论我国破产债权例外制度<br/>——基于劣后债权的制度构建视角

论我国破产债权例外制度
——基于劣后债权的制度构建视角

2015-04-11于新循彭旭林

四川师范大学学报（社会科学版） 2015年3期

关键词：顺位清偿破产法

于新循，彭旭林，2

（1.四川师范大学法学院，成都610066；2.泸州市龙马潭区人民法院，四川泸州646000）

论我国破产债权例外制度
——基于劣后债权的制度构建视角

于新循1，彭旭林1，2

（1.四川师范大学法学院，成都610066；2.泸州市龙马潭区人民法院，四川泸州646000）

破产债权制度的设立与完善的根本目的在于保障破产债权的公平清偿。先进国家的经验表明，构建以劣后债权为核心的破产债权例外制度已成为众多国家的立法选择。我国目前的破产债权制度体系呈现出以普通债权与优先债权为核心的二元结构，也辅以一些除斥债权规定。在坚持公平清偿这一核心目标导向、理性体现“债权平等原则”的制度设计过程中，应当重视破产债权例外制度，尤其是制度构建上应该基本上摒弃现有的除斥债权规定而代之以劣后债权制度，通过整体上的范围厘定以及清偿顺位上的优化设计，藉此建立起优先债权、普通债权、劣后债权（同时亦应辅以必要的除斥债权）的三元破产债权结构体系。

破产债权例外；劣后债权；三元体系；公平清偿

作为市场经济法律的重要组成部分，《公司法》与《企业破产法》分别“把守企业进入和退出的大门”。按照李曙光教授观点，完整的市场经济运行基础性法律包含以公司法为核心的市场进入法即“生”的法律，以合同法、票据法、证券法、保险法等为核心的市场交易法即“过程”的法律，以破产法为核心的市场退出法即“死”的法律。我国现实法治过程中，《公司法》努力与市场接轨，对企业的“进入”进行优化设计，形成了愈加宽松的市场准入法律制度，特别是2014年3月1日起施行的最新修订的《公司法》，从法律层面对公司进入市场进行了大幅度“松绑”。在市场进入方面不断加快并深化改革的同时，相形之下，“退出”方面的跟进则显有不足。

目前，我国破产债权制度这一破产核心制度亟待系统化完善。而作为其基本构成的破产债权例外制度（此乃狭义，本文即立足于此意而论），更是尚付阙如；除了一些除斥债权规定之外，劣后债权制度明显缺位。同时，有关研究也受到不应有的忽视，如国内研究就太多集中于优先债权与普通债权方面，关于破产债权例外制度的研究则明显缺乏与滞后。事实上，作为破产债权制度重要组成部分的破产债权例外制度，无论在理论上还是实务中均有其不可或缺的独有价值。积极探寻我国破产债权例外制度特别是劣后债权的制度构建，意义明显。

一基础与起点：破产债权例外制度的理论与现实

（一）破产债权例外之一般认知

一般而言，破产债权是指债权人对债务人所享有的、依法经申报并受法院确认、须于破产程序受偿的财产请求权。2006年修订通过的《企业破产法》第一条开宗明义“规范企业破产程序，公平清理债权债务”。进言之，破产债权制度重点就是要解决哪些债权种类可以作为破产债权予以清偿以及这些破产债权清偿的前后顺位问题。除了不属于破产债权范畴的存在特别优先权的债权、未放弃别除权的担保债权以及享有抵销权的实际上的优先债权，按照《企业破产法》规定，以破产财产对相关债权进行清偿的基本顺序为：破产费用和共益债务→职工工资和社会保险费用等债务（对于纳入国家兼并破产计划的国有企业劳动债权又特别实行优先清偿对待）→税收债务→普通破产债权。可以看出，我国现行《企业破产法》所规定的破产债权制度采用的是优先债权和普通债权的二元结构，亦即破产债权清偿按照优先债权与普通债权进行种类划分并按此顺序进行清偿。至于破产债权例外方面，则辅以一些除斥债权规定（我国目前关于除斥债权的规定集中见于2002年最高人民法院颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第二款、第六十一条、第六十二条）。

破产债权例外当属于破产债权之范畴，其核心在于与普通的不同之处，因而破产债权例外制度即与普通债权制度不同之破产债权制度。值得注意的是，作为破产债权之基本构成的破产债权例外，狭义上（一般用意即在此）的破产债权例外，专指劣后债权，抑或除斥债权；至于广义上的，便是指除普通债权之外的其他破产债权，其涵括优先债权。

