衡平法兴起及其演变的历史语境

刘一楠，蔡　晔

(1.中共广州市委政策研究室，广东　广州　510046； 2.广州市政府法制办公室，　广东　广州　510030)

衡平法兴起及其演变的历史语境

刘一楠1，蔡晔2

(1.中共广州市委政策研究室，广东广州510046； 2.广州市政府法制办公室，广东广州510030)

[摘要]由于普通法的僵硬体制无法满足社会需要，英国法上发展出了衡平法制度，这也是神权、王权、贵族和法律阶层之间斗争的产物。随着资本主义工商业社会的兴起，大法官身份的世俗化转变，促使衡平法的管辖权逐渐发展起来，最终实现从“良心”裁决到“法律”规则的转型和发展，成为英美法系的重要组成部分。历史唯物主义地考察这一制度的形成过程，可以为当前推进我国依法治国与以德治国相结合提供有益借鉴。

[关键词]衡平法；起源；转型；历史合力

[DOI] 10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2015.02.013

在处理纠纷时，既定规则适用于个别情况未必会达到令人满意的效果。此时如何处理，是东西方社会都会面临的问题。在中国，古人有所谓“百里不同风,千里不同俗”，因而问案需“入境问俗”“体问风俗”的说法；而在西方，至少从亚里士多德开始，如何根据争议考虑减轻现行法律可能带来的严苛与不公正就已经成为法律理论与实践所面临的一个问题。在普通法系发展的历史过程中，衡平法的诞生和发展，成为这一问题的主要解决途径之一。

衡平法作为英美法律体系的重要组成部分和判例法之一，其制度的起源和发展具有历史的延续性。由于衡平法在本质上是一项辅助性的司法权，是普通法的附属与注解，因此很难对其进行定义，除非编制出衡平法内容的详细目录，或者在历史时期中将其展现出来。离开历史的语境，就无法真正理解衡平法这一制度是如何形成的。当我们历史地考察衡平法时，可以看到衡平法的发展历程带有极少的建构色彩。而同时在英国法和整个英国政治体制的法律实践中，衡平法又有着特殊作用。国内关于衡平法的起源及发展的研究，比较重要的有：20世纪80年代的起步阶段，沈宗灵的《论普通法和衡平法的历史发展现状》，高桐的《论英国衡平法的产生及早期发展》等，较早地介绍了衡平法的起源、衡平的含义、衡平法与普通法的关系等内容。进入21世纪以来，学界对衡平法的研究不断深入，冷霞的博士论文《英国早期衡平法研究——以大法官法院为中心》，提出英国早期大法官法院衡平法的行政性与宗教性特征，认为中世纪国王与贵族、教会的冲突为衡平法的发展提供了充分的政治空间，分析了衡平法在与普通法冲突中获胜的原因。胡桥的博士论文《衡平法的道路 ——以英美法律思想演变为线索》，勾勒出了衡平法的一条规则之路和“去道德化”之路。李红海的《自足的普通法与不自足的衡平法——论英国普通法与衡平法的关系》一文，则侧重揭示了两者的相互辅助关系，以及在程序、救济和对事实的揭示方面的区别。本文拟着重从历史和法社会学的角度，运用历史唯物主义的方法，考察衡平法产生和演变的历史语境。

一、衡平法的起源：神权、王权、贵族和法律阶层的竞争

衡平法开始于大法官根据“良心”而给予每个案件的救济，并不是有着一系列原则的严格的法律体系，从“良心”发展到“法律”是一个漫长的过程。一方面，它发展成为如普通法一样的法律制度；同时，衡平法又作为国王特权在司法救济领域的体现而出现，与王权有着莫大的关联。

(一)国王令状：衡平法产生的政治基础

诺曼征服之后，强大的王权为普通法的建立提供了政治基础。在亨利二世时期，影响普通法形成的关键性因素已经具备，包括强大的王权、显赫的领主权、具有重大影响的统治者和地方社区之间的相互关系等。其中，亨利二世的个人魅力对于普通法总体框架的确定有着重要的作用。在这一时期，王权已经强大到足以支撑“国王是正义之源”这样的观念。国王的恩惠一方面表现为令状——其制度形成对于普通法的诞生起着重要作用；另一方面，也表现为对不公平的案件进行救济，尤其是在一方势力过大以至于能对法官甚至法庭施加重大压力的时候。这为日后作为挽救普通法缺陷而出现的衡平法提供了制度上的可能性。也许制度意义上的衡平法要等到14世纪方才出现，但其萌芽也许可以再往上追溯。而具有特殊意味的是，基于强大王权出现的普通法法律职业阶层对王权本身提出了挑战[10]。1215年的大宪章既是国王与贵族妥协的产物，亦被普通法法律职业阶层用来作为限制王权的重要因素。他们意欲以大宪章所保证的“正当程序”来限制国王建立新的法庭与司法权。1406年王座法庭首席法官Gascoigne宣称：国王已将他的所有司法权限转交给各类不同的法庭，同年，依据罗马私法通过王室特许状而进行诉讼的牛津大学法庭被王座法庭宣布违宪。而这一思想在柯克大法官拒绝詹姆士一世参与司法审判中达到了极致[11]83。这是经过漫长发展过程之后的结果。国王被宣誓“以仁慈忠诚之心进行公平而正确的审判与裁量”，这意味着当常规程序被证明有缺陷时，国王有义务提供救济措施，因此国王得以保留剩余的优先管理司法的权力。但“正当程序”原则仍然对这一权力施加了重要限制：仅在普通法有缺陷时方可使用。

