在当前英国，我们反对制定成文宪法

尼古拉斯·巴伯，朱　铮(译)

(1．牛津大学，英国；2.中国政法大学，北京　100088)

在当前英国，我们反对制定成文宪法

尼古拉斯·巴伯1，朱铮2(译)

(1．牛津大学，英国；2.中国政法大学，北京100088)

[摘要]自1998年《人权法案》实施以来，英国宪法面临着来自国内和欧盟的双重挑战。在国内，法院获得了对议会主要立法作“不一致宣告”的权力，由于议会尊重法院的宣告，往往对不符合欧盟法的主要立法进行修改，司法权因此而发展，甚至已经形成了挑战议会主权的态势。这引发了废止《人权法案》与限缩法官权力的改革呼声。另一方面，议员任期、下议院对战争的表决权、上议院终身制改革等议题也成为宪法改革的助推力。欧盟方面，欧盟法常常与英国议会立法不一致，欧盟法院的判决在英国国内的效力也总引起争议。鉴于此，有学者提出了制定成文宪法的改革方案。该文对此进行了反思，认为制定成文宪法将零散的改革事项捆绑在一起，很难证成其合理性；同时，某些宪法惯例无法成文法化，即便写入宪法也很难实施，而不能实施的宪法不具有可适用性。而不成文宪法具有模糊性优点，可以调整王室和首相、首相与阁员间的关系，搁置欧洲议会和英国议会间的效力高低之争，使任何一方都能在现行宪制框架下和平共存，这无疑是一种成功的宪制安排。当下的英国，旧的宪政秩序正逐步瓦解，新的宪政秩序尚未建立，制定成文宪法风险极大，其必要性也存在疑问。故反对制定一部成文宪法。

[关键词]英国宪法；成文宪法；宪法改革；人权法案；欧盟法

[DOI] 10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2015.02.014

宪法律师最乐见激烈的变革。当戈登·布朗暗示为联合王国制定一部成文宪法将成为其首相任内的一大工作时，可以肯定的是这将受到法学家和政治学家的欢迎。学术界对制定成文宪法很感兴趣，原因很多：首先，辩论深奥的宪法命题很有意思；其次，制定成文宪法能廓清长期以来晦暗不明的领域，甚至学者们也许还能有机会在制定一国宪制基础中发挥特殊作用。但当我们被热情鼓舞，恨不得马上就着手时，我们应该先缓一缓，想想这项工作可能遭遇的阻碍和存在的风险。联合王国因为拥有一部不成文宪法而显得不同寻常，而这部不成文宪法运行尚可，至少它还能让我们想想是否需要一部新宪法。相比之下，大多数成文宪法国家却没有这种选择的余地：当这些国家某块领土宣告独立，又或者出现旧的宪政秩序彻底完结，它们只能制定成文宪法。

本文反对制定成文宪法，并试图补充以前学者的反对理由。这些反对理由认为制定这样一部成文宪法是冒险的事；它很有可能将不受欢迎的或隐藏的变化带入宪法之中，这样一来，成文宪法便将政治权力从民主机关那儿转移至司法者手中，甚至有可能引发不必要的宪法危机。既然有这么多反对制定成文宪法的理由，成文宪法的支持者们必须掂量清楚：既然成文宪法并不必要，支持成文宪法者必须证明这部成文宪法的好处会超过它将带来的风险。

一、法典化和改革不确定的结合

迄今为止，有关是否制定成文宪法的争论存在许多模棱两可之处，这些模棱两可之处很有意思，其中之一便是法典化和改革之间复杂的互动。新宪法仅仅是从形式上重新叙述一遍现有的宪政规则吗？还是有可能正好利用这一机会对现有的部分宪法进行改革？