鉴于我国《企业破产法》以及相关立法对破产债权中的优先债权和普通债权进行了相应规定，对二者的研究也相对充实，加之除斥债权不管从性质上还是具体操作上都与劣后债权多有类似，因此在制度构建上我们主张基本上摒弃现有的除斥债权规定（除符合债权效力、除斥期间基本规则要求的仍予保留外）而代之以劣后债权制度，藉此建立起优先债权、普通债权、劣后债权的三元破产债权结构体系（同时亦应辅以必要的除斥债权）。故此，本文关于破产债权例外制度的研究便是以劣后债权的制度构建为视角加以展开的。

（二）劣后债权之基本定位

破产程序开始后，债务清偿涉及多个方面，特别是一些大型企业涉及的交易关系复杂，所产生的债务种类也相应繁杂。除了前所提及的相关债权外，还有一些特殊债权，诸如破产程序开始后的利息、未执行的罚款、罚金、滞纳金以及欠缴的行政规费、债务不履行所生的违约金（还包括按定金罚则产生的请求权）、债权人参加程序的费用，以及其他原则上因破产程序开始后的原因而生的非优先债权、非普通债权（普通破产债权原则上限于因破产受理前的原因而成立）。

这些特殊的破产债权，当属于劣后债权，也就是由破产法律规定的，虽符合一般债权构成要件但权利受限、只于普通债权清偿后才得清偿的债权（至于与劣后债权相对应的除斥债权，则是指虽符合一般债权构成要件但依法不按破产程序予以清偿的债权）。其实，上述特殊债权不论在性质上还是种类上，与破产程序中得以清偿的其他债权并无本质差异，理应在满足优先债权、普通债权清偿后且剩余的破产财产也能够清偿之下得到合理清偿，不宜将其武断地排除在破产企业应予偿还的债务“队伍”之外。

反观之下，我国《企业破产法》特别是2002年最高人民法院颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》一概将上述特殊债权规定为除斥债权①。也正由于我国欠缺劣后债权制度，导致这些债权在破产程序中未能得到应有的清偿，显失公平，有待改观。

1.劣后债权的实质：破产债权清偿顺位

首先，劣后债权是一种应受破产财产分配的顺位。从概念来看，其实质是和优先债权、普通债权相对应的概念。优先债权和普通债权本身是破产财产分配上的一种顺位概述，劣后债权本身也是国家在破产财产分配顺位设计上的制度考量结果。其次，劣后债权是居于优先债权和普通债权之后的清偿顺位，即在优先债权和普通债权按照法律规定得以清偿后，再考虑劣后债权的清偿问题。最后，劣后债权的具体内容应是特定的债权。可以说，明确劣后债权是破产财产分配的顺位以及其具体的种类，就相当于确定了劣后债权的内涵和外延。至于劣后债权具体包括哪些债权种类，囿于我国对该项制度尚付阙如，有必要参考域外先进经验，并结合我国司法实践加以设计之。这将在下文进行归纳概括。

2.劣后债权的分类：法定、约定与裁定

鉴于我国对劣后债权制度的缺失，必须借鉴相关国家的立法例，对其分类开展研究。从建立劣后债权制度的相关国家规定来看，依产生原因可分为：法定劣后债权、约定劣后债权及法官裁定劣后债权三类。

所谓法定劣后债权，即由国家相关法律强制性规定，对某些债权在破产财产进行分配的过程中，明令劣后于其他普通债权受偿。典型的代表是《德国破产法》、《日本破产法》以及《美国破产法》②。实质上，这些国家规定的劣后债权种类大多是相同的，深入分析这类破产债权可见其诸多共性。

劣后债权产生的另一个重要原因在于在债权形成之初便对该种（类）债权进行了约定，劣后于其他债权受偿。破产债权仍属于债权范畴，具有明显的私权属性，而允许当事人意思自治本就是私法最基本的要求。事实上，约定劣后债权产生的一个重要背景便在于，它是随着经济发展以及社会对自由的更大要求而出现的，特别是在金融领域，次级债的产生便是明证③。约定劣后债权不仅体现出了市场自由原则，同时对其他债权人的利益非但不会损坏，很多情况下还会使其他债权人受益。因此，许多国家都承认约定劣后债权的效力，如日本破产法规定的约定劣后债权就较为典型，其他如《美国破产法》五百一十条、《德国破产法》第三十九条第二款等。