(二)《牛津条例》：“严格诉讼形式”使普通法逐步僵化

在普通法进一步发展之时，衡平法的发展亦有了重要契机——1258年的《牛津条例》及《威斯敏斯特第二法案》。《牛津条例》的内容之一，是规定未经国王及咨议会议批准，文秘署不得颁发任何新型的令状。而《威斯敏斯特第二法案》则对此进行了缓和，规定掌玺大臣对于与原有诉讼形式相似，但又没有获得令状的案件，可以颁布令状。尽管如此，文秘署之前无节制地颁发新的令状的权力受到极大限制。而这一权力对于普通法的自我更新是极为重要的：由于每一种令状指令一种特定的诉讼程式，新令状的颁布也就意味着对新型案件能够进行救济。虽然普通法的发展并不因此而停滞：在普通法的演进中，拟制、衡平、立法都起着重要的作用，但《牛津条例》大大缩减了这一可能性。这就使得持“严格诉讼形式”的普通法进一步凸显出僵硬性。在“国王是正义之源”这一观念下，由于普通法本身的缺陷而向国王请愿的案件逐渐增多——与前一案由相比，这才更类似于现代衡平法的起源。而要深入考察《牛津条例》诞生的历史条件，必须联系到当时国王与贵族的斗争。亨利三世时期，王权进一步扩张进而侵犯贵族利益，在筹款会议上贵族一致抵制国王的无理要求，亨利三世在万般无奈下以进行改革为条件换取贵族的支持。《牛津条例》便意味着国王与贵族的全面妥协。1258 年6月以后, 政府虽仍称为国王的政府, 但实际中心是15人委员会, 国王对它只有象征性的“委任权”。而在15人委员会中，贵族一方有9人，而国王一方只有3人入选，另外3人来自国王与贵族之外。贵族在其中占据了绝对优势[12]。

(三)对普通法僵化的补救：衡平法管辖权的诞生

既然《牛津条例》已经对新型令状的办法进行了极其严格的限制，那么唯一普遍的救济便在于基于公正的考虑将起诉书提交到议会。直至14世纪，大量诉讼被提交到国王手中，请求他的恩惠。国王的通常回答是“让他在普通法上进行诉讼”，但在例外的案件中，国王会采取一些其他诉讼形式。从中我们可以看到与咨议会联合的新型司法权的开始。在14世纪，利用起诉书向国王提起申请是如此普通以至于不得不由咨议会法庭或议会来处理，通过这种方式咨议会直接延续了盎格鲁—撒克逊时代的议会与诺曼时代的御前会议的角色。到了14世纪末，只有最重要的案件才会被留在咨议会，而倘若起诉状被许可，它们便成为议会法案。而私人诉讼则被提交到咨议会的个人成员手中，如掌玺大臣，海军少将，王室高级官员；而这些诉讼又使得这些机构独立化，每个机构开始成为一个单独的法庭。但最最重要的是掌玺大臣，因为他最终发展出属于自己的法学(即衡平法)[11]84。在这一过程中，掌玺大臣可以代替议会来处理争议，并且以发布仅拘束诉讼双方的裁决的方式授予一项判决。刚开始，裁决以咨议会中的国王的名义制作，接着以文秘署的名义，到1473年，掌玺大臣开始以自己名义发布裁决。值得注意的是，在制作这类裁决时，中世纪的议员或大法官们并不认为自己是在执行一套与普通法不同的法律——他们只是确保这一点：在日常程序有缺陷，或由于人性的缺点而导致无法通过正当程序来补偿当事人的案件中实现公正。他们并非摧毁法律，而只是进行补充[11]87。直至查理二世的第三任大法官Sir Heneage Finch(1690—1764)，衡平法才发展出普通法那样确定而不依赖于个人信念的体系。虽然在今天看来，衡平法为英国法提供了一种崭新而且极富创新力的制度，但即使在成为“衡平法”以后，司法的擅断与腐败一度仍然很严重——这直接导致了1873—1875年的改革，普通法院与衡平法院合并。在有了单独的管辖权之后，当大法官面对手中的案件时，他们的最终目的不过是凭借良心达到特殊案件下的公正，其实是融合了法官与陪审团的角色，并不区分事实与法律。如密尔松所言，是用一种人为的错误百出的制度来补救原先的制度。