制定成文宪法之所以令人兴奋，正因为它提供了彻底变革与改进现有宪法的无限可能。20世纪70年代晚期，海尔什姆法官(Lord Hailsham)认为，之所以需要一部成文宪法，是为了防止我们被共产主义者们鬼鬼祟祟地控制。如今看来，这种理由已经没有那么令人信服了，但仍有许多其他理由勾勒出成文宪法的价值。大概我们应该有一个任期固定的议会，赋予法官废止不合宪立法的权力，建立一个经由选举产生的上议院，英国参战须事先经下议院投票同意。也许我们应该采纳所有的这些改革建议，或是其中一部分，又或者采纳另外的一些改革。本文无意赞成或反对这些改革措施中的任一种。英国宪法的许多方面都能从改革中受益，但主张制定成文宪法者必须回答的是为什么这些改革措施需要被一揽子全部接受。某些宪法改革的确要求系统性的变革；改革会一次性地影响宪法的诸多领域。例如，将《欧洲人权公约》引入英国国内改变了国内法院的角色以及议会的运作，同时也改变了公民权利。1998年《人权法案》必然是内部相互联系的整体宪法改革，《人权法案》的各部分相互依存，并作为一个整体产生效力。议会当然可以对《人权法案》作出一些表面的改变，但若不整体上废止《人权法案》，就无法改变这部法案的基本元素。与此相反，我们很难说清楚为什么支持上议院选举改革的人就一定会同时支持法院拥有废止法案的权利；同样的，我们也无法解释为什么那些赞成议会任期固定的人就一定会相信下议院应有权决定军事行动。这些改革提案彼此并不相关，因此，很难解释为何它们会被放在一份文件中。当然，不排除最终有可能对新宪法来一场全民公决，对于这些不相关的改革，民众要么只能全盘接受，要么只能全部拒绝。这样一来，有可能某些极不受欢迎的改革措施也跟着其他改革措施而被通过。例如相当多人反对议会固定任期，但很可能由于民众支持上议院选举而不得不也勉强通过法案改革议会任期。将不相关的法案捆绑在一起会导致不受欢迎的改革措施也被安插进来，这些法案若单独讨论则完全不可能通过。

另一方面，若成文宪法只是简单地将现有的宪法形式化，那么宪法成文化的努力是值得怀疑的，因为这一工作不会带来什么好处。事实上，描述和评价之间的界限总是很模糊，它使我们无法只是描述一部宪法。宪法律师很有可能就成文宪法的规定发生争议。他们之间的争议往往不是因为在法律、案件或惯例上犯简单的错误，即使他们每个人都掌握了争议事项多的足够宪法材料，他们对规则中的某个点仍会有不同的理解——这种争议往往和宪法的整体目的以及功能相关。成文宪法的起草者们有意或无意地在描述一部成文宪法时又不得不去评价它，并按照这种主观评价去塑造这部宪法。一部打算重述当下情境的成文宪法，由于缺少公众的讨论，必将成为藏有不可告人目的的宪法改革。

二、将权力转移到法院手中

宪法学界常常分裂为两个水火不容的阵营：支持法院的一方与支持议会的一方。支持法院者希望见到宪法由法院来塑造，应由法官来防止国家侵犯人民的权利，他们主张国家机构之间应互负义务，国家机构内部也应受到相应的约束。比如，禁止议会在那些已经下放了权力的事项上进行立法；又例如，禁止议会通过立法加重内阁成员的义务。而支持议会者主张，政治权力只能通过民主机制行使才具有合法性。法官应尽一切可能坚持只适用立法者制定的法律，且应努力避免扭曲宪法规定的政治程序。当然，也有不赞成任何一方的一群人，而我们将自己也列为这群人中的一员。我们认为两种主张都有道理，并且相信无论是法院还是议会都必须在宪法规定的法律和政治生活中发挥重要作用。支持法院的一方与支持议会的一方就成文宪法的内容进行辩论，双方主要无法就以下问题达成共识：法官在多大程度上应执行新宪法的规定？

