从《唐律疏议》看中华法系的宗法性

安 剑 泉

(河南大学 法学院，河南 开封 475000)

从《唐律疏议》看中华法系的宗法性

安 剑 泉

(河南大学 法学院，河南 开封 475000)

中华法系的代表性文本是《唐律疏议》，其中的十恶、八议、官当等，特别是准五服以制罪制度，体现了儒家的礼观念，是一部礼法共用的具有宗法性特征的法典。

《唐律疏议》；中华法系；以刑为主；诸法并用；宗法性

儒家学人从西晋始，通过八议、官当等，重建了封建特权；通过重罪十条强调确认君权、长老权，其中最主要的谋反、谋大逆、谋叛等条目，接受了经韩非子解释过的老子君道；以礼入法的主体成果——准五服以制罪，核定笞、杖、徒、流、死二十等(五、五、五、三、二)刑罚，是量刑标准。这些理念融进《唐律疏议》，形成了以刑为主、诸法并用的中华法系主体，支撑天下秩序延至清末。就文化形态而论，它以儒道互补为理论基础，以郡-国体制和礼-法规范为政统，形成了法、儒、道之间政统-道统的互补。

礼法观念最早由荀子提出。“从一个范畴，从通过缺点的指出，推进到另一个范畴，在我们是很容易的——但是在历史的历程中，这却是很困难的。世界精神从一范畴到另一范畴，常常需要好几百年。”[1]101从荀子提出礼法规范到隋唐之际落实在中华法典中，经历了八百多年的时间。儒家德礼为本的思想观念在《唐律疏议》中贯彻始终，典型的法律制度有：五刑、十恶、八议、官当、准五服制罪等。

一、五刑

五刑制度由隋《开皇律》正式确立，指笞、杖、徒、流、死五种基本法定刑罚。笞刑，即用法定规格的荆条责打犯人的臀或腿，自十至五十分为五等，每等加十，是五刑中最轻的一等，用于惩罚轻微或过失的犯罪行为。杖刑，即用法定规格的常行杖击打犯人的臀、腿或背，自五十至一百分为五等，每等加十，重于笞刑。徒刑，即在一定时期内剥夺犯人的人身自由并强迫其戴着钳或枷服劳役，自一至三年分五等，每等加半年，是一种兼具羞辱性和奴役性的惩罚劳动。流刑，即将犯人遣送到指定的边远地区，强制戴枷服劳役一年，且此后不得擅自迁回原籍的一种刑罚，自二千里至三千里分三等，每等加五百里，是仅次于死刑的一种较重的刑罚；妇女犯流罪的在原地服劳役三年。死刑，即剥夺犯人生命的刑罚，分为斩、绞两等，绞刑因得以保全遗体而稍轻于斩刑。

《唐律疏议》释五刑之义说，五刑制度是效法自然界的五行而定，将天人合一理念与刑罚制度相结合。用经义说明刑罚的古老，是为了加强法律的权威性。唐代解律不厌其烦地引经据典，将刑罚制度与儒家经典紧密结合，使人理解并接受其刑制的合理性。

二、十恶

十恶是指直接危及君主统治秩序以及严重破坏伦常关系的重大犯罪行为，是从秦汉起逐渐形成的。《唐律疏议》说：“汉制九章，虽并湮灭，其不道、不敬之目见存。”谋反、大逆、不孝、内乱也有案例可资考证。到南北朝时期，十恶各条大致都有了。《北齐律》把反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义和内乱称为重罪十条。隋《开皇律》就北齐刑制加以损益，创设十恶的名称。唐代立法沿袭隋代，《唐六典》称：“乃立十恶，以惩叛逆，禁淫乱，沮不孝，威不道。”《唐律疏议》说：“五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。其数甚恶者，事类有十，故称‘十恶’。”十恶之犯为常赦所不原宥。

