刑事过失责任与不作为犯论——以刑法上的制造物过失相关事例为中心

〔日〕稻垣悠一 著，张光云 译

（1.专修大学 法科大学院，东京101-8425；2.四川师范大学法学院，成都610066）

刑事过失责任与不作为犯论
——以刑法上的制造物过失相关事例为中心

〔日〕稻垣悠一 著1，张光云 译2

（1.专修大学 法科大学院，东京101-8425；2.四川师范大学法学院，成都610066）

由于受到了德国联邦普通法院的皮革喷雾器事件以及该国学说的强烈影响，最近日本刑法学界也认为在过失犯的领域里存在有“过失的不真正不作为犯”这一形态，把其作为产品流通阶段的不作为形态的过失之一来予以把握。鉴于此，对不作为形态的过失的问题类型进行整理分类，并以日本判例实务中具有代表性的制造物过失事例为基础，探讨不作为形态的过失的处理方法，指出在与过失构造论的关系上，把不作为形态的过失作为纯粹的过失犯来进行理论展开。同时，日本判例实务中至少最高裁判所所展开的也是纯粹的过失犯论。

刑事过失责任；不作为犯；过失犯；制造物过失；过失的不真正不作为犯

一 研究的缘起

（一）不真正不作为犯的对象领域必须要予以纯粹化。刑法解释论中的不真正不作为犯论主要是在“故意不作为犯”中展开。日高义博教授以不真正不作为犯论的核心是将存在构造存有差异的作为与不作为进行等置的“等置问题”（Gleichstellung sproblem）为由，提出了构成要件等价值性理论；并认为，逾越作为与不作为之间的因果构造上的隔阂，寻求构成要件等价值性的基准在于出于故意或过失的先行行为［1］148［2］。 可以看出，该见解认为，关于对法益侵害的因果起源，要求至少有不作为者自身的过失，谋求以这样的因果干预来界定不真正不作为犯的成立范围。

那么，对“不作为形态的过失犯”也应这样思考吗？最近的日本刑法学界较为有力的主张认为，在过失犯的领域里也存在有“过失的不真正不作为犯”①。在此，可以看到不作为犯的理论与过失犯的理论之间的混合现象。作为其中之一的场面可以举出有关所谓的刑法上制造物责任的讨论。

（二）刑法上制造物责任，是指起因于产品的缺陷而致使死伤结果的发生，制造者或销售者的刑事责任、特别是刑事过失责任被追究的情形。这样的现象在20世纪50年代中期开始的高度经济增长期所发生的各种食品公害的刑事过失事例中就已经可观察到。不过，关于该领域中的刑法解释论的问题点存在着变迁。在初期的制造物过失事例中，“制造或销售阶段”的过失被问责；而随着科学技术的进步，应对人类至今未曾经历过的“未知的危险”的理论成为问题。因此，以过失犯的预见可能性论中的“危惧感说”［3］240为代表，应对“未知的危险”的理论构成被提了出来。在此之中，判例实务及学说都是认为那是纯属过失犯的问题。

对于此，近年（2000年以后）成为问题的是在“产品流通阶段”的过失场面中被追查的危险性，基本上是在一定的实际损害或者危险性显现之后已判明的“已知的危险”，预见可能性的问题并没有那么重要。实务中这一阶段的过失也被认为是纯粹的过失犯，然而在有力的学说中，这一阶段的过失作为“不真正不作为犯”的现代性展开的场面被予以认识。因为在这一场面中，成为责任追究的对象的是生产者等对已经流通到市场的缺陷产品没有采取回收等安全措施的“不作为”。学说上，与故意犯的不真正不作为犯相并列，以在过失犯中也存在有不真正不作为犯为由，肯定了“过失的不真正不作为犯”这一概念，且作为产品流通阶段的不作为形态的过失之一来予以把握。此中论议主要集中于产品回收义务的产生根据。此论议可以说是受到了德国联邦普通裁判所的皮革喷雾器事件以及该国学说的强烈影响②。依据此见解，不作为形态的过失一般是以“过失的不真正不作为犯”来构成的。

如上，制造物过失事例的相关学说的问题意识，从纯粹过失犯的预见可能性论转向到了不作为犯论的法律性作为义务或者保证义务的产生根据论。而且，在此的法律性作为义务的产生根据论被理解为与故意犯是共通的。在这里，可以观察到故意不作为犯理论与过失犯理论相混合的现象。

（三）对此，Armin Kaufmann从目的行为论的立场出发对过失的不真正不作为犯的概念进行了界定。他认为，虽然存在有实施被命令的行为意思，但该行为的实施由于过失而失败的情形，即在保证义务的实施过程中存在有违反注意义务的情形，成立过失的不真正不作为犯（fahrlässiges unechtes Unterlassungsdelikt）③。依据该见解，过失的不真正不作为犯的成立受到很大程度的限定。