支持加强司法权的人经常会让我们想起海尔什姆法官，他将英国描述成一个“选举的独裁政体”。这种说法认为议会不仅享有法律上不被制衡的权力，而且它行使这一权力也根本没有民主的圣洁性。真正的政治权力在行政官员手中，他们掌控着这虚弱的议会。所以我们需要一部成文宪法，调整现有的宪制，赋予法官权力去制衡被认为是至高无上的议会。这种对成文宪法的描述很有市场，但这种描述大行其道是很让人吃惊的。即便海尔什姆法官提出该论断时是准确的，对于目前的英国宪法来说，这也绝不再是准确的描述。近年来，议会和行政部门已经受到法院以及其他机构很大的制约。而1972年的《欧洲共同体法案》、1998年的《人权法案》，以及立法权的下放都已经从法律和政治上对议会进行了极大的制约。这些制约很大程度上来自司法机关：它们通过司法解释、法院层级，以及藉由新的“不一致宣告”的补救牢牢地控制了议会。除此之外，那些被下放权力的机构以及一些欧盟机构在政治上限制了英国议会：它们制衡议会的权力、审查议会的行为。所有这些不等于简单地反对将更多的权力交给法官，但那种我们需要通过制定成文宪法将议会的权力转移给法官的主张显然是过时的，因为这种调整已经发生了。

将法官视为宪法的警察会遭遇这样一个难题：许多保卫宪法的工作本质上与司法无关。以内阁工作为例，作为英国宪法的基石，内阁的工作沟通了行政与立法。这些工作很大程度上都已法典化了，大多数关于内阁与议会关系的习惯都可以在内阁法例中找到，相形之下，很难想象法院如何规制这些工作。当部长未能给议会质询一个满意答复时，法院如何能以判决的形式来处理呢？当内阁成员工作不称职时，法院怎么能判决内阁成员辞退或降级呢？法官怎么能区分一项内阁决定到底是以权谋私还是因为该内阁成员的不称职呢？退一步说，即便这种种难题可以被解决，法院如何能提供救济又向谁提供救济呢？内阁的工作与其他政治惯例类似，往往很难经由司法化而强制执行。内阁的职责塑造了议会与行政之间的关系，同时也被这种关系改变。这种关系瞬息万变，因为相关各方政治力量的强弱而发生变化。将这种关系以外的法院牵扯进来并试图改变业已形成的政治惯例，这会根本改变这种关系，而且其效果不可预测。

也可能有人提出制定成文法并不要求司法化：可以制定一部成文宪法，于其中规定重要的宪法惯例，但不允许法官强制执行。该宪法草案的大部分，甚至是绝大部分有可能都不能被法院强制执行。但这样的草案会有两个问题。首先，法院可能无法接受宪法对其权力这般限制，或者有可能去规避这些限制，而且权利若无救济则无权利的观念早已深入人心。其次，如果一部成文宪法成功地避免了加强法院的权力，并且宪法的大部分条款都不能强制执行，这样的宪法在实践中很难说有什么用处。如果认为成文宪法能够使宪法惯例更加清晰，那更是无稽之谈，宪法惯例不断演进而成文宪法刚性僵化。徒具成文外表的宪法只会使宪法的内容变得更难被理解，而不是更容易。

三、宪法危机的冲击

一般而言，确定性和明确性是法律体系所追求的特征。比如刑法的规定应尽可能地清晰简明。然而，在某些情况下，缺乏明确性甚至有时候不确定是一种优点。这一点在英国宪法的理论与实践中表现得尤为明显，不确定反而使英国宪法避免了高成本且不必要的政治抉择。英国宪法中有好几处这样有用的含混不明。也许其中之一便是长期以来我们争论的议会特权的范围该由谁决定。虽然法院和下议院都声称自己有权管辖，双方都坚持各自的立场，但它们都故意不去采取实际行动解决这个问题[10]。同样地，英国与欧盟的法律关系也如此扑朔迷离，以至于英国议会与欧盟机关之间的权力界限，英国国内法院与欧洲正义法院(European Court of Justice，以下简称“欧洲法院”)之间的关系都模糊不清。这些关系是当下英国宪法的关键问题，仅仅依靠一部成文宪法如何能把这些问题都描述清楚？让我们来看看三种方案，以下三种方案都试图在各机关之间勾勒出不同的权力制衡。

第一种为“欧州模式”，该模式与欧洲法院的主张一致[11]。该模式主张欧盟法在英国国内具有效力仅仅是因为英国是欧盟成员国，欧盟法高于一切英国国内法，甚至欧盟法也将高于英国新宪法的规定。只有欧洲法院才有权解释欧盟法，而且，欧洲法院也有权决定一项争议是否属于欧盟法的争议。国内法院必须遵循欧洲法院的裁判，并受其约束。

