违背善良风俗的侵权法研究

王双伟福州大学，福建 福州 350108

违背善良风俗的侵权法研究

王双伟
福州大学，福建 福州 350108

违背善良风俗的纠纷在司法实务中大量存在，受到侵害如何救济？这一问题值得研究。目前我国的《侵权责任法》尚未对此有明确的规定，如何在《侵权责任法》中规定，才能更好地为司法实务提供依据值得我们研究讨论。应在借鉴国外经验并结合我国国情的基础上，在《侵权责任法》中对此做出相应规定。

善良风俗；侵权行为；救济；侵权责任法

一、善良风俗的概述

（一）善良风俗的起源

早在罗马法之前的日耳曼法中就有了善良风俗的影子。日耳曼法起源于原始习惯法，同时又受到教会法的影响。而宗教和习惯又都跟道德有着密切关系，因此，在日耳曼法中体现了浓厚的道德性。日耳曼法不仅注重善良风俗对法律行为的评判，同时也注重对公共秩序价值理念的追求。道德对当时的日耳曼人具有相当的重要性。日耳曼法中一系列有关道德性的规定对后世产生了深远的影响，如对有伤风化的婚姻禁止，对夫妻之间忠贞义务的规定等等，都体现了对道德纯洁性的维护。

罗马法的发展对后世影响极其深远，今天法学的许多概念、制度都来源于罗马法。恩格斯曾经评价罗马法，为纯私有制占统治地位的社会生活条件与冲突十分经典的法律表现，以致后世的法律均不能对其做任何实质性的修改，罗马法为商品生产者社会的第一个世界性的法律。①[P2]罗马法中虽然有关于善良风俗的类似规定，但是没对其有一个很明确的定义。罗马法学家西塞罗认为：“真正的法律是与自然和谐一致的，它代表正确的理性，对所有人均有约束力，且万古不变，人类立法不得与之背离。”②[P215]保罗的观点:“人们将任何时候均公正与善良的事物称为法”。③[P20]乌尔比安对正义做了进一步的阐述，认为正义是使人各得其所的持续永久的愿望，而法学则为关于神与人的事物的知识，是关于正义与非正义的的科学。④[P66～67]在罗马王政时期和共和时期，习惯法是法的重要渊源，后来到了罗马帝政时期，随着成文法的增多，习惯法地位才被逐渐削弱。罗马的习惯法包含着大量宗教内容与道德内容，其中的一部分后来逐渐被国家采纳后具有了国家强制力的保障，进而上升为国家法。罗马法追求和维护正义与道德，这与善良风俗对道德价值追求的理念相吻合。古罗马时期的商品经济虽然较为发达，道德习惯在商品经济社会中起到重要的调整作用。古罗马时期民风淳朴，宗教及舆论的制裁起着重要的作用，法律行为有长官与证人的参加，所以像欺诈、错误等这样的情况鲜有发生。乌尔比安认为，不道德的要式口约不具任何法律效力。这是对要式口约提出了合道德性的要求，道德性渗透在要约中。罗马的婚姻法基于对伦理秩序、政治秩序及社会秩序的考虑，强调婚姻法道德性，善良风俗在婚姻法等多个领域均得以充分体现。婚姻的缔结应当遵守当地的风俗，例如，对有伤风化的行为要予以禁止，拐骗者与被拐骗者不得结婚。在离婚过程中，无正当理由不得离婚，否则将受到当时纯朴风俗的谴责。①[P188～189]罗马法对善良风俗非常重视，尤其体现在婚姻法中。

（二）善良风俗在法律中确立

善良风俗制度早在罗马法时期就已经开始发展了，到近现代才在法典中予以确认。《法国民法典》第6条规定：“任何人均不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律”。此外，《法国民法典》中还有多处条款有相似的规定。⑤《德国民法典》中明确规定了善良风俗的条款，如第826条规定：“故意以违反善良风俗的方式，加损害于他人，则加害人对此负损害赔偿义务。”⑥[P457]

