建设工程施工中人身损害赔偿的类型化分析

马凤玲，刘晓宏

（山东建筑大学 法政学院，山东 济南 250101）

建设工程施工单位是工程建设活动中的重要主体之一，在施工安全中居于核心地位，是绝大多数生产安全事故的直接责任方。在建设工程施工过程中，对受害人进行赔偿的情形繁多，分类复杂。对受害人与建设工程施工单位之间的关系进行类型化分析，可较为清晰地确立前述关系中人身损害赔偿的路径。

一、合法用工关系下的工伤保险赔偿认定

（一）建设工程施工单位与从业人员间合法用工关系的认定

依《工伤保险条例》规定，在我国境内的企业、民办非企业单位、个体经济组织等经济实体与劳动者建立劳动关系，应当签订劳动合同，并按时、足额为本单位全部职工或雇工缴纳工伤保险费。一旦发生工伤事故，职工或雇工有权依照《工伤保险条例》享受工伤保险待遇。但是，在实践中，建设工程施工单位与其职工或雇工之间的关系比较复杂，常常难以界定。建设工程施工单位与从业人员之间的关系，可具体区分为以下三种情形。

1.签订劳动合同

该种情形是指，建设工程施工单位与其从业人员依《劳动合同法》及《劳动法》的相关规定订立劳动合同，合理确定双方的权利、义务。在前述情形下，建设工程施工单位应依法参加工伤保险，为从业人员缴纳保险费。

建设工程施工单位与其从业人员订立的劳动合同，应载明下述重要事项：防止职业危害的事项，保障从业人员劳动安全的事项，为从业人员办理工伤保险的事项等。这其中尤为重要的是，建设工程施工单位应就从业人员因生产安全事故发生的伤亡，依法承担责任；建设工程施工单位不得以任何形式与其从业人员就前述责任的减免订立协议。

2.存在事实上的劳动关系

所谓“事实上的劳动关系”，是指在建设工程施工单位与其从业人员未签订书面劳动合同或签订的书面劳动合同无效的情形下，从业人员在事实上成为建设工程施工单位的成员，并为其提供有偿劳动，从而形成的劳动关系。只要从业人员与建设工程施工单位存在事实上的劳动关系，从业人员就可适用《劳动合同法》、《工伤保险条例》等相关法律、行政法规保护其合法权益。

3.劳务违法分包或转包

在建设工程施工单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的情形下，具备用工主体资格的发包方应对前述组织或自然人招用的劳动者承担用工主体的责任。建设工程施工单位进行劳务分包，应当将劳务作业分包给有相应资质的劳务企业。在违法分包的情形下，劳务发包人应依法承担用工主体的相关责任。

在前述三种情形下，即在建设工程施工单位与其从业人员之间存在法律上或事实上的劳动关系以及劳务被违法分包或转包的情形下，从业人员因工作遭受事故伤害或因患职业病进行治疗，如果能够被认定为工伤的，可依法享受工伤医疗待遇。

从业人员享受工伤医疗待遇的，相关费用的支付，分为两种情形：用人单位已参加工伤保险的，相关费用由权利人从工伤保险基金中领取；用人单位应参加工伤保险而未参加的，相关费用由该用人单位按规定的工伤保险待遇项目和标准支付。

（二）合法劳动关系下的工伤保险赔偿和民事赔偿的竞合

1.工伤保险补偿与民事损害赔偿的关系模式在比较法上的考察

在某些情形下，受害人的工伤保险请求权与侵权损害赔偿请求权会同时存在。各国对此的处理规则不尽相同，归纳起来，主要有四种模式。

（1）择一模式。择一模式是指在工伤事故发生后，受害人可在侵权损害赔偿与工伤保险赔偿之间选择其一，作为救济方式。该种模式给予受害人的选择权只具有形式意义。在实践中，侵权损害赔偿需要劳动者承担举证责任，且诉讼过程较为漫长。尤其是赔偿的实际获得不单取决于受害人的举证能力，还取决于被告的赔偿能力。基于此，在该种模式中，多数受害人都会接受工伤保险赔偿，其选择权名存实亡。

（2）取代模式。取代模式是指受害人遭受意外伤害的，法律规定，以工伤保险机构给付工伤保险金的形式取代民事损害赔偿请求权。在该种模式下，侵权损害赔偿请求权形同虚设。采用这一模式的优点在于，减轻雇主责任，避免劳资对抗，减少诉讼，节约社会资源。不过，这一模式的缺陷也是相当明显的：剥夺了受害人获得完全赔偿的权利以及其基于民事法律获得精神损害赔偿的权利，不利于从法律层面加强对安全生产事故的防范以及对相关责任主体的制裁。

（3）兼得模式。兼得模式是指允许受害人在接受工伤保险给付的同时，获得侵权行为法上的赔偿。该模式对受害人极为有利，因为在发生工伤事故的情况下，受害人可同时获得工伤保险给付和侵权赔偿的双重救济。尤其是在工伤保险待遇和民事赔偿标准偏低的情形下，该模式可更好地保障受害人的权益。