第二种为“德国模式”，该模式大体上与德国宪法法院在马斯特里赫特一案的判决立场一致[12]。在该模式下，欧盟法必须经由英国新宪法才能对英国的法律秩序产生效力。欧盟法优先于与之相冲突的国内一般的制定法，这些法律包括议会立法，却不包括宪法，欧盟法不能优先于国内宪法得以适用。只有当欧洲法院的判决符合国内宪法时，国内法院才有义务遵循其判决。同时，欧洲法院的管辖权是由国内宪法规定的，国内法院有权决定欧洲法院是否有权管辖某一争议[13]。

第三种为“怀疑欧洲模式”，这是英国国内政治家所推崇的模式。该模式认为欧盟法必须经由1972年的《欧洲共同体法案》(以下简称《欧共体法》)才能对英国的法律体系产生效力，且1972年的《欧共体法》必须经新宪法援引或由新宪法转化为国内法。只有当英国议会的立法含义不明，或是议会不制定法律来承担其欧盟成员国义务时，欧洲法才能优先于议会立法得以适用。国内法院的首要任务是在解释法律时贯彻英国议会的意图，只有当欧洲法院的判决与英国议会的意图一致时，欧洲法院的判决才对国内法院具有拘束力。

还有许多其他方案意图构建英国与欧洲的关系。为了简便，我们归结的三种模式合并了许多本可以截然分开的问题。目前来看，还不能确定这三种模式中哪一种准确地描述了英国与欧洲的关系。在欧盟法的重要案例“法克托坦(Factortame No.2)”案中[14]，上议院本可以利用这一机会阐明这种关系，但思虑再三它回避了。上议院的大部分法官都没有去触碰1988年《商业捕鱼法案》涉及的宪法争议。布里奇勋爵(Lord Bridge)是唯一一位在该议题上表态的法官。他在那段被广为引证的判决中说：“在欧共体法所适用的领域，并没有什么新的理由使我们相信欧共体的任何规定都享有至高性。”[15]这一论述可以与前述的三种方案相整合——即便是第一种“欧洲模式”也只是认为欧洲法院的判决(只是欧共体的规范之一)具有最高效力，它并不承认所有欧共体的规范都具有最高效力。

当然，现在仍不清楚到底哪一机构最终有权决定欧盟法的效力——英国的国内法院、欧洲法院、议会还是条约的缔约方？正如前文提到的关于议会特权的案例，就是因为这个问题没弄清楚，才导致了许多问题弄不清楚。我们很容易以为只有一个机构才有权——法律上或是政治上——对此问题作出决定，并且该决定一定就是宪法上正确的[16]。但我们认为，要回答这个问题必须先弄清楚宪法危机的性质以及宪法危机发生的政治背景。这个根本的宪法问题之所以很难回答，也许是因为它根本就没有答案。如果我们足够幸运，宪法危机可能永不会发生。尽管对谁有最终的决定权在宪法上似乎非常重要，但在实践中也许根本不重要，只要争议各方对其余的法律规定达成共识，那就不会有什么问题。想想议会特权的范围由谁来决定，我们已经争论了超过一个世纪，而在这一百年里，似乎一切也相安无事。

也有人主张澄清这一问题大有裨益：民众有权知道宪法权利在整个体系中的位置。也许起草成文宪法的过程我们可以充分讨论这些问题，同时解决国家政制结构中权力分配的问题。谁都不希望在宪法危机的阴霾下讨论这些问题，因为那样也许我们的判断会受到危机的影响。但反过来想想，我们就不得不说模糊可能也有模糊的好处。

首先，此处所指的宪法规定的种种不一致可以视为政治上的妥协，或是允许不一致意见的心照不宣[17]。这种模糊使得主张欧洲法院判决效力最高者和主张国内法最高者都弹冠相庆，宣告胜利。与那些明确的成文宪法相反，模糊的不成文宪法最重要的是避免了任何一方宣告失败。当任何一方都无法达致妥协同意走中间路线时，宪法规定的种种模糊之处就提供了一个大的框架，这个框架使得各方得以达成妥协，他们的主张得以共存。只要这一框架中现实的冲突不被激化，争议得以避免，这一框架便可以作为一种稳定的和解模式长期存续。这一和解模式避免了不必要且具有潜在毁坏性的冲突，同时凝聚异议者求同存异地为有益的事业共同努力。