英美法系国家不是成文法国家，他们的很多规定和价值取向都是通过判例的形式来体现的。在英美法系中没有“善良风俗”的概念，他们使用的是公共秩序一词。我们从美国合同法重述中也可以看出来。

我国古代社会礼法结合，民刑不分，道德因素在调整人们的行为中起到很重要的作用，而且我们国家是多民族国家，尤其是少数民族的风俗习惯，在调整当地人们行为时起到的作用甚至比法律更具影响力。目前我国制定的法律中有关善良风俗的规定主要体现在《民法通则》和《合同法》中。

（三）善良风俗在现代社会中的发展

起初，善良风俗在适用时有被扩充的趋势，当很多案件的审理找到不具体规定时，就适用该规定，善良风俗像兜底条款，由其来包罗万象。后来，人们逐渐认识到善良风俗的规定并不是漫无边界的适用，违反公序良俗原则的法律效力才趋向于缓和。像德国早期有关情妇遗嘱案一律判决无效，引起了学者的广泛讨论，后来不再一律定为无效，而是根据案件具体考量。我国首例善良风俗的案件，泸州情妇遗赠案，判决遗嘱无效。在六年之后相似的案情，判决的结果却不一样，法院判决遗嘱有效。⑦

（四）善良风俗与相关概念的区分

在不同的国家，不同的学者论述中，善良风俗的定义与使用也大不一样，有的使用“公序良俗”“社会公德““公共利益”，有的使用“公共秩序”“公共政策”等词，这些概念之间既存在相同又存在差异。

本文认为，善良风俗是存在于某一地区或者某个国家，长期以来逐渐形成的一种调整人们行为活动，被人们接受并且会对人们的行为产生一定影响的活动规则，该规则与人们的内心道德有密切联系，符合道德的标准、利于社会的进步。虽未被法律明确规定，但是在人们内心却受到遵守，约定俗成，不言自明。善良风俗不同于风俗，善良风俗与风俗是上下位的关系，风俗是善良风俗的上位概念，善良风俗属于风俗，是其一部分。风俗既有善良的风俗，也有陋习恶俗，并不是所有的风俗都是善良风俗，只有其中符合道德标准要求，利于社会进步的才能被称为善良风俗。

（五）善良风俗制度的研究意义

我国首例公序良俗案件是泸州的张学英诉蒋伦芳遗嘱继承案。而此后相似的纠纷发生很多，此类型纠纷更多地涉及到的是社会公德，但也有涉及到善良风俗的。

在我国，有关侵权行为的规定大多数体现在《侵权责任法》中，在《民法通则》中也有体现。但是侵权责任法关于善良风俗的侵权行为尚没有明确的法律条文规定，因此，在司法实务中，法官在审理案件时难免会出现审理困难，虽然可以依靠法官的自由裁量权来行使，但是自由裁量权具有不稳定，易变动，因人而异，容易受到主观因素的影响，而且法官个体差异又是明显存在的，所以，单纯依靠法官的自由裁量是远远不够的。善良风俗的侵权研究更有助于弥补法律漏洞，完善侵权责任法的体系。