至于所谓的法官裁定劣后债权，即在破产财产分配过程中，破产法律赋予法官审案时可基于公平清偿的破产实质目的，自由裁量确定特定债权为劣后清偿。不难看出，法官裁定劣后设立的主要目的在于矫正破产程序过程中人为原因所造成的债权分配不公现象。尽管完整的破产法律制度已包含破产撤销权制度和破产无效制度，但作为破产法公平清偿的重要杠杆，这些制度的适用条件相对严格，因此，法官裁量劣后债权仍然有着司法上便利高效等特殊意义。

二动因与价值：我国建立劣后债权制度的必要性揭示

世界上主要国家都对破产债权进行了劣后债权的相应划分，建立起了相应的劣后债权制度。与这些国家的破产债权制度相比，我国在劣后债权制度制定方面仍是阙如的。一国法律制度的选择理应建立在本国法律文化及司法实际需要之上。而对于我国是否需要建立劣后债权制度，不仅要考量国内破产债权制度的现状与不足，而且要对劣后债权的制度价值进行必要揭示。

（一）劣后债权的制度价值揭示

哈佛大学法学院沃伦（Elizabeth Warren）教授曾说：“破产法体系从头到尾都是为了债务人企业的价值提升和减少债权人遭受损失而设计的。”［1］7不难看出，破产制度的设计有一个根本的功能目标和价值追求，那就是为了实现债权的合理清偿所必须坚持与贯彻的公平理念。在具体的破产债权制度设计与构建过程中，公平清偿这一首要价值乃制度设计的基点，劣后债权制度正是依此应运而生的。

以劣后债权制度为代表的破产债权例外制度，作为破产债权制度的重要组成部分，其制度价值集中体现于以下两方面。

1.劣后债权制度的建立有利于全面把握破产债权制度，有利于构建完整的破产债权体系，凸显我国破产债权制度价值。一方面，破产制度作为具有显在市场经济特征的制度设计，对于我国全面深化改革以及解决现实中企业退出机制问题的重要性不言而喻。作为整个破产清算的核心制度，破产债权制度恰可谓重中之重，同时以劣后债权制度为代表的破产债权例外制度又是破产债权制度的重要组成部分。因此，对破产制度研究的深入与拓展，离不开对破产债权例外制度的专门研究，特别是对劣后债权制度的研究——而在现阶段对该领域的立法缺失及研究不足之下，尤显重要。另一方面，破产债权制度包括了破产债权的确认制度、清偿制度等内容，同时也关联到破产财产制度这一破产核心制度的确认与分配。劣后债权破产制度可以说既有确认功能，又与清偿分配顺序紧密相连。因此，建立符合我国司法实际的劣后债权制度，能够凸显我国破产债权制度的价值。

2.劣后债权制度的建立对破产案件的优化适用具有重要的现实意义。我国《企业破产法》及相关司法解释采用的债权范围界定标准近似于法国与台湾地区的立法例，即将破产债权设为优先债权和普通债权。同时，在破产费用和共益债务之后还赋予了劳动债权、税收债权以优先权地位（另包括前所提及之同为优先权并实际上最先受偿但不属于破产债权范畴的存在特别优先权的债权、未放弃别除权的担保债权，以及享有抵销权的实际上的优先债权）。但按前述2002年最高人民法院颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，其所规定的“除斥债权”完全剥夺了债权人的受偿机会，有违破产法律制度保障债权人公平受偿的价值理念。所以，基于公平清偿理念而产生的劣后债权制度，将对破产案件中哪些债权优先清偿、哪些债权劣后清偿、甚至哪些债权不予清偿进行重新划分。这显然对破产案件的优化适用具有极为重要的现实意义。

（二）劣后债权制度建立的现实条件揭示

一国的法律制度作为规范行为的准则，对该国的全方位发展具有统领性的顶层作用，所以在法律制度的涉及过程中，既要清醒认识该制度的优越性，又要考虑该制度所依托环境的现实性。即是说，只有内在与外在的统一，才能提供法律制度生根发芽的良性土壤。同样，要建立我国劣后债权制度，除了要看到该制度在破产债权清偿过程中实现公平清偿的首要价值外，更要看到现实条件对我国建立该项制度的必要支撑。