但是，不是以该见解，而是以上述的把不作为形态的过失一般作为“过失的不真正不作为犯”来构成的话，可以成为此对象的事态比起Armin Kaufmann所设想情形来说要更为广泛得多是很明显的。“不真正不作为犯”原本应当仅是作为例外来处罚的。但是，以不作为形态的制造物过失事例为代表，在结论上肯定过失责任的论者有很多。因此，其结果是，肯定“过失的不真正不作为犯”的领域大有扩张之势。而且，这样的现象如果波及到故意犯的领域的话，故意不真正不作为犯的扩张这一反逆现象也有可能产生。对于此，在日本的判例实务所处理的不作为形态的制造物过失事例里，至少最高裁判所还没有从正面展开不作为犯论，所被展开的还是“纯粹的过失犯论”。

在如上的日本学说与判例实务之间，作为制造物过失事例的一个场面，可以看出，在不作为形态的过失犯的理论构成方面，二者存在着鸿沟。对这样的学说与实务判例的鸿沟应当如何理解呢？作为可能的评价之一，判例实务虽然在表面上展开的是纯粹的过失犯论，然而实际上却是在扩大不真正不作为犯的成立范围。还有一种观点认为，因为原本在过失犯中不真正不作为犯就成为不了问题，所以才展开纯粹的过失犯论的。本来过失犯就是以没有尽到在社会生活中所应尽的必要注意义务，而以漫不经心的行动“致使结果的发生”为本质的。可以说，作为过失犯的现实的行为形态，不作为的行动才是“通常”的形态。实际上，在过失犯领域里，行为形态为不作为的事例可谓不胜枚举。可以说，特别是有关危险物管理等的“管理监督过失”中更有这样的倾向。后一种见解意味着，故意的不真正不作为犯的对象领域与过失犯的对象领域是相异的。

笔者主要依据后一种的见解，以制造物过失事例为对象，在探讨了过失犯论与不作为犯论之间的理论交接点存在与否之后，就不作为形态的过失展开“纯粹过失犯论”的理论性探寻［3］。而展开这一理论也就意味着，其反作用则是不真正不作为犯的对象领域要纯粹化为故意不作为犯领域。

（四）本文将提出把不作为形态的过失作为纯粹的过失犯来进行理论性展开的精要部分。第一，依据与法益侵害的原因（因果起源）关系，对不作为形态的过失问题类型进行整理分类（后述第二部分）。这是为了让故意不作为犯与不作为形态的过失之间的因果体系上的不同显现出来。第二，以日本的判例实务中的代表性的制造物过失事例为基础，探讨如何对不作为形态的过失进行处理（后述第三部分）。在此，探讨第一个问题所提出的因果起源的各类型与不作为形态的过失的关联性，指出不作为形态的过失的对象领域在判例里是非常广泛的。第三，以上述的分析为前提，在与过失构造论的关系上，指出把不作为形态的过失作为纯粹的过失犯来进行理论性展开是否可行（后述第四部分）。

二 不作为形态的过失问题类型

（一）追究刑事过失责任的场合，在与所发生的结果的关系上，以什么时点的过失进行追究是关键。通常，以法益侵害的结果发生为前提，回溯因果的历程，对客观预见可能性及结果回避可能性的存在阶段的行为进行锁定，再以在该阶段中采取什么样的行为才可以避免结果发生为问题。对过失行为者的责任追究，可以说是从因果历程的掌控开始的。作为法益侵害的因果起源，有以下几种类型：第一种，自然现象或者被害人自身的行为（类型Ⅰ）；第二种，第三者的行为（类型Ⅱ），这里有（甲）无过失的情形和（乙）出于故意或过失的情形两种；第三种，出于行为者自身行为的情形（类型Ⅲ），这里与（类型Ⅱ）一样，有（甲）无过失的情形和（乙）出于故意或过失的情形两种。

另一方面，不作为犯成为问题的是，在由于类型Ⅰ至类型Ⅲ的任何一种原因而设定了因果流程之后，行为者在该流程的途中以不作为参与其中，在该不作为之后发生了法益侵害结果的情形。关于“故意不作为犯”，日高理论认为，不作为者的不作为，只有在存在有由于不作为者自身的故意或过失的原因设定行为（类型Ⅲ乙）的情形下，才能逾越与作为的存在构造上的隔阂，作为所预定的构成要件与不作为之间的等置才有可能成立。根据该理论，如果不作为者自身由于故意或过失而设定了因果起源，同时处于可以介入该因果流程的状态，负有应该介入的法律性作为义务却未予尽责的，则成立杀人罪等的不真正不作为犯。