十恶在唐律中的内容有：谋反第一，即图谋颠覆王朝统治秩序，直接危及江山社稷，无法获得原宥。《唐律疏议》云：“为子为臣，惟忠惟孝，乃敢包藏凶慝，将起逆心，规反天常，悖逆人理”，首论的是父子君臣关系。为子当孝敬父母，为臣当忠贞皇帝，是为天常人伦；若规反天常，悖逆人理，则人神共愤。既违天理人伦，自然无法宽容。谋大逆第二，意图毁坏“宗庙、山陵及宫阙”。为示君权神授，皇宫比为天庭紫微宫；为体现传统的权威性，阙门释为周代的观。宗庙、山陵及宫阙为儒家礼治所维之至高存在，犯此条者，干纪犯顺，违道悖德，逆莫大焉，绝不为皇权所容。谋叛第三，即图谋背叛国家、叛变投敌。此三罪是危害皇权统治之罪。恶逆第四，即以下犯上，“殴及谋杀祖父母、父母，杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母”。犯此条者，穷恶尽逆，绝弃人理，为伦理纲常所不容。不道第五，指灭绝人道，如杀死一家三口，而被杀者均不应判死刑的。肢解杀人或用蛊毒之法企图使人中毒致死，《疏议》曰“安忍残贼，背违正道”。大不敬第六，指对帝王不尊敬的言行。如盗取帝王祭祀用品或帝王日常穿戴等物品，盗取或伪造皇帝的玺印，为帝王配制药物有错误，为帝王做饭菜误犯食禁，为帝王建造车船不牢固，不遵礼制而无理对待帝王派遣的使者，此属冒犯皇帝尊严或皇家御用物的行为，所犯既大，皆无肃敬之心，即为大不敬。不孝第七，对直系尊亲有忤逆言行，如控告或咒骂父母、祖父母；父母、祖父母在世别籍异财(此与秦汉法律正相反)，不予供养；居父母丧时嫁娶作乐或改着吉服；闻祖父母、父母丧，匿不举哀；诈称祖父母、父母死亡。强调对父母的孝敬。不睦第八，即“谋杀及卖缌麻以上亲，殴告夫及大功以上尊长、小功尊属”。不义第九，即“杀本属府主、刺史、县令、见受业师，吏、卒杀本部五品以上官长；及闻夫丧匿不举哀，若作乐，释服从吉及改嫁”。内乱第十，即“奸小功以上亲、父祖妾”等乱伦行为。

可见，十恶主要是维护君臣、父子、尊卑、上下的伦理纲常和政治主从关系。

三、八议

儒家强调尊卑有别的秩序，在定罪量刑方面有鲜明体现，八议制是其典型。该制度最早源于西周，曹魏制订《新律》，首开儒经入律先河，将《周礼》八辟改为八议，并作为法条编入正文。《唐六典》将立八议的目的定为：“以广亲亲，以明贤贤，以笃宾旧，以劝功勤。”八议指法律规定的八种人犯罪，一般司法机关无权审判，必须奏请皇帝裁决，由皇帝根据其身份及具体情况减免刑罚的特权制度。需要付诸“议”这种特权程序的八种人是亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾等。对这八种有特权的人，《疏议》曰：“犯法则在八议，轻重不在刑书也。”这八种人犯罪“大罪必议，小罪必赦”。但若犯十恶重罪，享受八议的人则不能免罪，只是改变处死方式。