1.政治条件——依法治国之大势要求我国法律体系更加完整、更加彰显公平正义。党的十八届四中全会报告《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，以前所未有的历史高度确立了“依法治国”这一治国理政的新主题、新常态。我国政治上提出“依法治国”的理念与要求，对以公平清偿为核心目标导向并理性体现“债权平等原则”的劣后债权制度之建立提供了良好的政治条件。

2.经济条件——以《公司法》为中心的公司制度变革体现的“高效”，也催生着以《企业破产法》为中心的破产制度改革的“公平”。最新修订的《公司法》进一步对公司进入市场的“大门”进行了“松绑”，意义重大而深远。同时，在“进入”方面的高效必然对“退出”方面的改革提出相对应的要求，因此，我国破产法的改革势在必行。

从我国经济“稳中求进”这一发展大方向来看，破产法改革必然要强调更多的“公平”因素，这一方面是追求效率所对应的结果，另一方面也是我国经济发展现实的必然要求。应该说，在对以《企业破产法》为中心的破产制度进行改革，从而更好地为我国经济发展提供支持的时候，必须在整体制度上对“效率与公平”的价值构成进行合理考量。就此而言，建立劣后债权制度正是经济改革发展过程中对公平更高要求的一项重要呼应。

三经验与启示：域外经验的有效吸收

总的说来，在破产债权受偿顺序的安排上，各国并非绝对一致，这是由立法者的主流价值观、文化传统和相关配套法律制度造成的，以致在破产债权清偿顺序上对“公平与效率”价值平衡的取舍不一，对于是否建立劣后债权制度及其内容设置也有相应差异。但通过相关立法的对比分析，明显有许多可资借鉴的有益经验④。

（一）英美法系国家劣后债权制度分析

作为判例法为代表的英美法系国家，基于破产法律对债权人债务关系调整与保护的特殊考量，其破产法律也相对以成文法形式存在。应该说以美国、英国为代表的英美法系，均在破产债权分配顺序上建立了相应的劣后债权制度。

1.美国破产法律。美国破产法可谓欧美发达国家中最成熟、最完备的，乃至于德国、法国、日本等国在破产法修改时都多向美国法学习。在《美国法典》（美国全部联邦法律的官方汇编和法典化）的第11编集中规定了美国的破产法律制度，其受偿顺序主要按如下顺序展开：第一，担保债权；第二，享有优先权的无担保债权；第三，普通债权；第四，劣后债权。其中，劣后债权主要包括：（1）未及时申报债权的人对债务人享有的债权；（2）非补偿性债权，例如违反相关法令被判处的惩罚性赔偿；（3）破产申请日开始按法定利率计算的利息［2］135-140。

需要注意的是，除以上名为规定的“法定劣后债权”之外，美国的破产法律制度中还存在有“从属债权”的规定（亦称“从属求偿”规则）。如《美国法典》第五百一十条对“从属债权”作了系统性的规定⑤。从其内容上来看，明确法院可以在法律规定的范围之内对某些破产债权进行“从属分配”，而实际上“从属分配”的实质便是劣后分配。

从已有的案例来看，美国司法已经确立劣后分配的一个原则是衡平居次原则（Equitable Subordination Doctrine，亦称深石原则），是指在实质公平的目标指引下基于不公平行为而产生的关联债权做出居次处理的特殊规则。早在1939年美国联邦最高法院审理泰勒诉标准电气石油公司（Taylor V.Standard Gas and Electric Co.）一案中，母公司标准电气石油公司因与子公司深石公司往来而产生巨额债权，虽然母公司对子公司的重整计划作出让步，但该计划对子公司的优先股股东极为不利；最高法院认为子公司在成立之初即资本不足，且经营完全受被告公司的控制，于是决定撤销该重整计划，并判决母公司对子公司的债权应劣后于子公司的优先股东受偿［3］。

2.英国破产法律。英国的破产法经过漫长的历史发展，现行的破产法是1986年颁布的（亦称《无力偿债法》），此后进行了一系列的修订。由于英国社会较为开放，当事人意思更难统一，因此一般认为，与美国破产法相比，英国破产法更强调保护债权人的利益［4］129。