（二）那么，在类型Ⅰ至类型Ⅲ的原因设定之后，由于“不作为形态的过失”而介入的情形也展开同样的理论吗？笔者认为，过失犯的成立，并不一定就要限定为（类型Ⅲ乙）的情形。

首先，由于自然现象或者被害人自身的原因而朝向法益侵害的因果被设定，基于此发生了法益侵害结果的情形（类型Ⅰ），通常被当作自然灾害或自损事故来理解，并不追究自然人或第三者的刑事责任。但是，例如由于自然现象的原因而因果被设定之后，客观上违反应尽注意义务且疏忽结果回避的情形，不可否认有成立过失的余地。由于被害人自身行为的情形也是一样的。

第二，由于第三者的行为而因果被设定的情形（类型Ⅱ），因果的流程作为给予物，可以科以阻止结果的实现的注意义务，或者科以回避出于第三者的原因设定本身的注意义务。被称之为所谓的“管理监督过失”的领域就属于这种。这通常是指，以由于管理者等的物质设施或人员体制等的不完善本身为依据追究其过失责任（管理责任）的情形，或者以从业人员等的直接的法益侵害行为为起因，不仅是对直接行为者，并对此“先行的危险”搁置不理的监督者的过失责任也予以追究（监督责任）的情形。但是，以作为原因设定者的直接行为者的存在为前提，关于监督者没有对此进行监督的状况也可以认为是监督过失的一种。

第三，存在有由于行为者自身的原因设定行为，且该设定行为被认定为至少是过失的情形（类型Ⅲ乙），以此为依据，是可以追究其过失责任的④。但是，先行行为并没有过失的情形（类型Ⅲ甲），只能以先行行为后的不作为形态的过失为由来追究责任。

总的说来，因果流程被设定之后，出于不作为的过失而参与其中的事例屡见不鲜，而这些类型在理论上的处理方法争议颇多。

三 制造物过失事例中的判例理论

（一）考察的视点

制造物过失事例，是由于产品缺陷而使消费者遭受健康被损害的情形中，以生产者等的刑事过失责任为问题的事例。法益侵害的原因虽然是企业生产销售了缺陷产品，但因为与这种缺陷产品相关联的过失形态多种多样，所以用其来探讨前述类型的理论处理方法是最适合的。在探讨之际，被问责的过失，如果以“制造销售阶段”和“产品流通阶段”为基准来区分的话，梳理起来较为容易。因为以什么阶段的过失为问题，注意义务的内容也可能相应产生变迁。

（二）关于“制造销售阶段”的过失

作为制造物的制造、销售过程的刑事过失的著名事例，可以列出“森永奶粉事件”⑤和“Kanemi油症事件”⑥。二者都是因为在食品的制造阶段被混入异物，导致吃了这些食品的消费者发生死伤结果的事件。刑事审判中，对在制造阶段应当防止异物混入却没有发现而将混入了有害物质的食品进行销售的生产者的过失责任予以了追究。

作为这些事件的特质，行为者对具体产品的制造销售过程是否存在有参与事实成为关键。也就是说，“产品缺陷形成的实质参与”是过失责任追究的前提。而且，行为者的参与方式，是既有作为的形式也包含有不作为的形成的复合形式，通常，可以发现其是对处于企业内的物理性支配之下的“物”的现实性具体参与。这种情形，由于行为者负有采取回避结果发生的具体措施的义务，而疏忽这一措施，所以过失的基础得以被赋予。相反，如果现实且具体的参与事实或监督权限未得到认定的话，则否认过失责任。以上可以概括如下：在与所发生的结果的关系上锁定事故原因，在与该事故原因的关系上找出现实且具体的参与事实或者管理监督权限之后，进而断定结果回避措施，如果有疏忽这一措施的情形，则肯定过失责任。前述的事案，在分类上虽然是属于原因由行为者自身所设定，且行为者有过失的情形（类型Ⅲ乙），但是原因设定后的不作为问题并没有得以表面化。在此，行为者参与了结果发生的因果起源这一事实本身的过失责任被追究。反而，在制造销售阶段的过失中，结果发生的预见可能性的有无成为问题的情况比较多。