二、其他主要国家和地区关于违背善良风俗的规定

（一）德国民法中的有关规定

德国法向来以逻辑清晰、体系严谨著称。德国法规定有三个基本侵权类型条款，分别是第823条和第826条。此外，还有一些法条与侵权行为有关，如，第827～830条是规定自己加害行为的一些特殊情况。第831～841条是关于各种“准侵权行为”列举性的规定。第842～851条是关于损害赔偿规则的具体规定。第852～853条是对时效等的规定。德国法中有关善良风俗的侵权规定体现在《德国民法典》第138条和第826条。第138条规定：“法律行为违背善良风俗的，其行为无效。”第826条规定：“以违背善良风俗的方式，对他人故意造成损害的人，对他人负有赔偿损害的义务。”德国民法典第823条第一款规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，对他人负有赔偿由此发生之损害的义务。”该款主要是对一些绝对权利的列举，还有一些发展中的权利的保护。德国立法者意识到，如果单纯只规定第一款的几种权利是不全面的，现实生活中存在纷繁复杂的情形，所以，基于这样的考虑，德国民法典又规定了第二款，违背以保护他人为目的之法律的人，负有相同的义务。依法律内容，即使无过错仍然可能违背此种法律的，仅在过错的情形时发生赔偿的义务。但是以保护他人为目的的法律并不是指所有的法律，该条将法律限定在“以保护他人为目的”的这些法律中，如交通事故法。最初制定德国民法典第826条时，并没有规定必须是故意的行为。后来立法预备委员会认为：“违反道德行为所应承担的责任应当限于故意这种情形。因为过失违背善良风俗的行为在现实生活中很少发生，或许发生也是严重违反善良风俗，自然应受到法律的处罚。同时还认为因违背善良风俗所造成的损失只有是直接损害时，受损失人方能产生请求权。”⑧[P106～107]我们在研究德国法的违反善良风俗条款时，不能仅仅只看第826条的规定，要将第826条放在民法典中去研究，并且结合第823条。第823条第一款规定的是绝对权利受到侵害时的保护，对于一些已经在法律中明确规定的权利，援引该条适用。对违反以保护他人为目的的侵权行为，通过第823条第二款适用。违背善良风俗的侵权行为适用第826条的规定。我们可以看到，德国民法典关于违反善良风俗侵害行为很明确的规定在第826条，从第826条的规定来看，违反善良风俗侵权行为必须以故意为要件。在判断是否违背善良风俗方面，德国学界的普遍观点是根据行为的性质来判断，德国民法学家梅迪库斯曾说过，“由于是否违反善良风俗之判断涉及的对象是法律行为，因此，即使当事人的行为是应当受到指责的，但其从事的法律行为却可能是有效的”。⑨[P515]

（二）法国民法中的相关规定

法国民法典在制定的当时，自由、平等、博爱的理念盛行，在法律上就是所有权保护、契约自由、过失责任等原则的体现。法国民法典以“侵权行为与准侵权行为”为标题的侵权责任法条规定在民法典第三卷第四编第二章，该章共五个条文。第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人有义务赔偿损害。”第1383条规定：“任何人不仅对其作为造成的损害负赔偿责任，而且对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”第1382条和1383条的规定是自己责任的规定。第1384条规定：“任何人不仅对自己的行为造成的损害负赔偿责任，而且对应由其负责的人的行为或在其照顾之下的物造成的损害负赔偿责任。”这是非自己责任的法条体现。第1385条是关于动物致人损害的责任。第1386条是关于建筑物所有人的责任的。法国民法典关于侵权责任的规定可以说是两个部分：第1382条～1384条第一款是关于侵权责任的一般规定；第1384条第二款～1386条是关于“准侵权行为”责任的列举规定。从上述我们也可以看到法国关于善良风俗的规定没有具体的列举，也没有明确的规定条款，只能从一般性规定中去寻找适用的根据。

（三）日本民法中的相关规定

日本民法第709条是关于自己过错行为责任的一般条款规定，而第710～713条是对第709条的条件做出的解释。第714条～717条是对几种准侵权行为的列举性规定。第719条是关于共同侵权责任的规定，第720条是关于抗辩事由的规定，第721条之后是关于一些胎儿请求权、损害赔偿方法等方面的规定。日本在2002年时将第709条修正为：“因故意或者过失侵害他人之权利或者法律上利益者，负因此所生损害赔偿责任。”。明确区别了权利与法律上利益，关于法律上利益的保护于个案中的违法性加以考量。

根据日本学者观点，对善良风俗的保护大致分为两种：一种是法令型的公序良俗，即法令直接规定；一种是裁判性的公序良俗，即法院为了保护个人的基本权利而援引的公序良俗。⑩[P182]