（4）补充模式。补充模式是指在发生安全生产事故后，受害人可同时主张侵权损害赔偿与工伤保险给付，但赔偿总额不得超过实际损失。该模式建立在抵销和求偿两项原则之上。它既能够保护受害人的利益，又能够预防安全生产事故并加强对相关责任主体的制裁。较之于前述三种模式，补充模式的逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念。[1]

2.工伤保险补偿与民事损害赔偿的关系在我国立法中的体现

《安全生产法》第53条规定，从业人员因生产安全事故受到损害的，除依法享有工伤保险外，依有关民事法律规定尚有获得赔偿的权利的，可向本单位提出赔偿要求。《职业病防治法》中也有类似规定。该法第52条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依有关民事法律规定尚有获得赔偿的权利的。

对于前述规定，学术界存在不同认识，有的认为是“兼得模式”，有的则认为是“补充模式”。[2]仅从前述两个法律条文来看，我们认为，我国法律允许侵权损害赔偿请求权与工伤保险请求权并存。因此，在安全生产和职业病领域内，在遵循民事赔偿“损害填补规则”的前提下，发生请求权竞合时，特定情况下，应赋予受伤害的职工享有双重赔偿权利，即既享受工伤保险待遇又可向用人单位索赔。

最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（文号：法释〔2003〕20号）第12条的规定，劳动者因工伤事故受到人身损害的，可向用人单位主张工伤保险赔偿；如果该损害是由于用人单位以外的第三人侵权所致，劳动者可同时向该第三人主张人身损害赔偿。按照该条文的规定，因用人单位以外的第三人侵权致劳动者损害产生的纠纷属于普通民事侵权赔偿案件，受损害的劳动者可直接要求侵权人给予赔偿。

前述规定表明，赔偿权利人（受损害的劳动者）对于侵权的第三人有独立的赔偿请求权。该规定针对用人单位以外的第三人确立了人身损害赔偿责任，其符合“责任应由直接责任者承担”的原则。不过，该规定也存在漏洞：在劳动者就工伤保险赔偿和第三人人身损害赔偿同时主张的情形下，在计算赔偿数额时，对于重复费用是否予以扣除的问题，该规定并未涉及。[3]按照民法理论，无论是工伤保险赔偿，还是人身损害赔偿，其根本目均为赔偿损失，弥补损害。故此，对于二者的关系，我们认为，在权利竞合方面，应采“兼得模式”；在赔偿数额方面，应采“补充模式”。

二、非法用工关系下的人身损害赔偿认定

（一）非法用工关系的认定

建设工程施工单位的“非法用工”是指，劳动力的使用者与提供者一方或双方不具备用人单位主体资格或劳动者主体资格的用工。在“非法用工”的情形下，用人单位与劳动者之间的关系，由于存在主体资格瑕疵问题，其既不是劳动合同关系，也不是事实劳动关系。进一步而言，非法用工不能形成合法的劳动关系，故基于此所产生的事故伤害或疾病不能适用关于工伤保险的相关规定。

用人单位资质上存在瑕疵，不具有合法的劳动用工权，属于行政管理的范畴，其与劳动关系的确立无直接因果关系。故此，我们的观点是，非法用工单位雇佣劳动者的事实，只要符合劳动关系确立的实质性要素，就应认为在二者之间确立了劳动关系。

（二）非法用工关系下人身损害赔偿的方式

人力资源和社会保障部发布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》针对建设工程施工单位在非法用工情形下发生人员伤亡的赔付问题作出了规定。按照《赔偿办法》的规定，下述单位的职工受到事故伤害或患职业病的，由该单位向伤残职工本人或死亡职工的近亲属给予一次性赔偿：无营业执照的单位；未经依法登记、备案的单位；被依法吊销营业执照的单位；撤销登记、备案的单位。用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或其近亲属给予一次性赔偿。在前述两种情形下，赔偿标准均不得低于《赔偿办法》规定的工伤保险待遇。伤残职工本人或死亡职工的近亲属，童工或童工的近亲属，就赔偿数额问题与单位发生争议的，按处理劳动争议的有关规定处理。

三、民事侵权人身损害赔偿认定

侵权责任是指行为人侵害他人财产或人身，依法应当承担的后果。建设工程施工单位在施工过程，可能会因一般侵权或特殊侵权产生侵权责任。建设工程施工单位在施工过程中，因过错侵害他人财产权或人身权并造成损害的，对其责任的认定，应适用过错责任原则和侵权责任的一般构成要件理论；建设工程施工单位在施工过程中，基于与单位有关的行为、物件、事件或其他特别原因致人损害的，对其责任的认定，应适用侵权责任法的特别责任条款或民事特别法的相关规定。

建设工程施工造成第三人人身或财产损害的，责任方应承担侵权责任。建设工程施工单位作为责任方承担特殊侵权责任的情形，主要有物件损害责任和环境污染责任等。[4]其为《民法通则》和《侵权责任法》明确规定的特殊侵权行为形态。