（三）关于“产品流通阶段”的过失

相对于产品制造销售阶段的过失，不作为过失被注目的是在产品流通之后的刑事过失事例中。在该阶段中，制造销售阶段中的过失（因果起源的过失）不容易被找出是前提情况。其责任追究的对象是，发生了已经进入流通的缺陷产品所造成的健康被害等，却未实施产品回收或未发出警告而放任不管的情形。该情形因为行为形式通常是不作为形态，所以是否成立不作为犯成为问题。上述的德国的皮革喷雾器事件中，在董事会议所作出的产品不回收决定之前，不作为的过失伤害罪成为问题，而在产品不回收决定之后，故意不作为的伤害罪（危险伤害罪）的成立与否成为问题。而且，任何一种情形都是依据以保证者地位的存在为媒介的不作为犯论来进行处理的。但是，在日本，这种类型的制造物责任并不存在被追究伤害罪等的故意责任的例子，裁判例都把其理解为是过失责任的有无的问题。

作为与此类问题相关的知名事案可以举出“三菱自工制货车轮胎脱落事件”、“药害艾滋病·绿十字会渠道事件”、“药害艾滋病·厚生省渠道事件”和“Paroma瓦斯烧水器一氧化碳中毒事件”等。这些事件因为在不作为形态的过失的因果体系上的位置是相异的，所以对它们分别予以分析。

1.三菱自工制货车轮胎脱落事件⑦

在本事案中，由于装备于大型货车轮胎的中轴强度不足，致使车辆行驶中轮胎脱落，由此引发行人死伤的事故，厂商的品质保证部门负责人被追究了过失责任。本案中，此次事故之前因为有多起疑起因于中轴的缺陷而引发的事故被报告到了公司，所以是否存在为防止同类事故的再次发生而采取召回等预防措施的注意义务成为问题。结论上，最高裁判所判定认可了这一注意义务。作为其前提列出了，中轴的强度不足的危险之大，所预测的事故的重大性和多发性［3］；公司把中轴破损事故的信息作为秘密信息来对待，对事故相关的信息实施独占性控制这两点［1］，是关于由于缺陷产品的“危险状态”的判断。相对于此［3］，的关于先行事故信息的控制，是有关产品危险性的认识及安全对策的制定和执行的前提，在断定结果回避义务上很重要。

该事案中，公司因为制造销售强度不足的中轴而设定了法益侵害的原因，在事后产品的危险性被判明的阶段中，公司负责人未采取必要措施成为了问题。事案里，虽然将公司的缺陷产品的销售行为理解为公司负责人的原因设定行为，这并不是没有问题［4］44，但是可以说，这也属于出于行为者自身的原因设定的情形之一。况且，该事案中，因为是否存在有先行行为（原因设定行为）的故意或过失成为问题，所以在事案分类上可以评价为是属于类型Ⅲ甲。然而，虽然列出了作为不真正不作为犯的法律性作为义务的根据之一的先行行为，但是大多数的学说则要求先行行为至少要有过失。如上述，在本案中先行行为的故意或过失的有无虽然并不成为问题，但是假设在像本案这样的事案中故意不作为犯成为问题，那么因为介入了作为与不作为的等置问题，所以完全不涉及先行行为的故意和过失就能肯定不作为犯存有疑问。不涉及先行行为的故意和过失就可肯定之后时点的注意义务违反，这难道不是过失犯所特有的性质吗？

2.药害艾滋病

药害艾滋病之祸，是指使用了被艾滋病病毒污染的非加热制剂的患者，感染艾滋病病毒而病发艾滋病等，由此造成多名患者死亡的一连串现象。但是，在日本，作为刑事事件的被害人被提起的，仅有被害人X及Y二人（以下把被害人X的死亡事件简称为“X事案”，把被害人Y的死亡事件简称为“Y事案”）。

关于这二个事案，在三个渠道中刑事过失责任成为问题。首先，关于X事案，实际投入非加热制剂的医师的过失责任被追究的是被称之为“帝京大渠道事件”⑧。其次，关于Y事案，制药公司高管三人的过失责任被问责的是“绿十字会渠道事件”。再者，关于X事案以及Y事案两案，行政官员的过失责任被追究的是，被称之为“厚生省渠道事件”。帝京大渠道事件因为没有涉及不作为犯论问题，所以在本论文中，只对“绿十字会渠道事件”与“厚生省渠道事件”进行探讨。

（1）绿十字会渠道事件⑨

该事件，成为问题的是出售了Y事案中的非加热制剂的制药公司高管的过失责任。科以高管的注意义务的内容包含有，非加热制剂的销售中止和已经出售的非加热制剂的回收这两个形态。也就是说，在销售有问题的非加热制剂的阶段中，因为已经确定了艾滋病与非加热制剂是相关联的，所以有作为注意义务的销售中止义务，以及就已经流通的产品有回收的义务。前者在所被科以销售中止义务的限度内，销售阶段的过失成为问题，而从科以了流通之后的产品回收义务这个意义上可以说，“产品流通后的过失”成为问题。可以说，该事案同时追究了参与结果发生的因果起源本身的作为过失和法益侵害的因果流程中未采取必要措施的不作为过失。在事案分类上，属于类型Ⅲ乙。但是，判决中在科以复合的注意义务之际，并未进行作为犯理论与不作为犯理论这样的区分，只是以非加热制剂的危险性为前提，从行为者被科以了什么样的结果回避措施这一视点进行了论述。