二、衡平法：从“良心”到“法律”

(一)“衡平”的概念

衡平”原本只是一个类的概念。亚里士多德解释其为“当法律由于其普遍性而产生缺陷时的补救措施”，这样的解释为中世纪的学者所熟识。格兰威尔(Glanvill)将其作为普通法中的因素之一，并在年鉴时期被运用于法案的解释中。但对于大法官的功能而言这是一个特殊而切题的用语。早至1468年，一个国玺临时掌管者被指令“依据衡平观念与良心”决定衡平法庭的所有案件。稍后，首席法官Ellesmere C解释衡平法庭存在的理由：由于人们的行为表现出如此的多样化及无限性，因此要制定出任何普遍的能够恰当满足每一个特殊情形的法律是不可能的。大法官的职位正是纠正人们良心的欺诈、信托的违背以及人性中一切可能的不道德和压迫，并缓解、调和法律的极端。同时，我们也可以看到，在至少不晚于都铎王朝的很长一段时间内，都有这样一个老掉牙的说法：衡平法庭并非一个法律的法庭而是一个良心的法庭[11]89-90。 那么，从什么时候开始，衡平法得以从“良心”发展到“法律”呢？从历史的考察来看，从“良心”到“衡平法”，绝不仅仅是一个用语的转变。

(二)法律职业阶层的影响：大法官的作用

普通法法律职业阶层对衡平法形成的影响不可忽略。由于起初源自于教会神权的衡平法高于普通法，普通法法律职业阶层——法官与律师们对于不确定性的“良心”无疑会感到不满。一直以来，教会出身的大法官们都在进行与“忏悔”相似的实践。很明显，未经教育、不学习普通法推理过程的大法官对律师抱有敌意，他“对于其未经正规学术教育的常识保有傲慢的自信，并且在他使原告满意的决定中常常造成不公平”，也因此遭受来自律师的反击，他们对于大法官的专断作了有力回应并宣称“良心是一个不确定的标准，‘不同的人，不同的良心’，并且这也侵犯了法律的规则”，“大法官的司法权建立在对普通法优点的忽视之上，它既与推理相悖，也与神法相背离”。与此相反，受过普通法训练的大法官则对衡平法的体系化作出了不可磨灭的贡献。在受过普通法训练的大法官Thomas More身上，我们也可以清楚地看到普通法对于衡平法体系化的重要影响。作为14世纪以来第一个在律师会馆受过训练的大法官，Thomas More在早期著作中便强调：即使是一个好法官，允许他随心所欲也是与下列原则——公正应当在看得见的情况下作出——抵触的；同时也会将人们置于被奴役的状态中[11]91。不但如此，他还试图使普通法变得更灵活，为其具有更多衡平因素而努力。但是，普通法法官拒绝了莫尔的建议，这使得衡平法注定发展成为独立于普通法的法律体系。在衡平法体系化的过程中，存在着两难困境：衡平法之要素在于对法律的严格性进行补救，因而它不能与规则体系相联系。但是另一方面，倘若没有任何可遵守的原则，当事人就无法被公平对待；而公平是衡平法必不可少的。如Seldon妙语所言：如果衡平法的尺度是大法官自己的良心，那么也有可能把大法官的脚作为一只脚的测度标准[11]93。正如伯尔曼所指出的：在11世纪晚期和12世纪发展起来的世俗法概念，每一种法律体系在范围上都限于特定种类的现世事务，它产生于习惯，虽不完美无缺，却为神所指导，并按照理性和良心获得纠正[13]。另一个使衡平法体系化的原因在于：大法官们所面临的诉讼大量增加，以至于他们不得不发展出一套例行的规则。到了Ellesmere大法官时期，律师们开始记录大法官们在法庭上说的话，Bacon C在1617年任命了一个部门发言人作为他的助手。在1660年以后衡平法庭的案件被有规律地报告，常规理由的公开使得衡平法的已知原则得到完善。直至1676年，一个大法官能够拒绝接受如下观点：衡平法依赖于他自己内在的良心。他认为：我所继续下去的良心仅仅是社会的意志，并且与特定尺度相联系[11]94。