在英国的破产法中，并没有破产债权清偿顺序的直接规定，而是在“破产财产分配”、“董事和官员的惩罚”等章节中予以体现。其中，关于劣后债权的规定主要如下。

第一，破产开始后的债务利息。现行英国破产法第三百二十八条规定：优先和普通债权在破产开始后的利息，在普通债权获偿后仍有剩余财产时得以受偿，并且无论是优先债权还是普通债权，其利息的清偿顺序均相同。

第二，在个人破产情形下的破产人配偶的债权。该法第三百二十九条规定：在破产开始时破产人的配偶为了对方商业上的目的而提供的借款。

第三，欺诈性交易产生的债权。该种债权劣后的性质与美国破产法律中的“从属债权”具有类似性质。根据该法第二百一十三、二百一十四、二百一十五条之规定，若有情况表明破产公司的任何业务均为企图欺诈公司的债权人或任何其他债权人，或者为任何欺诈目的而进行时，经清算人申请，法院可以指示对欺诈性和不当交易的债权人部分或全部以及相关权益后于公司其他债权人及其任何权益受偿。对于知晓该欺诈性和不当交易的公司董事，其个人不但要对此类债务承担个人清偿责任，而且其个人对公司的债权亦应当劣后于公司其他债务和任何权益受偿。

第四，其他劣后债权。例如，优先和普通债权上年利率超5%的利息，出借给商人并且根据该商人的盈利情况按浮动利率计算的贷款债权。

（二）大陆法系国家劣后债权制度分析

1.德国破产法律。德国早于1877年便制定了《破产法》（以下称“旧破产法”），在相当长的时间里该法一直被誉为德国破产制度的“明珠”，可见该法地位之重要。也正因该法逻辑清楚、表述明确，匈牙利、荷兰、日本等国在制定本国破产法时均将其作为借鉴蓝本。随着经济社会的发展，该法虽几经修订，但已不能更好地适应现实的需要，因此在1978年制定了新的破产法——《支付不能法》（以下称“新破产法”）。改革后的新破产法的一个重要标志，就是提高了债权清偿的公正性。

可以说，德国为了适应经济社会发展，更加彰显破产债权清偿的公平性这一理念，其进而进行破产清偿顺序的改革是显而易见的。通过新老破产法律制度的对比，可以很明显看出德国破产债权清偿的顺位是将优先债权、普通债权、除斥债权三个顺位改革成为了一般债权和劣后债权两个顺位。

为了扩大破产财产，使更多债权人能够尽快地实现其债权，新破产法废除了旧法中优先权的规定，有担保的债权人也必须自己承担确认和变现其权利的费用。同时，德国旧破产法第六十三条规定了几种在破产程序中不予受偿的债权——除斥债权：（1）在破产程序开始时继续产生的利息；（2）债权人参加程序发生的费用；（3）罚金、罚款、秩序罚和执行罚以及使行为人负有支付金钱义务的犯罪行为或违反秩序行为而引起的此类从属效果；（4）由破产人生前或死者因慷慨行为产生的债权。按照旧破产法的规定，上述债权即使在破产债权清偿后仍有剩余也得不到分配，这明显违背了破产债权清偿公平合理的原则。

德国新破产法分别于第三十九条（后顺位破产债权人）⑥和第三百二十七条（后顺位债务）对旧破产法中的除斥债权进行了改动，由不能受偿变为劣后受偿。这实质上便是在德国破产法律制度中设立了劣后债权制度，从而更好地实现债权的公平清偿。可以说，德国新破产法凝结了德国破产制度的先进经验，同时也是修订范围较广的一部破产法律。该法将劣后债权这一顺位吸收到新的债权清偿顺位上，值得借鉴和吸收。

2.日本破产法律。日本破产法可谓集美国、德国、英国等国先进的破产法律之大成。日本现行的破产法制定于1923年，后经不断修订，一直沿用至今。可以说日本破产法中关于债权清偿的顺位一直保有劣后债权制度。日本破产法规定的债权清偿顺序为：第一，担保债权；第二，破产程序开始前三个月内破产人的职员的工资（如果是破产程序终结前退职的职员的退职金债权，其中相当于退职前三个月工资的部分，也享有优先于担保债权受偿的权利）；第三，其他劳动报酬；第四，普通债权；第五，劣后债权。