（2）厚生省渠道事件⑩

该事件中成为问题的是，就X事案及Y事案，行政官员未采取通过制药公司让其回收已被污染了艾滋病病毒的非加热制剂，以及通过医师让其控制非加热制剂的使用等措施的刑事过失。其结果是，只就Y事案肯定了行政官员的过失责任。关于这种类型的缺陷产品所引发的死伤事故，从“现象性”看，因为医师或制造销售公司的高管设定了被害的原因，所以通常这些人的过失责任成为问题。但是，本事件的被告人尽管并未设定法益侵害的因果上的原因，还是被判定过失责任。该事件可以说是，认定了虽然是由第三者（在这里是制药公司）设定的法益侵害的因果流程（类型Ⅱ），但并未设定因果原因的人，存在有应阻止法益侵害发生的刑法上的结果回避义务的事案⑪。还有，对被告人所要求的结果回避措施，并不是要求其亲自介入因果流程来阻止被害发生，而是要求其行使对医师和制药公司的各种监督权来间接地防止被害发生。在这个意义上也可以说，本案将其认定为是一种监督责任。在这里可以看到故意犯中所没有的过失犯特有的责任主体以及注意义务的扩大现象。

本来，管理过失和监督过失的情形（特别是监督过失的情形），可谓是具有出于过失的间接性和互动性的结果惹起的性质，并有从结果脱离开来而延伸至周边领域进行扩大处罚的特征。对此，本案的情形是，超越了在企业内部或者相关企业间的分工体制中所产生的监督关系这一框架，以及处于现实支配下的设施和人员体制管理这一框架，对制药公司、流通相关人员、临床医生等的国家监督权的行使成为问题。况且，监督制药公司等的行政机关的药害防止责任是次要性、辅佐性的。若此，那么行政责任人在刑法上之过失责任应当限定为通常的管理监督过失的场面上。

火灾事件中的通常的管理过失和监督过失情形，是应当采用作为犯构成还是应当采用不作为犯构成被加以讨论，从客观归属论出发，存在有以系统过失为由而采用作为犯构成的见解等［5］395。但是，对于本案中的被告人，并没有发现存在有作为形态的东西。该行为样式，并不是像绿十字会渠道事件那样所显现的作为与不作为的混合形态，而完全是纯粹的不作为。像这样不作为形态的过失犯是否成立成为问题的情形，与故意犯的不真正不作为犯的情形相同，如果将其作为“过失不真正不作为犯”来进行论述的话，则作为与不作为的等置这一问题将会介入。

但是，现实的行为即使是不作为，这也并不存在要立即展开不作为犯论的必然性。这是与过失犯中的客观注意义务的设定方法相关的问题。过失犯的客观注意义务是无法漠视行为者的社会地位而进行设定的。从其所处的社会生活地位，如果可以导出作为行政管理机构的责任人所担负的对制药公司及医师的各种监督义务的话，那么把这作为刑法上的注意义务来予以认定就是可行的。

就本事案，作为这些的行政官员在刑法上所应负注意义务的前提，最高裁判所列举出如下三点：一是可以预测到，由于非加热制剂，许多人在极高盖然性下至死其本身几乎是必然的；二是由医师和患者来回避HIV感染的结果是无法期待的；三是如果就这样将非加热制剂交由制药公司等处置的话，则很有可能仍然会继续进行不负责任的销售和使用，其存在有现实的具体危险性。

首先，上述第一点的情形是关于因非加热制剂所引发的“危险状况”的评价。因为这是作为国家机关的监督权行使的前提，所以其应当具有重大法益侵害的现实危险性以及大范围发生的可能性。然而，这一状况虽然是基于国家机关的监督权行使的前提情况，但仅以此作为公务员个人的介入义务根据还并不够充分。因此，上述后面两点情况是关键因素。第二点是关于医药品的危险性相关信息的共享状况的。有关医药品的副作用及被害的信息，根据是充分渗透到实际上使用非加热制剂的医师及患者，还是只集中在一部分人手中，风险控制可能性将产生变化。相关信息如果没有被使用者所共有的话，则是将使用该医药品的人置于“无保护”的状态。但是，即使相关信息集中在一部分人手上，也并不是说这些人就当然地负有应当保护无保护状态人的法定义务。因为与监督权无关的信息是没有意义的。相反，如果医药品危险性的相关信息，是与对医师及制药公司的监督权相关联的话，那么监督权的不行使则会助长无保护状态的发生。在这个意义上，第二点的情形有必要与监督权联系起来考虑。并且，第三点是指出了存在有对应当负有首先防止被害发生的制药公司不可期待的状态，即存在有应当监督被监督者的状态。