（四）台湾地区的相关规定

台湾法律是大清民律草案和民国时期民法典的继承，当时聘请德国有关学者编纂，深受德国法的影响，现在台湾地区的法律基本沿用了当时制定的法律，并在此基础上发展而来。台湾地区关于侵权行为的条款规定在民法第184条。第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以悖于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。违反保护他人之法律，致生损害与他人者负赔偿责任。但能证明其行为无过失者不在此限。”（11）[P58]可以看出，台湾地区的民法受德国法的影响深远，继受《德国民法典》的基础上并加以调整发展而来。《德国民法典》第823条第一款限于生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利。台湾民法第184条直接明确为权利。台湾民法第184条第一款后段与《德国民法典》第826条基本相同。台湾民法第184条第一款明确规定两个独立的侵权行为类型，其中之一就是故意以悖于善良风俗之方法，加损害于他人。该侵权行为类型是从社会道德而上升为规范，从而在法律中规定，以维持社会的伦理秩序。

三、目前我国的现状

我国《民法通则》第7条、第55条，《合同法》第7条都涉及到善良风俗。但是这些条款规定严格来说都不是真正意义上的善良风俗的条款。《侵权责任法》中没有关于违背善良风俗的侵权行为如何规制的条款。我国制定的《侵权责任法》，作为一个单独的部分主要为权益受到侵害时如何救济提供法律依据，但是关于违背善良风俗的侵权行为没有规定，有待完善。

在现实社会中，有关善良风俗的案件纠纷更是大量存在，如果不予处理势必影响社会的稳定，所以必须予以重视。但处理就必须做到据法断案，让当事人心服口服，达到定纷止讼的目的。而法律上尚未有明确的规定，立法的不完善制约着司法活动的顺利进行。

将善良风俗制度引入法律来，不仅在理论而且在实务中都具有重大意义。第一，提供行为准则。法律具有指引人们行为规范和评价人们行为裁判规范的双重性质。民法兼具行为规范和裁判规范，在民法中引入善良风俗制度，不仅为人们的行为提供方向，指引人们行为，而且也可以作为法官的裁判依据。第二，弥补法律漏洞。任何事物都是在不断的发展之中，同样，社会和法律也是在不断的发展之中。法律不可能把所有的现在和将来可能预见到的各种情况都一一做出规定，而善良风俗制度的引入恰恰可以在一定程度上弥补法律的漏洞。对于法律尚未规定的，又属于善良风俗的调整范围的就可以作为漏洞的补充。第三，利于法律实施。法律具有模糊性、滞后性、抽象性等特点，而现实社会生活又是千姿百态、纷繁复杂，在出现法律没有相关规定时，善良风俗制度在一定范围内可以作为法律依据予以适用。

四、善良风俗的侵权法保护

我国制定的独立的《侵权责任法》，将民事责任集中规定于此。在我国即将制定的民法典中《侵权责任法》将单独作为一编，设立侵权编。鉴于我国立法和司法实践中都需要善良风俗制度的建立，本文建议在即将制定的民法典中侵权编规定善良风俗侵权行为。在现行的《侵权责任法》第二条增设第三款，故意以违背善良风俗致人受到损害，依照本法承担侵权责任。

违背善良风俗的侵权行为是不同于侵害绝对权利的侵权行为，侵害绝对权利的侵权行为的违法性要求是不法，而违背善良风俗的侵权行为的违法性要求是悖于善良风俗；侵害绝对权利的侵权行为主观要求是故意或者过失，而违背善良风俗的侵权行为主观要求必须是故意。

违背善良风俗的侵权行为的成立必须具备以下要件：有侵害的行为；有悖于善良风俗的；故意侵害；因果关系。侵害行为可以是作为也可以是不作为，如果是不作为必须是善良风俗所要求的，却应为而不为。故意，只要知道自己的行为是违背善良风俗即可，不必要求必须知道自己行为违背善良风俗会产生什么样的后果。史尚宽先生对此看法是，“行为人并无须出于诈害的态度，苟行为人由严重过失之行为，可认为不诚实之表现，虽非诈伪之意，亦不妨为违背善良风俗。例如，银行家轻易就信用为不实之报告，医生无充分之根据轻易鉴定某人为心神丧失而有宣告禁治产之必要，即为违背善良风俗，如此时知其鉴定可生损害与他人，而轻易为之，则为故意之加害，可构成侵权行为。”（12）[P116]本文认为，与专业知识有关的侵权行为，如果是重大过失可以追究专家责任，如果是故意为之，可以追究侵权责任；若没有专家责任的规定，才可适用违背善良风俗的侵权行为规定。举证责任，按照诉讼法一般举证原则，由原告举证。有悖于善良风俗，如果侵害人实施的行为是法律所要求或者道德所要求的义务，则不应当认定为是违背善良风俗的行为。