一曰议亲，亲指皇亲。《唐律疏议》中把皇亲按五服制界定为“皇帝袒免以上亲及太皇太后、皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲”。议亲之理在于“义取内睦九族，外协万邦，布雨露之恩，笃亲亲之理”。二曰议旧，旧即故旧。《疏议》曰：“谓宿得侍见，特蒙接遇历久者。”三曰议贤，贤即有大德行的人。《疏议》曰：“谓贤人君子，言行可为法则者。”四曰议能，能即有大才艺的人，《疏议》曰：“谓能整军旅，莅政事，盐梅帝道，师范人伦者。”五曰议功，即有大功勋的人。《疏议》曰：“谓能斩将搴旗，摧锋万里，或率众归化，宁济一时，匡救艰难，铭功太常者。”六曰议贵，即有一定官职品级的人。《疏议》曰：“有执掌者为职事官，无执掌者为散官。爵，谓国公以上。”七曰议勤，即没有功劳有苦劳的人。《疏议》曰：“谓大将吏恪居官次，夙夜在公，若远使绝域，经涉险难者。”八曰议宾，即所承先代之后而为国宾的人，但比禅让过程中的二王三恪之规定为宽。刑不上大夫，对于这八种人，《疏议》曰：“或分液天潢，或宿侍旒扆，或多才多艺，或立事立功，简在帝心，勋书王府。若犯死罪，议定奏裁，皆须取决宸衷，曹司不敢与夺。此谓重亲贤，敦故旧，尊宾贵，尚功能也。”

四、官当

对于官僚犯罪问题，八议之外尚有官当制度以减免其刑罚。从现存文献资料来看，北魏已有官当制度。当者，抵也。北魏《法例律》规定，五等列爵官品从第五品起，以一阶抵刑二年；免官的，三年之后按原官阶降一级叙用。官当之名始见于南北朝的陈律。陈律规定，若有官职的人犯应判五年、四年徒刑的罪，准许用官抵徒刑二年，二年以上的刑期服劳役；犯应判三年徒刑的罪，准许用官抵徒刑二年，余下的一年出钱赎罪。隋《开皇律》规定，官吏犯了私罪用官抵徒刑的，五品以上一官抵徒刑二年，九品以上一官抵徒刑一年。如果是犯公罪，用官抵徒刑的，各加一年。唐律于此沿袭隋律。

关于官当，唐律中规定：“诸犯私罪，以官当徒者，五品以上一官当徒二年；九品以上一官当徒一年。若犯公罪者，各加一年当。以官当流者，三流同比徒四年。”对于公罪和私罪，公罪加一年当实为重私罪而轻公罪，强调官员的道德自律性。

对于私罪，唐律中的界定是：私自犯及制诈不以实、受请枉法之类，以及在公务犯罪中故意徇私枉法的情形，后者因其以徇私为目的，所以也纳入私罪的范围。私罪之外即为公罪。区分公、私罪且区别对待的目的，既是对为官之人的特别优待，更是考虑到犯罪人的主观动机，这么做使得官员在依据一定规则执行公务的过程中，能在某种程度上强化对公共事务的崇高感，巩固对公共事务的权威感，从而加强道德自律性。

在唐律条文的后半部分，具体阐述了如何适用官当制度的原则：“其有二官，先以高者当，次以勋官当。行、守者，各以本品当，仍各解见任。若有余罪及更犯者，听以历任之官当。其流内官而任流外职，犯罪以流内官当及赎徒年者，各解流外任。”如果一身兼有勋官同职事官、散官的，先用职事官、散官抵罪，后用勋官抵罪。若一身兼有二个以上的职事官、散官，先用高的官品抵罪。但如果是以本官兼守(或行)他官，应以本官官品抵罪，同时解除现任职务。若罪轻官品高，官品所抵罪多于实际所犯罪，可以留官收赎即保留原官品，用钱赎罪。罪重官品低，用官抵罪后尚有余罪，则用钱赎余罪。若抵罪后还有余罪及更犯新罪的，还可以用历任的官品抵罪。依官当抵罪的，一年后仍可叙用但降官品一等。可见，官当制度是一种典型的司法特权。

五、准五服以制罪

以等级为主要特征的中华古代社会，服饰是区别尊卑等级的重要标志。与日常所穿服饰不同，遇丧事发生、为死者守丧的服饰为凶服或丧服。守丧人基于其与死者血缘上的亲疏尊卑关系，需要穿不同的丧服，不能混淆，是为服制。这种丧服被划分为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五个等级，是为五服制。反过来看，五服制也反映了等级社会中人与人之间的亲疏与尊卑。