日本的劣后债权的范围主要包括：第一，破产程序开始后的利息；第二，破产程序开始后的因不履行而发生的违约金和损害赔偿；第三，基于破产程序开始后的原因发生的与破产财团相关的税收；第四，罚金、罚款、刑事诉讼费用、追征金等；第五，参加破产程序支出的费用；第六，约定劣后的债权［5］194-201。

不难看出，不管是英美法系国家还是大陆法系国家中的发达国家，均在破产债权清偿顺位中构建了劣后债权这一顺位。除上述国家外，加拿大、西班牙等国即使在破产法制定当初没有构建劣后债权制度，但在其后的破产法修订过程中也相应地进行了劣后债权的相关制度设计。至于那些一直设有劣后债权制度的国家，在其破产法律修订的过程中也始终未取消劣后债权制度。显见，劣后债权制度对破产债权的公平清偿有着经久不衰的制度价值，值得我国深入研究并借鉴应对。

四观点与进路：完善我国破产债权例外制度——构建劣后债权制度

提高破产财产分配的公正性是破产法生存的价值所在，任何破产制度的改革和构建都应遵循这一原则。在破产财产分配过程中，保证公平清偿的核心除了破产财产的核查外便是对分配顺序的优化设计。而劣后债权制度的主要价值恰在于通过对破产债权清偿顺序的优化，进一步实现破产债权公平清偿的价值理念。

就我国而言，现行《企业破产法》对破产债权之优先和普通的二元划分，既没有劣后债权的规定，普通债权的内容也不具体。因此，在实际的操作过程中极易造成要么有违实质公平，要么有违法治精神的两难境地。从现实来看，因为没有劣后债权制度，加之普通债权制度的内容不够具体，如果将那些本应归入劣后债权的破产债权排除出普通债权，单独作为劣后债权，缺乏法律依据，有违法治精神；反之，则有违实质公平。鉴于我国现存的破产债权制度二元结构之弊端凸显，存在重大偏颇且有违公平，实有必要进行反思借鉴，引入破产债权例外理论，进而构建我国的劣后债权制度。

（一）破产债权的重新划分：优先、普通、劣后

我国现行《企业破产法》划定的破产债权分为优先债权与普通债权，这种立法例在司法现实中越来越不能彰显破产制度应有的价值功能，特别是对于不在这两类债权范围内的债权清偿来说，实在欠缺公平合理。因此，对我国破产债权种类的重新划分实属必要。

通过对比分析，我国在破产债权分类上体现的只是优先债权与普通债权的二元结构，但大部分国家则是优先债权、普通债权、劣后债权的三元结构，典型如美国、日本等。另外，无论二元结构还是三元结构也事实上存在一些除斥债权之必要规定。这样看来，对于破产债权的基本分类有优先债权、普通债权、劣后债权、除斥债权这四类。而不管采用怎样的分类标准与清偿顺位，最重要的普通债权是没有改变的，不同的只是在优先债权、劣后债权、除斥债权上进行怎样的选择搭配。

我们认为，破产债权可以划分为优先债权、普通债权、劣后债权，我国也应藉此建立起优先债权、普通债权、劣后债权的三元破产债权结构体系。这种三元结构对破产债权分类的理论与实践意义更加突出。

1.系统完善破产债权的分类。当前的破产清偿制度无论采取哪种分类，都只是对其中个别债权的简单选择，缺乏系统与逻辑，显得债权分类的混乱与不科学。而三元结构更为周延，全面概括了破产债权范围，更加科学合理。

2.有利于破产债权研究的深入。不管是优先债权、普通债权还是劣后债权抑或除斥债权，如果只是单独进行研究，只能停留在破产债权的表面，无法系统深入。而三元结构则更加凸显破产债权的核心所在，更有利于破产债权理论特别是破产债权分类理论研究的系统与深入。

3.显示实践运用的深刻价值。前已述及，在我国经济社会高速发展的今天，破产法对公平正义的要求更高，建立符合我国实际的劣后债权制度实属必要，加之建设法治国家的要求，因此在我国破产债权制度中引入破产债权例外理论，使得劣后债权制度的构建更加科学合理，可以更好处理各债权之间的“共生”关系，为破产债权清偿顺序的优化设计奠立不可或缺之必要支持。

（二）构建我国劣后债权制度的基本设想

破产债权例外的优化划分，需要明确破产债权例外特别是劣后债权的具体种类。结合目前世界各国的立法实践即大多数国家已经建立劣后债权制度，我国应在积极吸收有益经验的基础上，构建系统完整的劣后债权制度。