如果对以上加以整理的话，第一是以相当程度的危险状态的存在为前提，第二是掌握了与监督权相关联的重要信息，第三是现实上处于应当监督被监督者的状态的情形下，就可以认定刑法上的结果回避义务。

3.Paroma瓦斯烧水器一氧化碳中毒事件⑫

本事件，公寓在安装了瓦斯烧水器之后，烧水器被维修人员实施了不当改造，以此为起因产生不完全燃烧，造成居住人一氧化碳中毒而死伤的事案。该事案，瓦斯烧水器制造销售公司的高管的过失责任被追究。本件事故，并不是烧水器自身的缺陷，而是由于维修人员的不当改造而引起的。因此，这与产品销售阶段中存在客观性缺陷而引发的死伤结果的状况是不相同的。本来，法益侵害的直接原因如果能特定的话，首先这一原因设定者的刑法上的责任应予以追究。本件事故之外，由于维修人员不当改造的原因而引发多起一氧化碳中毒事故，这样的事故第一责任应归咎于实施了直接的原因设定（不当改造）的维修人员⑬。然而本判决中，以并不是个别的维修人员，而应当由更上面的组织来实施产品回收等事故防止措施为由，判定制造销售公司的高管在结果上负有过失责任。可以说，该事案是虽然属于出于第三者的原因设定行为而设定了侵害法益的因果流程的情形，但是对于与该原因设定本身无关的人，以事后的情况为理由来认定不作为过失责任的事例（类型Ⅱ）。在这个意义上，这与前述的药害艾滋病·厚生省渠道事件有相类似之处。

本判决指出，作为制造销售公司高管的过失责任的前提，首先举出了被不当改造的机型处于全国随处都有的状况，其所引发的危险状态是重大的。但是，因为这是由第三者所设定的危险状态，所以如果一旦发生了这样的危险状态的情形，制造销售公司的介入总被赋予刑法上的义务的话，那么这就不能说是正当的。必须有应当阻止第三者的不当改造的特别情况的存在。本件的情形，公司方面已经取得和汇集了起因于不当改造的事故相关信息，以及对于实施了不当改造的经营者，制造销售公司被认定为对其具有指挥监督权，这些情况很重要。从这个意义上可以说，本件属于对处于监督之下的人疏忽了恰当的监督为问题的监督过失的领域。如此一来，像本件这样的对于维修人员具有指挥监督权的情形毕竟是特殊的，而对于不受这样的指挥监督权波及的第三者所实施的不当改造的情形，应当认为，原则上制造销售公司不承担监督责任。

食品安全问题与居民的健康息息相关，是社会关注的重点。在社会经济迅猛发展的当下，食品行业虽取得了较为快速的发展，却也呈现出良莠不齐的问题，有些食品企业生产的食品缺乏质量保障，对人们的身体健康造成威胁。作为检验食品质量的重要机构，食品实验室在保障食品安全方面有重要作用。但是在实际运行过程中，实验室的质量管理效果并不是很理想，从而影响其重要作用的发挥。

有鉴于此，可以看出，作为判定刑法上的结果回避义务的前提，其要求了与前述的厚生省渠道事件基本相同的第一点至第三点的状况。

从上述的探讨上看，在实务中，对于作为不作为的过失而追究刑事过失的情形，因果起源是出于什么原因并不具有决定性意义。在法益侵害的因果体系上，以行为者所具有的可以介入的状况和权限为前提，虽然可以预见到法益侵害的结果，却没有行使介入因果体系的权限成为问题。在此并不能见到，像故意不作为的情形那样的作为与不作为的等置这一想法。成为问题的是，法益侵害的因果流动是人为的，在什么时点上、什么样的客观注意义务被判定。不过可以说，比起类型Ⅲ来，对于类型Ⅱ所科以结果回避义务的前提要更为严格。

四 从过失构造论出发的归结

（一）分析判例理论，便知在不作为形态的过失成为问题的情形中，其并没有展开不真正不作为犯论，而只是作为纯粹的过失犯成立与否问题来看待。

如此看来，则有必要以过失构造论的观点，给予不作为形态的过失的地位。在日本，关于过失的构造应如何理解是论议已久的问题。大致可分为，以结果预见义务的违反为中心来理解的“旧过失论”，以旧过失论为基础对过失犯独自的实行行为性予以考察的“修正旧过失论”，把以结果的预见可能性为前提所导出的结果回避义务违反看作是过失的中心的“新过失论”，以及对作为结果回避义务前提的预见可能性的程度，认为有危惧感就足够的“新新过失论”（危惧感说）等立场。根据理解方式不同，与不作为犯论的交融点也会改变，可以设想出各种形式的理论模式⑭。