斩衰，见《仪礼·丧服》中“丧服斩衰裳”之说，意为服饰缘边裁而不缝。服此丧服者，对死者有哀摧之心，显示服丧者与死者之极为亲密的关系，依礼只有子为父、妻为夫、臣为君、父为长子，可服此丧服。斩衰三年服制为儒家三纲之基。齐衰，见《仪礼·丧服》中“齐者何？缉也”之说，其服以粗疏的麻布制成，衣裳分制，缘边部分缝缉整齐，故名。齐衰又依亲疏远近分为四等：父卒，为母、为继母，母为长子，服期三年；杖期即父在为母、夫为妻服期一年；不杖期即男子为伯叔父母、为兄弟，已嫁女子为父母、孙女为祖父母，服期一年；为曾祖父母服期三月。大功，服期九月。其服用熟麻布做成，较齐衰稍细，较小功为粗，故称大功。堂兄弟、未婚的堂姊妹、已婚的姑、姊妹、侄女及众孙、众子妇、侄妇等之丧；已婚女为伯父、叔父、兄弟、侄、未婚姑、姊妹、侄女等都服大功。小功见《仪礼·丧服》中“小功者，兄弟之服也”。其服以熟麻布制成，视大功为细，较缌麻为粗。服期五月。凡本宗为曾祖父母、伯叔祖父母、堂伯叔祖父母，未嫁祖姑、堂姑，已嫁堂姊妹，兄弟之妻，从堂兄弟及未嫁从堂姊妹；外亲为外祖父母、母舅、母姨等，均服小功。缌麻，用较细熟麻布制成，做工也较小功为细。服期三月。缌麻是五服中的最后一等，也是亲属范围的边界，缌麻之外，即无服丧之亲属关系。

唐太宗时期针对亲重而服轻的情况，以情理胜于礼制为基调，提出叔嫂无服是不合理的，应该提高服制亲等，由无服提升为小功五月，其余服制亲等中凡是有不合情理的地方，都要一并奏闻厘正。例如，为曾祖父母齐衰三月提升为齐衰五月，为嫡子妇大功九月提升为齐衰不杖期，为众子妇、侄妇服小功五月提升为大功九月。武则天即皇帝位后认为，虽然父母尊卑有别，但没必要区分父在、父卒，改父在为母与父卒为母同为齐衰三年。武则天的这次变革对唐代及后世影响之大，被称为“此五服所最重，古今变更之尤大者”。但于男女之平等性具有正面作用。唐玄宗开元五年的《开元礼》，确认父在为母服齐衰三年制，肯定了自唐以来的服制改革成果。

《唐律疏议》无论在当时的作用，还是对后世的影响都是巨大的。五服制是丧服制度，是礼的集中体现，但在唐律中基于种种考虑而加以变通。这种变通主要有：(1)无斩衰之称，代之以父、夫；(2)改齐衰为期亲，单指直系血亲，如《唐律疏议》称：“诸称期亲及称祖父母者，曾、高同。”

以五服制为表征的儒家宗法主义观念，在唐代法律中的确认集中体现在亲属相隐、亲属相犯和亲属株连等方面。亲亲得相首匿意味着亲属之间有罪可以互相隐瞒，不告发、不作证者不论罪，而反之则论罪。“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”(《论语·子路》)亲亲相隐由儒家在春秋时提出，在三国、两晋南北朝时期在法律上得到确认，唐律对亲亲相隐原则作了具体规定，以后各朝的规定大体与唐律相同，其内容主要有：(1)亲属有罪相隐者，不论罪或减刑处罚；(2)控告应相隐的亲属，要处刑。例外不适用：首重谋反、谋大逆、谋叛及其他某些重罪，次为某些亲属互相侵害罪。