从诸多建立劣后债权制度的国家的立法实践来看，劣后债权主要包括：（1）利息、违约金、滞纳金；（2）各项罚款、罚金；（3）债权人参加破产程序所支出的费用；（4）基于特殊身份产生的债权，如基于股东身份发生的债权和内部人（董事、经理、控制人等）债权；（5）自然债权。对于这些债权，大多基于其特殊性质将其与普通债权进行区分而劣后受偿，以此实现破产债权清偿价值的最大化。我国破产法也需要根据债权的特殊性质进行劣后债权主要内容的完善。我们认为，我国的劣后债权应该包括下列债权。

1.破产程序开始后产生的利息、违约金、滞纳金⑦。这些发生在破产程序开始后的债权并不是为了全体债权人利益的必要支出，显然不应作为普通债权或者共益债权处理。考虑到利息、违约金、滞纳金大多情况下是从属债务，如利息基于本金产生，因此在有限的破产财产中应优先支付主债权，在有剩余的情况下再考虑从属债务的清偿，如此更显合理。

2.各项罚款、罚金。罚款、罚金具有惩罚性质，由国家机关或者其授权委托的机关、组织作出。当债务人破产时，如果继续支持基于破产债务人违法行为而生的罚款、罚金与普通债权一并受偿，其实际效果可能不是“惩罚”了债务人而是其他普通债权人［6］。而若将罚款、罚金予以排除，不予受偿，又有损国家强制力的威严与法律实施的有效性。所以，将该类特殊债权规定为劣后债权比较合适。

3.债权人参加破产程序所支出的费用。在债权人参加破产程序的过程中大多会伴随产生交通费、食宿费等，而此种费用主要是单个债权人为了自身利益而产生的，因此国际上对于此类债权一般作为劣后债权处理。

4.基于特殊身份产生的债权。在破产程序中，尤其是控股股东、高管人员、实际控制人等基于特殊身份产生的关联债权，多是利用身份优越性而产生的债权。鉴于这些关联债权产生的条件便利已显失公平，如不进行劣后受偿，势必损害非关联债权。

依照美国法为代表的衡平居次原则，对于典型如控制股东为子公司债权人之情形（又如典型适用“从属求偿”规则的子公司为控制股东债权人之情形），对其进行劣后受偿，显然具有合理性。

5.自然债权。自然债权，即已过诉讼时效的债权。虽然我国法律对已过诉讼时效的债权的“胜诉权”不予保护（如依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十三条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应当受理。受理查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求），但对于自然债权的实体债权性质并未予以否定，在债务人破产时，未经加入分配的债权除非该债权人有免除的意思表示，不得以其未加入分配而认为其债权归于消灭［7］。并且，从法的正义价值和社会功能分析，将自然债权作为破产债权处理具有相应的必要性。若仅因为过了诉讼时效，自然债权在一切债务人面前就失去了法律保护，这并不是法律正义价值的真正取向，反而会造成“欠债不还”得不到制裁的假象，有损社会的稳定。因此，需要将自然债权作为破产债权处理，在清偿顺序上作为劣后债权的最后一位进行受偿［8］。

总而言之，劣后债权制度无论对于破产债权清偿顺序优化还是对于破产债权范围的确定都具有显在的重要意义。经济社会发展是一个永恒动态的过程，而立法只能是一个尽量全面的静态过程。随着经济社会发展的实践需要，基于平衡各方利益、维持破产债权公平清偿的基本理念，可能还有更多类型的债权划分到劣后债权范围。显然，在我国构建劣后债权制度的过程中，单纯对劣后债权内容进行归纳总结是远远不够的，本文也只是从破产债权的分类优化，并在结合先进国家的立法经验的基础上对我国破产债权例外制度特别是劣后债权制度的构建提出了初步构想。对于劣后债权制度的具体构建而言，毕竟还有如何确定与普通债权以及除斥债权的合理边界，如何实现与优先债权、普通债权的系统性衔接，以及如何设定劣后债权人表决权和如何申报债权等关联事项的细化性完善等问题，均需要通盘考量、全面推进，最大化发挥破产债权例外制度值得预期的制度价值。