(三)资本主义社会的兴起与衡平法庭的功能转变

衡平法院最初是由作为高级传教士的大法官建立起来的，其以“良心”作为判决的依据而做出裁决。因此在衡平法的发展中，大法官们的个人因素是不能被忽视的。如密尔松所言：“衡平法的发展与英国的任何其他理论体系不同,它是许多知名人物工作的成果。……在衡平法中产生轰动的余地很大，而且17世纪的诺丁汉，18世纪的哈德威克，以及19 世纪的埃尔登等，都是真正意义上的缔造未来的大师，他们能够以一种立法者的头脑来看待个别的案例问题。……即使在今天,衡平法的伟大理性力量也应在很大程度上归功于其创立初期个别人所表现出来的伟大的洞察力。”120事实上，那些著名的大法官，包括托马斯·莫尔，弗兰西斯·培根，诺丁汉·哈德威克等人，正是通过改进大法官法院的程序、帮助恢复大法官法院和普通法法院之间的和谐关系，以及编纂系统的《法令集》等工作，促使衡平法减少恣意因素，最终使其成为不依靠个人良心的法律。同时，我们不能忽视的是，宗教改革和资本主义社会的兴起，工商业的纠纷的日益增加以及大法官身份的世俗化129-142，也对衡平法院功能转型有着重要意义。衡平法院管辖的主要内容是：受益权和信托的承认及保护；合同特别履行的认可；有关诈欺、伪造、胁迫和不正当影响方面的救济；普通法院不能执行或执行后没有效果的救济。由此可见，在欧洲的政治和社会组织形式从中世纪向近代转型的历史进程之中，只是“良心救赎”对市民利益的保障已经是不切实际的。特别是随着审理财产性质的案件不断增加，衡平法的重心从传统的良心领域转向新的发展领域，从“人格的义务”转向“财产的权利”148-151，成为近代衡平法历史开始的标志。

三、小结：推动法律体系完善的“历史合力”

衡平法在诞生之初，便受到多方面的影响。王权是其源头之一，但恰恰是衡平法的发展挽救了普通法，而普通法法律阶层却对王权进行了某种程度上的制约；贵族意欲限制王权，实施自身利益集团的统治，却在不经意间成为衡平法产生的契机；普通法对衡平法有挑战，但无法很好地吸纳其衡平因素，因而衡平法不被普通法所容纳而不得不独立。大法官们从无意创造法律到衡平法的诞生，对于是否要成为如普通法那样严格的法律体系的争论……的确，许多因素显得如此的偶然，但最后又呈现出这样的结果。这使得我们不禁想起恩格斯关于“历史合力”的著名论断，历史是这样创造的：最终的结果总是从许多单个的意志的相互冲突中产生出来的，而其中每一个意志，又是由于许多特殊的生活条件，才成为它所成为的那样。这样就有无数互相交错的力量，有无数个力的平行四边形，而由此就产生出一个总的结果，即历史事变，这个结果又可以看作一个作为整体的、不自觉地和不自主地起着作用的力量的产物[14]。引发我们进一步思考的问题是，倘若这样的偶然因素放到另一个历史社会背景之中，是否仍然会得出相同的结果呢？对于衡平法最后的法律化，波洛克这样评论：“一旦国王的衡平利益成为一项权利，衡平法的原则就不可避免地像法律的其他部分那样体系化。”[15]从这句话中，我们可以看到的，恰恰不是衡平法法律化本身的必然性，而是作为衡平法背景的普通法所起的作用。回顾中国法的传统，从汉代董仲舒的“春秋决狱”到“德主刑辅”，再到“情理法”的结合，其实并不缺乏“衡平”精神。而中国共产党十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也提出要“将依法治国与以德治国相结合”。因此，用历史唯物主义的眼光考察英国法中衡平法的发展历史，可以为进一步健全和完善中国特色社会主义法律体系提供现实借鉴和参考。

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[15] Maitland F W. A Sketch of English Legal History.New York:Putnam，1929:136.

[收稿日期]2014-12-17

[作者简介]刘一楠(1983-)，男，广西武宜人，中共广州市委政策研究室干部。研究方向：马克思主义理论、法律思想史。

[中图分类号]D909.93

[文献标识码]A

[文章编号]1008-6285(2015)02-0052-05

The Rising and Historical Evolution of Equity

Liu Yinan1，Cai Ye2

(1.PolicyResearchOfficeofCPCCommitteeofGuangzhou，Guangzhou510046，China；

2.LegislativeAffairsOfficeofGuangzhouMunicipalGovernment，Guangzhou510030，China)

[Abstract]Since the inflexibility of Common Law was unable to meet the needs of the social development, system of Equity came into existence, which was also the result of the political struggle among theocracy, kingship, the nobles and the legal society. At the same time, with the rising of the capitalist industry and commerce, and based on the practice of secularized chancellors, special judicial jurisdiction of Equity gradually developed from conscience-based verdict to tangible entity law. In consequence, we can draw experience from the practice of Equity by way of historical materialism, which will help us to promote the rule of law combined with the rule by virtue.

[Key words]law of equity;origin;transformation;historical integration

蔡晔(1985-)，女，江苏宜兴人，广州市政府法制办公室干部。研究方向：法制史、行政法。