（二）从所谓新过失论出发，私见认为关于不作为形态的过失也完全可以适用纯粹的过失犯论。

在新过失论中，作为注意义务的内容，认为是以结果回避义务为中心的，至于对此的违反，是以从基准行为的逾越这一客观视点来加以理解的。基准行为，是以法益侵害为前提，回溯因果体系，在存在有客观预见可能性与结果回避义务的阶段，以应当实施何种行为这一视点来进行判定的。从这个意义上来说，过失犯是对客观行为要求的违反。不过，即使基准行为被判定，且与现实的行为样式比较对照之后的结果，认定某行为逾越了基准行为，但是仅依此还并不能就获得过失犯的实行行为性。从递进式结果反价值论［6］95的立场出发，从基准行为的逾越到结果发生为止的因果过程中，是在与法益侵害的现实危险性相结合的阶段，取得实行行为性的。现实的行为样式，不管是作为也罢，还是不作为也罢，其本质都是不变。

如果以产品流通之后的过失情形进行说明的话，那么，制造业者在与消费者的社会生活关系上，就负有“依照规定制造业者的制造物被使用的情形，留意不产生任何危害的义务”。以有这一义务为前提，可以导出：1.作为客观状况，存在有出于制造物内在缺陷等原因的相当广泛的危险状况；2.对不特定多数的消费者的健康，达到“的确应予制止的危险”程度的情形，在刑法层面也不能对该危险予以搁置不理，而且从法秩序的动态构造的观点上看，也要求刑法层面的基准行为的履行；3.这是在与法益侵害的危险性相结合的阶段中被认定为过失实行行为性的。

（三）在过失犯的存在构造上，并没有必要设定行为者（不作为者）的法益侵害的起因。

行为者自身的原因设定是不必要的，这个从过失犯的规范构造上也可以导出。依据通说，不真正不作为犯是指用“……了”这一作为形式来规定的构成要件通过不作为予以实现的犯罪。也就是说，其是指对以法规的规定形式为基准被区别的“作为犯”的构成要件，通过现实的存在构造是“不作为”的行为来实现的犯罪［6］116。像故意不作为犯那样，构成要件上所预定的原型的行为是“作为”的情形，则会产生作为与不作为的等置问题。这一情形，为了解决等置问题，对于因果体系的起点的原因设定行为，则有必要把行为者的故意、过失作为问题。但是，从过失犯的规定形式上看，像“由于过失……伤害他人的”（刑法第二百零九条）、“由于过失……致人死亡的”（第二百一十条）、“懈怠业务上必要的注意，因而……致人死伤的”（第二百一十一条第一款前段）这样法规的规定形式是二阶段构成，也使用了“致”这样的表述。依此来看，过失犯情形与故意犯的规定形式相异，行为样式并不被作为所限定［7］152。如此一来，在过失犯的规范构造上，过失犯的行为样式并不被限定为不作为，反倒是因为基于不作为的实行被预定，所以没有把不作为形态的过失犯当作“过失的不作为犯”（fahrlässiges Unterlassungsdelikt）或 者 “过 失 的 不 真 正 不 作 为 犯”（fahrlässiges unechtes Unterlassungsdelikt）的问题来处理的必然性。反而是，把其当作“不作为的过失犯”（unterlassende Fahrlässigkeitsdelikt）来理解，从正面对其是否违反了客观注意义务（结果回避义务）进行探讨即可。决定过失犯的成立与否的是，该行为是否违反了以客观预见可能性为问题的结果回避义务。这一判断即便与不作为犯中成为问题的法律性作为义务或者保证义务有时会存在相一致的情况，但这基本上应当区别开来进行理解。以基准行为的逾越这一观点来进行过失认定的情形，即便其存在有如何设定基准行为的问题，但也并无导入保证者说来谋求筛选行为者的必要性。

综上，在不作为的过失犯中，以作为与不作为的等置为前提的不作为犯论构成是没有必要的。

注释：

①关于过失的不真正不作为犯构造的代表性论文，参见：神山敏雄《過失不真正不作為犯の構造》，载《福田＝大塚博士古稀祝賀〈刑事法学の総合的検討〉》，1993年版，第45页以下。

②在皮革喷雾器事件中，不仅是过失犯（过失伤害罪），故意犯（危险伤害罪）的成立与否也成为问题。并且，关于缺陷产品的不回收这一不作为，展开了故意犯与过失犯共通的“不作为犯论”。因而，从故意不作为犯的理论与过失犯论的混合现象这一角度上看，可以说其是重要的判例。该判决之后，特别是以产品回收义务的产生根据论为中心，在德国刑法学中引发了激烈的论议，该论议对日本的不作为犯论及过失犯论也产生了巨大的影响。详情参见：稻垣悠一《欠陥製品に関する刑事過失責任と不作為犯論》，专修大学出版局2014年版。

③Armin Kaufmann.Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte.2.Aufl.，1988.S.109 ff.，148，170 ff.