其次，我和艾莉森杨把这些宪法中的模糊之处称为“宪法的自卫”[18]。宪法的自卫条款使某一国家机关具有了不被其他机关削弱的力量。例如，正是因为宪法的模糊规定才使得立法机关能够行使一定的司法权，从而抵御司法机关的侵蚀；又比如，宪法赋予法官行使一定的行政权，他们可以决定诉讼程序中行政事务，这使得司法机关作为独立的分支区别于行政机关。当然，有时候这种自卫措施更具进攻性，它使某一国家机关拥有了进攻另一国家机关的武器。比如，赋予某一立法机构以废止另一立法机构制定法的权力。到底是国内法院效力高还是欧州法院效力高，尖锐对立的主张使得无论是国内法院还是欧洲法院都不得不彼此尊重并自我克制。一旦潜在的冲突激化，对当事人应适用什么法产生争议，争议的任何一方都将付出代价。如果哪一方将最终获胜弄不清楚，则任何一方都会考虑其自身利益而不卷入争议。冲突隐隐作现但并不真正到来，使得各方都努力将某一条款解释得更加圆融自洽。这激励欧洲法院将欧盟法尽可能地解释为国内法院能够接受的样子[19]。与此同时，它又阻止国内法院盲目地坚持国内法律具有最高效力的主张。简而言之，两种针锋相对的最高效力学说也许反而创造了这样一种氛围，它使得无论是国内法院还是欧洲法院都能尊重彼此的主张并考虑彼此的传统。

宪法模糊的好处还不仅体现在英国与欧洲的关系上。王室与首相之间权力的安排，首相与内阁大臣之间、行政部门与立法机关之间都存在相当多数的模糊地带。这些模糊的规定有些是可以廓清的，但也有许多的模糊不清为某些机关防御其他机关提供了理论依据，成为了政治斗争讨价还价的筹码，为它们赢得了尊重与克制。

四、结论

英国是世界上为数不多的不成文宪法国家，历史的阴错阳差造就了这一独特的宪制安排，但这不应成为制定一部成文宪法的理由。即使从民主、透明、人权及社会福利等方面进行比较，英国宪制也相较其他国家的宪制为优。那些鼓吹对某一领域进行改革的人常常这样为其辩护：上议院的确亟需改革，英格兰的问题也一直阻碍着分权的进行。但这些具体领域的问题并不意味着需要对整个宪制结构进行一次彻底的改革。除非成文宪法的鼓吹者们能证明的确有必要进行一场系统性变革——制定一部新的成文宪法，不然我们实在没有必要进行尝试。而本文所要阐释的是进行这一尝试我们可能要付出的代价。

[参考文献]

[1] Lord Hailsham，The Dilemma of Democracy.London:Collins,1978：139-140.

[2] Institute for Public Policy Research,A Written Constitution for the United Kingdom.London:Mansell Publishing, 1991：73.

[3] Lord Scarman，Why Britain Needs a Written Constitution.London:Charter,88,1992：2.

[4] Institute for Public Policy Research,A Written Constitution for the United Kingdom：97.

[5] A.Grice,"Brown May Bring In a Written Constitution",The Independence,2007-03-11.

[6] Hailsham,The Dilemma of Democracy,Ch.20;Scarman,Why Britain Needs a Written Constitution：6-7.

[7] Ministerial Code:A Code of Ethics and Procedural Guidance For Ministers.London:Cabinet Office,2007.

[8] O.Hood Phillips，Reform of the Constitution.London:Chatto & Windus,1970：147-149.

[9] For extended discussion of these points,see N.W.Barber,"Legal Pluralism and the European Union".2006：12 E.L.J. 306.

[10] See Barber,"Legal Pluralism and the European Union";J. Chaftez, Democracy′s Privileged Few.Yale University Press,2007.