因违背善良风俗的侵权行为，给他人造成损害时，受害人可以要求侵害人承担回复原状等责任，也可以要求侵害人承担精神损害赔偿责任。而且实践中受害人往往会因侵害行为而受到精神上的影响。《侵权责任法》第15条规定了八种责任承担方式，可以单独适用，也可以并列适用。

本文通过国内外制度的比较研究，得出研究善良风俗制度的必要性，并对我国的立法提出建议，在《侵权责任法》中做出相应规定，在第2条增设一款：“故意以违背善良风俗致人受到损害，依照本法承担侵权责任”，或者在即将制定的侵权编中做此相关规定。我国的历史文化悠久，又是一个多民族的国家，研究善良风俗制度的意义重大，本文只是对善良风俗制度的初探，提出自己的拙见，该制度还有很多内容值得我们继续研究。

注释：

① 周枏.罗马法原论(上册)[M].北京：商务印书馆，2009.

② Cicero.On the Commonwealth[M].Translate by George Holland.New York:Mecmillan publishing company,1976.

③ 黄风.罗马私法导论[M].北京：中国政法大学出版社，2010.

④ 江平，来健.罗马法基础[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

⑤ 罗结珍译.法国民法典[M].北京：法律出版社，2010.

⑥ 杜景林，卢谌.德国民法典评注[M].北京：法律出版社，2011.

⑦ 上海市浦东新区人民法院(2008)浦民一(民)初字第2600号

原告称被告方某与其丈夫分居达二十年，在此期间原告与被告丈夫李某住在一起，并对李某悉心照顾，并借给方某五万元用以治病。原告与李某属于事实上夫妻。李某生前立遗嘱，声明将位于上海的某房屋卖掉，除税费，迁坟费及还原告的五万元，剩下的由原告继承70%。在李某去世后，原告与被告协商无果遂起诉。被告认为，原告与李某建立非法同居的基础上获得的遗嘱，悖于善良风俗。

法院判决理由，公民依法享有通过立遗嘱的方式自由处分个人合法财产的权利，可立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或数人继承，也可以赠与法定继承人以外的人。李某婚外同居行为与李某立遗嘱行为是两个独立的民事行为。本案中李某通过自书遗嘱形式亲笔书写遗嘱，有亲笔签名和确切的立遗嘱时间，并有两个以上见证人的签名，因此该遗嘱是被继承人李某的真实意思表达，遗嘱符合法律要求的构成要件，遗赠行为及内容均不违反公序良俗，不违背法律的相关规定，因此本院确认原告享有受被继承人遗赠的权利。

⑧ 邱琦.纯粹经济上损失之研究[D].台湾：台湾大学法律学研究所博士论文，1992.

⑨ 梅迪库斯.德国民法总论[M].北京：法律出版社2004.

⑩ [日]山本敬三.民法讲义Ⅰ[M].解亘译.北京：北京大学出版社，2004.

（11） 王泽鉴.侵权行为[M].北京：北京大学出版社，2009.

（12） 史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[1]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社，1996.

[2][德]霍尔斯特.海因里希.雅科布斯.十九世纪德国民法科学与立法[M].王娜译.北京：法律出版社，2003.

[3][德]卡尔.拉伦茨.德国民法通论[M].王晓晔，邵建东，程建英，徐国建，谢怀栻译.北京：法律出版社，2003.

[4]黄茂荣.民法总则[M].台湾：三民书局，1982.

（责任编辑：彭 琳）

王双伟（1988-），女，河南安阳人，福州大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法。

2015-10-09

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