④存在有故意的原因设定行为的情形，通常对该行为本身即可追究故意责任。

⑤德岛地裁昭和38年（1964）10月25日下刑集5卷9·10号977页判时356号7页（发回重审第一审）。

⑥福冈地小仓支判昭和53年（1978）3月24日刑月10卷3号313页判时885号17页（第一审），福冈高裁昭和57年（1982）1月25日刑月14卷1·2号26页判タ469号134页（第二审）。

⑦最决平成24年（2012）2月8日刑集66卷4号200页。

⑧东京地裁（东京地判平成13年3月28日判时1763号17页），对于身为原帝京大学第一内科科长的医师，以不存在结果的预见可能性等为由作出无罪判决。之后，检察官提出了上诉，然而因为被告人死亡，上诉被驳回。

⑨大阪地判平成12年（2000）2月24日判时1728号163页（第一审），大阪高判平成14年（2002）8月21日判时1804号146页（第二审），最决平成17年（2005）6月27日判例集未刊载（最高裁）。

⑩东京地裁平成13年（2001）9月28日刑集62卷4号791页（第一审），东京高判平成17年（2005）3月2日刑集62卷4号1187页（第二审），最决平成20年（2008）3月3日刑集62卷4号567页（最高裁）。

⑪关于原因设定行为，第三者的故意或过失一般并不被作为问题来看待。但是，假设原因设定行为是出于第三者的故意行为的话，那么故意正犯的责任追究是原则的，而周边的过失犯处罚则应当是限定的。

⑫东京地裁平成22年（2010）5月11日判タ1328号241页（已生效）。

⑬通常的话，实施了不当改造的修理人员的过失责任也应当被追究，然而在该事案中，现实上实施了修理的人员已经死亡。

⑭关于这一点的分析，参见前引：稻垣《欠陥製品に関する刑事過失責任と不作為犯論》，第235页以下。

［1］日高义博.不真正不作為犯の理論［M］.2版.东京：庆应通信，1983.

［2］〔日〕日高义博.刑法解释论与不真正不作为犯［J］.张光云译.四川师范大学学报（社会科学版），2014，（6）：18-24.

［3］藤木英雄.刑法講義総論［M］.东京：弘文堂，1975.

［4］稻垣悠一.欠陥製品に関する刑事過失責任と不作為犯論［M］.东京：专修大学出版局，2014.

［5］山中敬一.刑法総論［M］.第2版.东京：成文堂，2008.

［6］日高义博.刑法総論講義ノート［M］.第3版.东京：勁草書房，2005.

［7］日高义博.管理·監督過失と不作為犯論［C］//神山敏雄先生古稀祝賀論文集（第1巻）.东京：成文堂，2006.

On the Criminal Negligence Liability and Unterlassungsdelikte：with Cases of Product Negligence of Criminal Law as A Center

Daoyuan Youyi（wr.）1，ZHANG Guang-yun（tr.）2
（1.Omiya Law School，Senshu University，Tokyo 101-8425，Japan；2.Law School，Sichuan Normal University，Chengdu，Sichuan 610066，China）

Influenced by the case of leather sprayer sentenced by Bundesgerichtshof in Germany and German law school，main thoughts among criminal law scholars in Japan are that negligent impure unterlassungsdelikte does exist in the domain of unterlassungsdelikte and it should be taken as an omission negligence in product circulation process.Taking that into consideration，this paper first categorizes the issues of omission negligence，then discusses the solutions to omission crime based on the representative product negligence cases in Japan，and finally points out the theoretical possibility of taking negligent omission as pure unterlassungsdelikte.That is at least true to the sentence practice of Supreme Court of Japan.

criminal negligence liability；unterlassungsdelikte；negligence；product negligence；negligent impure unterlassungsdelikte

DF611

A

1000-5315（2015）02-0062-08

［责任编辑：苏雪梅］

2014-09-21

稻垣悠一（1978—），男，日本长野人，法学博士，专修大学法科大学院专任讲师；

张光云（1972—），男，福建福清人，法学博士，四川师范大学法学院副教授、四川省日本研究中心研究员。