[11] K Alter,Establishing the Supremacy of European Law(Oxford University Press, 2001), Ch. 1; J. Weiler,"The Autonomy of the Community Legal Order", in J. Weiler, The Constitution of Europe.(Cambridge University Press,1999).

[12] Brunner v.The European Treaty [1994] C.M.L.R. 57.

[13] Institute for Public Policy Research, A Written Constitution for the United Kingdom:105.

[14] R. v Secretary of State for Transport Ex. P. Factortame (No.2)[1991] 1 A.C. 603.

[15] R. v Secretary of State for Transport Ex. P. Factortame (No.2) [1991] 1 A.C. 603 at 658.

[16] See the discussion of this temptation in P.Oliver,The Constitution of Independence: The Development of Constitutional Theory in Australia, Canada and New Zealand(Oxford University Press,2005)：313.

[17] See generally,M.Maduro,"Europe and the Constitution: What If This Is As Good As It Gets?" in J.Weiler and M.Wind (eds),European Constitutionalism Beyond The State(Cambridge University Press, 2003).

[18] N W Barber and A L Young,"Prospective Henry VIII Clauses and their Implications for Sovereignty"[2003] P.L. 112.

[19] As evidence of this see, perhaps,J.Coppel and A.O′ Neill,"The European Court of Justice: Taking Rights Seriously?"(1992) 12 L.S. 227, though see also J.Weiler and N.Lockhart."′Taking Rights Seriously′Seriously: The European Court and its Fundamental Rights Jurisprudence",(1995)32 C.M.L.Rev.51 and 579.

[收稿日期]2014-11-19

[作者简介]尼古拉斯·巴伯(Nicholas Barber)(1975-)，男，英国宪法学会副会长，英国牛津大学三一学院教授，英国注册大律师,2013年获宪法学讲座教席,2011年出版学术专著《宪法国家》;2012年至2013年赴中国人民大学担任访问学者。

[中图分类号]D93

[文献标识码]A

[文章编号]1008-6285(2015)02-0057-05

Opposition to Enacting a Written Constitution

Nicholas Barber1,Zhu Zheng2(translator)

( 1.OxfordUniversity,theGreatBritain;

2.ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088,China)

[Abstract]Since the implementation of the Human Rights Act 1998, the British Constitution has been confronting with challenges both at home and abroad. At home, the judiciary was allowed to make a "declaration of incompatibility", which makes the Parliament to follow and change incompatible primary legislation. In so doing, the judicial power has been enlarged and has evolved to threaten the Parliamentary Sovereignty principle. Thus, there have been voices appealing to repeal the Human Rights Act 1998 and curtail the judicial power. Besides, fixed-term Parliaments, the House of Commons′ right to decide on military action, and an elected House of Lords are all high-profile issues taken as impetuses for further constitutional reform. In the realm of the European Union, more often than not, its inconsistent legislation as that of the UK′s, along with the European Courts′ controversial judgments, has aroused big controversies and made some scholars to come up with a proposal to enact a written constitution for the UK. After reflecting on these issues, Nick Barber argues that it runs the risk to tie unconnected changes together, for the unpopular reforms may not have passed, had each separate element been separately debated. In addition, certain conventions can hardly be set out in a written constitution, and it is even harder for them to be turned into a court-enforced law. Perversely, a written constitution with the provisions legally unenforceable is of little utility. Furthermore, Barber concludes that the ′ambiguity′ feature of the British constitution allows to smooth the relationship among the royals and the Prime Minister, as well as the Prime Minister and the Ministers. It also sets aside the quarrels in respect of the European Parliament′s sovereignty effect in the UK, thereby making the different voices heard within the current constitution. On the whole, Barber asserts, Britain′s constitution has been a success, especially at the moment when the old constitution has lost its guiding spirit whereas the new order is yet to born. Therefore, it is risky and unnecessary to enact a written constitution.

[Key words]the British Constitution;a written constitution;constitutional reform;Human Rights Act;law of the European Union

朱铮(1984-)，男，湖南长沙人，中国政法大学博士研究生，英国赫尔大学博士候选人。研究方向：英国公法、中国宪法及宪法学理论。