（一）物件损害责任

建设工程施工中物件损害责任是指，建设工程施工单位管领下的物件造成他人损害，由物件的所有人、管理人或使用人承担的特殊侵权责任。具体包括四种情形。

1.抛掷物致害责任

在建设工程施工过程中，从建筑物中抛掷物品造成他人损害或从建筑物上坠落的物品造成他人损害。责任的承担分为两种情况：其一是，能够确定侵权人为建设工程施工单位的，由该单位承担侵权责任；其二是，难以确定具体侵权人的，由不能证明自己不是侵权人的可能加害的建筑物使用人给予补偿。在第二种情形下，可能加害人无须对受害人的全部损害承担责任，而只需依具体情况给予适当补偿即可，换言之，该情形下的责任是一种补偿责任。

2.建筑物等脱落坠落责任

建设工程施工单位管领下的建筑物、构筑物或其他设施及其悬挂物、搁置物发生坠落、脱落，造成他人损害的，如果所有人、管理人或使用人不能够证明自己无过错，则需承担侵权责任。前述责任主体赔偿后，有其他责任人的，其可向其他责任人追偿。

3.地面施工致害责任

建设工程施工单位在公共场所、通道上或道旁挖坑、修缮安装地下设施等，施工人有义务设置明显的标志和采取其他必要的安全措施，因未设置明显标志和未采取安全措施而造成他人损害的，施工人应承担民事责任。

地面施工致人损害的行为属于不作为的侵权行为。施工人未依法履行警示义务，是导致侵权发生的原因，也是施工单位承担责任的原因。在此，需要注意的是，前述损害不包括施工人员自身受到的伤害，因为该伤害所涉赔偿关系，应适用用工关系的赔偿方式加以调整。

4.建筑物等倒塌责任

建筑物、构筑物或其他设施倒塌，造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。在前述情形下，建设单位和施工单位赔偿后，有其他责任人的，其可向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。这是物件致害责任中最严格的责任类型：法律明确规定建设单位与施工单位对受害人承担连带责任。

（二）环境污染责任

环境污染责任是一种特殊的侵权责任，其归责原则采用了无过错责任原则。《民法通则》和《环境保护法》均对此作了规定。

按照《建筑法》的规定，建设工程施工单位有义务遵守有关安全生产和环境保护的法律、法规，有义务采取措施，控制和处理施工现场的废气、废水、固体废弃物、粉尘、噪声、振动对环境的污染和危害。《民法通则》第124条规定，违反规定，污染环境造成他人损害的，应承担民事责任。《海洋环境保护法》第90条第1款规定，造成海洋环境污染损害的责任人，应排除危害，并赔偿损失；因第三人原因，造成海洋环境污染损害的，由该第三人排除危害，并承担赔偿责任。《水污染防治法》第85条第1款规定，因水污染受到损害的当事人，可要求排污人排除危害和赔偿损失。《大气污染防治法》第62条第1款规定，造成大气污染危害的单位，应排除危害，并对直接遭受损失的单位或个人予以赔偿。《固体废物污染环境防治法》第85条规定，固体废物造成环境污染的，应排除危害，赔偿损失，并恢复环境原状。《环境噪声污染防治法》第61条第1款规定，受环境噪声污染危害的单位、个人，可要求加害人排除危害；有损失的，可要求赔偿损失。《放射性污染防治法》第59条规定，因放射性污染造成他人损害的，应承担民事责任。

《侵权责任法》专门在“第八章”对“环境污染责任”进行了规定。该章第65条规定，因污染环境造成损害的，污染者应承担侵权责任。《侵权责任法》对环境污染责任的规定，采用了无过错责任的归责原则，这与前述法律的规定是一致的。

环境污染责任实行严格责任原则，因污染环境发生纠纷的，污染者应就下述事实承担举证责任：法定的不承担责任或减轻责任的情形；其行为与损害之间不存在因果关系的事实。环境污染责任由污染者承担，被侵权人可请求其予以赔偿。有两个以上污染者的，应根据污染物的种类、排放量等因素确定各污染者承担责任的大小。因第三人过错污染环境造成损害的，被侵权人可请求污染者赔偿，也可请求第三人赔偿；污染者赔偿后，可向第三人追偿。

《民事诉讼法》在2012年修订时，增加了关于“民事公益诉讼”的规定：对于污染环境的行为，法律规定的机关和有关组织可起诉。[5]2014年修订的《环境保护法》第58条规定得更为详细。该条文确立了两类组织的诉讼主体资格，其一是在地级市以上政府民政部门登记的社会组织；其二是连续五年以上专门从事环境保护公益活动且无违法记录的社会组织。前述两类组织可就污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，向法院起诉。

[1]吕琳.工伤保险与民事赔偿适用关系研究[J].法商研究，2003,(3)；张新宝.工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系[J].中国法学,2007,(2).

[2]最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2004.197.

[3]李恒,马凤玲.建设工程法：法律制度与实务技能[M].北京:法律出版社，2013.555—556.

[4]马凤玲.建设法规[M].北京:中国建筑工业出版社,2014.286—287.

[5]张彬彬,张斗胜.我国环境公益诉讼制度的不足与完善——以新环境保护法第58条为视角[J].贵州警官职业学院学报,2015,(1).