在处理亲属犯案时，西律与中华传统法律多有不谋而合之处。英美法中，夫妻享有拒绝透露和制止他人透露只有夫妻之间知道的情报信息，不能强迫夫妻对其配偶作不利的陈述。大陆法系的德国和日本刑法典也规定，一定范围内的亲属和关系密切的人享有拒绝作不利于亲人的陈述，窝藏得以减免刑罚。“环顾当今世界各国包括西方现代法律体系时，我们不难发现，许多法制程度很高的现代西方国家在他们的法律中还均保留有隐匿亲属的一般犯罪不罚或减罚之规定。”[2]

在亲属相犯上，“唐律沿用晋律‘准五服以制罪’的原则，按服制的远近，以亲疏、尊卑、长幼作为判定亲属相犯是否有罪及罪行轻重的标准”[3]599。即亲属间相互侵犯的案件，均依尊长卑幼而量刑有别。但若亲属相奸，服制亲等越近则处罚越重。“诸奸缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻，或妻前夫之女及同母异父姊妹者，徒三年；强奸者，流二千里。”“诸奸祖父之兄弟妻及祖父之姊妹、父之堂兄弟妻及父之堂姊妹、己之堂姊妹、母之姊妹、兄弟子妻者，流二千里；强奸者，绞。”而对亲属相盗不论尊卑，服制越近处罚越轻：“诸盗缌麻、小功亲财物者，减凡人一等；大功，减二等；期亲，减三等。”亲属相犯，量刑有别的法律在西律中亦是价值考量之一。在古罗马，杀害近亲属(起初仅仅是杀害尊亲属)为弑亲罪，法律对弑亲罪规定处以特异刑罚：“凡使其双亲或儿子加速死亡的，或使其他亲属加速死亡，或其杀害在法律上称为亲杀罪的人，无论其行动是公开的或隐蔽的，是杀亲罪的教唆犯或从犯，即使不是家人，一律处以杀亲罪的刑罚。他不是受到剑、火或其它通常方式的刑罚，而是同狗、公鸡、蛇和猴各一，一起封闭在袋内。在把他禁闭在这种可怕的‘监牢’之后，即依当地地形，把他投入海中或河里。”[4]241在亲属犯罪株连方面，唐律中虽然还留存有自南北朝以来的规定，但其范围已大大缩小，株连规定主要见于《贼盗律》。《唐律》规定的株连亲属的犯罪种类是历代法律中涉及株连罪名最少的。株连最广的谋反、谋大逆涉及范围为本宗直系亲属及期亲，株连亲属中处以死刑的仅父亲及16岁以上的儿子，也是历代亲属株连范围最小的。在亲属婚姻方面，五服以内婚以奸罪论。同宗同姓不得为婚；禁止与外亲或妻亲中不同辈者为婚；凡曾为袒免亲之妻者，不论尊卑，均禁止为婚。

概言之，准五服以制罪作为礼法结合的差等原则和量刑尺度，渗透《唐律疏议》所有方面，全面影响社会生活，伦理-政治秩序以法律的形式固定下来。唐律十二篇，家族主义法几乎通篇可见，直接反映五服制度的篇目除《卫禁》、《擅兴》、《诈伪》三篇无涉，其余各篇都有涉及。《名例》、《户婚》、《贼盗》、《斗讼》四篇，所占比例最大①。

注 释：

①《唐律疏议》全文共502条律文，直接涉及五服制者154条，占30%；明确指称亲等、服制的81条，占16%；若合并计算则近半数。可见准五服制罪的原则在唐代法律中的重要作用和核心地位。

[1]黑格尔.哲学史讲演录:第1册[M].北京：三联书店，1956.

[2]范忠信.“亲亲尊尊”与亲属相犯：中西刑法的暗合[J].法学研究，1997(3).

[3]张晋藩.中国法制通史:第4卷:隋唐[M].北京：法律出版社，1999.

[4][罗马]查士丁尼.法学总论[M].北京：商务印书馆，1989.

【责任编辑：刘圆圆】

2014-11-03

安剑泉(1986-)，男，河南焦作人，硕士，主要从事法学和中国文化研究。

K242；D92

A

1672-3600(2015)02-0081-04