，应即时要求静雅与该劳动者续签劳动合同或者到期即时终止该劳动者的服务，否则该劳动者将与用工单位之间形成实际劳动法律关系。提供劳务派遣服务的劳动者人数众多时，应有专人管理他们与静雅之间的劳动

合同。

第三，静雅的劳务派遣人员名册应齐全。变更、终止等事项及时变更备案。

第四，明确美亚酒店和静雅之间对劳动者的雇主责任。在案例二中，虽然美亚酒店与12名劳动者没有签署劳动合同，但是12名劳动者在美亚酒店的指挥和安排下工作，构成了事实上的劳动关系。2013年新《劳动合同法》中要求劳务派遣单位和用工单位对劳动者共同承担责任，但是没有明确双方承担的具体形式和内容。因此，在与静雅签署劳务派遣服务合同时，应尽量详细描述双方的责任。比如静雅负责劳动者的合同管理、按时支付工资、及时缴纳社保，与用工单位协商安排劳动者休息休假等责任。用工单位的责任主要是按照规章制度管理劳动者，进行岗位培训，提供安全卫生的工作环境，按照与静雅的合同及时支付服务费用等等。尤其是当劳动者被退回静雅时，该如何进行费用结算，劳动者后期的工资、社保支付应由静雅承担。

第五，发生纠纷时两家单位应如何配合解决问题，以及双方承担的责任和义务。

第六，合同履行过程中，对违反合同要求，公司章程、劳动规范方面的行为，应有书面的沟通教育。在案例二中，合同要求12名劳动者按照美亚酒店的卫生标准提供服务，如果有未能达标者，应即时进行沟通并保留沟通的记录。这些存档资料有利于发生纠纷时即时认定责任。

3 以上两种法律关系总结

表1从法律关系主体、适用法律规范、报酬及人员福利形式和纠纷处理对以上两种法律关系进行总结：

表1

法律关系

分类 劳动外包 劳务派遣

主体 发包方和外包方（劳动者为自身雇员） 派遣机构、劳动者、用工单位。

适用

法律 发包方和外包方适用合同法、民法通则。

外包方和自身雇员适用劳动法、劳动合同法。 派遣机构和劳动者之间适用劳动法、劳动合同法。

派遣机构和用工单位之间适用合同法、民法通则。

服务费用及人员福利形式 发包方和外包方按照合同约定以服务费形式支付。

外包方和自身雇员之间为工资、社保（五险一金）、休假、代扣代缴税费等。 派遣机构和劳动者之间为工资、社保（五险一金）、休假、代扣代缴税费等。

派遣机构和用工单位之间按照合同约定以服务费形式支付。

纠纷

处理 发包方和外包方为仲裁或诉讼。

外包方和自身雇员之间为调解、仲裁、诉讼。 派遣机构和劳动者之间为调解、仲裁、诉讼。

派遣机构和用工单位之间可直接诉讼。

4 结语

以上是对服务采购中遇到的两种情况作的简要分析，希望能够为大家提供借鉴。在实践中，服务需求和劳动状况千差万别，作为与劳动力采购相关的合同，务必考虑劳动力作为特殊商品具有的人身权利属性。在劳务派遣合同中，雇主责任的分配和承担应该以维护劳动者的基本权利为底线，以实现商业利益为目标。一旦发生纠纷应依照相关的合同或者法律法规进行解决，只有这样才能使得劳资关系走向和谐，并实现商业

利益。

参考文献

[1] 董保华.劳动力派遣[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2007.

[2] 舒凯.商务部：服务外包提升中国经济发展质量[J].中国服务外包，2013，（9）.

作者简介：李蜀梅（1970-），女，北京人，供职于首都经济贸易大学法学院，研究方向：劳动法、劳动经济法。

（责任编辑：王 波）