注释：

①值得提及的是，《企业破产法》第五十六条规定可在最后分配前补充申报的债权可视为一种“劣后债权”，而这较之于原《企业破产法（试行）》第九条“逾期未申报债权的，视为自动放弃债权”以及2002年最高人民法院颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条第六项“破产财产分配开始后向清算组申报的债权”的除斥债权规定，的确是明显进步。

②《德国破产法》第三十九条明确规定破产债权人自破产程序开始时起继续产生的利息、债权人参与破产程序而产生的费用、罚金、罚款等后于破产债权人的其他债权受偿。同时，《日本破产法》第九十九条也明确规定在破产程序开始后对于利息的请求权、损害赔偿或违约金的请求权等劣后于其他的破产债权清偿。

③在20世纪30年代后的英美金融领域，一些实务人士利用衡平居次原则所确立的从属求偿原理来吸引融资：在先前债权人同意的情况下使其债权居次受偿，即在债务人破产时劣后于新债权人受偿。这提高了新债权的清偿度，使新债权人乐于向债务人融资，债务人则由于新资金的注入而改善经营，进而也提高了先前债权人的受偿率。此类融资方式被称为“次级债权”，这正是约定劣后债权的一个重要体现。

④说明一下，该部分域外立法的资料选取与有关分析主要参考：李飞《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版。

⑤《美国法典》五百一十条规定：（a）在依据相关的非破产法规定可以实行的范围内，从属求偿协议在破产程序中同样是可以实行的；（b）为了本法项下的财产分配的目的，产生于债务人的或债务人隶属机构证券买卖废除的债权，由于产生于该证券的买卖或根据该债权而根据本法第五百零二条被批准的补偿或捐献的经济损失，将取代所有的与该证券所代表的债权同等甚至优先的债权或利益，除了如果该证券是普通股，该债权同普通股具有同样的优先权外；（c）尽管存在本条（a）和（b）的规定，经过通知和听证后，法院可以——（1）根据衡平居次理论，将参与分配的一项被认可的债权的全部或者部分从属到另一项被认可的债权的全部或者部分之后，或者将参与分配的一项被认可的债权的全部或者部分从属到另一项被认可的利益的全部或者部分之后；（2）命令任何担保该从属债权的留置权转入破产财团。参见：李飞《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第539页。

⑥德国新破产法三十九条一共三款，其主要内容便是将旧破产法中作为除斥债权处理的各类债权作为劣后债权处理，重新赋予这些债权清偿的机会。具体规定为：（1）下列债权按所列顺位后于破产债权人的其他债权受偿，顺位相同的，按债权数额比例受偿：a.破产债权人债权自破产程序开始时起继续产生的利息；b.债权人因参与程序而产生的费用；c.罚金、罚款、强制性罚款和法院的秩序罚款以及类似的犯罪行为或违反秩序行为所引起的负担金钱支付义务的随附后果；d.以债务人的无偿给付为内容的债权；e.以返还替代资本的股东贷款为内容的债权或具有相同地位的债权。（2）债权人与债务人约定在破产程序中处于后顺位的债权，在发生疑义时，后于本条第一款所称的债权受偿。（3）后顺位破产债权人的债权利息以及此种债权人因参加破产程序所产生的费用，具有与此种债权人的债权相同的顺位。

⑦关于滞纳金问题，2002年《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条第二项规定“人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金”不属于破产债权。最高人民法院《关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》（法释［2012］9号）进而指出：“破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权。对于破产案件受理后因欠缴税款产生的滞纳金，人民法院应当依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条规定处理。”这种作为除斥债权的做法显然是不妥的，应作为劣后债权对待才是。

［1］WARREN E.Bussiness Bankruptcy［M］.Federal Judicial Center，1993.

［2］潘琪.美国破产法［M］.北京：法律出版社，1999.

［3］赵吟.论破产中的衡平居次原则［J］.河北法学，2013，（3）.

［4］王欣新.破产法理论与实务疑难问题研究［M］.北京：中国法制出版社，2011.

［5］伊藤眞.破產法［M］.東京：有斐閣，2006.

［6］许德风.论破产债权的顺序［J］.当代法学，2013，（2）.

［7］杨淑敏.逾期未申报的破产债权：因第三人承诺而恢复请求权［J］.人民司法，2014，（8）.

［8］肖艳.自然债权当为劣后债权纳入破产分配程序［J］.法制博览，2012，（3）.

［责任编辑：苏雪梅］

DF411.92

1000-5315（2015）03-0045-08

2015-02-05