预防腐败地方立法实证考察与制度构想——以湖南、广东为例

贺志军，袁艳霞，马晓云

（1.3.湖南商学院 法学院，湖南长沙410205；2.湖南商学院 财政金融学院，湖南长沙410205）

一、背景意义：预防腐败法制及其地方立法任务的提出

（一）预防腐败法制的重要意义

注重预防是我国反腐败工作的一项重要原则。党的十七大强调，要在坚决惩治腐败的同时，“更加注重预防、更加注重治本、更加注重制度建设”。十八届四中全会进一步明确提出：“加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制，坚决遏制和预防腐败现象。”落实党的预防腐败这一政策要求，需要相应的法制创新；当下亟须总结评估我国反腐败斗争积累的有益经验，形成符合时代要求的预防腐败特色法制。这既是铲除腐败这一国内外经济市场和政治市场毒瘤的利器，其本身也是“法治中国”建设的重要组成部分和借鉴他国有益经验、履行《联合国反腐败公约》公约国际义务所需。

（二）预防腐败法制的规划蓝图：两个“五年”规划解读

中共中央就“建立健全惩治和预防腐败体系”已经于2008年、2013年先后颁布实施了两个“五年”规划。这是党关于反腐败的战略性文件，其中预防腐败法制建设成为党反腐败的一项重要任务。两个“五年”规划对反腐倡廉法规制度建设重视程度得到提高，反腐倡廉法制化水平也得到提升。一方面，反腐倡廉法规呈“国家化”，即从党内法规走向国家法律。与其他领域的法制建设以立法机关为中心不同，在预防腐败法制建设中党内法规的完善是至关重要的内容之一。2008~2012年规划从篇幅上偏重党内法规的完善，2013~2017年规划则呈现出党内法规与国家立法并重的趋势。另一方面，立法内容指向愈加明确。2008~2012年规划仅仅表述为“适时将经过实践检验的反腐倡廉具体制度和有效做法上升为国家法律法规”，“5年内制定或修订一批法律、法规和条例”；2013~2017年规划则突出惩治贪污贿赂和渎职侵权犯罪、规范国家工作人员从政行为两大优先领域，尤其是关于国家工作人员从政的规范以往多是政策层面规定，现已明确上升为“法律规范”。

（三）预防腐败地方立法任务的提出

预防腐败法制有国家、地方及国际三个层面。从国家立法与地方立法、国际立法三者现状及其关系来考察，在国家立法层面，我国目前总体上尚缺乏预防腐败的相关制度建设；地方立法层面，各地关于预防制度的地方性规章、政府规章已经在实践中不断涌现；国际立法层面，建立预防法制是我国履行《联合国反腐败公约》“预防措施”国际义务的要求和将来接受评审的重要内容。其中，预防腐败地方法制在解决我国整体预防制度供给不足问题中具有重大价值。从功能层面分析，预防腐败地方法制有两大基本作用：一是立法探索。十八届四中全会“加快推进反腐败国家立法”这一任务的落实，无疑有赖于各省市区等先行进行相关地方立法试点及取得有益的运行经验，实现预防腐败“良法”化；如果仅仅在国家层面闭门造车地构建一系列制度而缺乏相应的地方立法探索，就难以使国家立法脱离国情实际。二是立法落实。即使预防腐败国家立法已成，若欲避免在施行中出现效果打折，也仍需通过地方配套立法进行更细化规定，以落实国家立法所确定的权利义务内容。尤其是，随着2015年修改的《立法》已将地方立法权主体进行了大幅度扩容，预防腐败地方法制建设具有更大的现实适应力和作用空间。

二、现状考察：湖南预防腐败地方法制建设的成效与问题

（一）湖南预防腐败地方法制建设成效考察

其一，湖南是全国首个颁行省级单行性预防腐败地方法规的省份。2001年湖南省九届人大常委会通过《关于加强预防职务犯罪工作的决议》，率先在全国内地进行了预防腐败单项省级地方立法的尝试。该法规虽然并非综合性预防立法，但在职务犯罪成为腐败重灾区的背景下，选取预防职务犯罪为单项立法领域具有现实合理性。

其二，湖南是启动预防腐败体制机制制度综合改革的试点省份，较早走上“制度反腐”之路。在湖南被中央纪委、监察部、国家预防腐败局确定为全国六个预防腐败试点省市之一后，省委省政府发布《关于推进体制机制制度改革和建设加强预防腐败工作的意见》（湘发〔2009〕6号），提出从九大领域的改革作为预防腐败工作的重点纳入反腐倡廉建设，并建立省、市两级预防腐败工作机构。省委还出台《关于落实党风廉政建设党委主体责任和纪委监督责任的意见》《关于贯彻落实<建立健全惩治和预防腐败体系2013~2017年工作规划>的实施意见》；印发《湖南省落实党风廉政建设责任制推进惩治和预防腐败体系建设检查考核办法(试行)》等。

其三，湖南重视预防腐败（尤其是“一把手”腐败）的地方性党内法规建设。就预防“一把手”腐败的主要渊源载体表现为两个“暂行办法”的出台：一个是省纪委、省委组织部、省委巡视工作办公室、省监察厅《关于进一步加强对县（市、区）党政正职监督的暂行办法》（湘纪发〔2009〕14号2009年4月27日印发），另一个是省委《加强对市（州）和省直厅局级单位党政正职监督的暂行办法》（湘发〔2010〕8号2010年4月17日印发）。这两个“暂行办法”主要的监督制度大体一致，包括“三个不直接分管”制度（不直接分管干部人事、财务审批、工程建设项目），“三重一大”事项（重大决策、重要干部任免、重大项目安排、大额度资金使用）集体决策与过程记实制度，“末位表态”制和票决制，任职回避和交流轮岗制度，（向上一级纪委和组织部）报告本人、配偶、子女及直系亲属规定事项制度，廉政测评制度，（向上一级纪委全会）述廉评议制度等。湖南还颁行了大量的其他预防腐败党内法规，如《湖南省党政机关国内公务接待管理办法》《关于党和国家工作人员操办婚丧喜庆事宜的暂行规定》的通知（湘纪发〔2013〕17号）等。

其四，湖南在全国奏响了建设法治政府“三部曲”，科学搭建起政府权力的制度笼子。2008年、2009年、2011年湖南省人民政府先后颁布《湖南省行政程序规定》、《湖南省规范行政裁量权办法》和《湖南省政府服务规定》，被誉为是“法治湖南”的“三部曲”。其中，《湖南省行政程序规定》是全国首部系统规范行政程序的省级政府规章；《湖南省政府服务规定》是我国第一部全面规范政府服务行为的省级政府规章，开创了地方政府服务法制化的先河。湖南进一步在依法行政、执法防腐领域率先出台了一系列地方法规规章及规范性文件。

其五，湖南将审计、举报等一系列行之有效监督形式纳入预防腐败法制之中。2007年省委办公厅、省政府办公厅就颁行《湖南省经济责任审计结果运用办法（试行）》（湘办发〔2007〕10号），2011年又颁行了省级政府规章《湖南省内部审计办法》（2011年10月1日施行），将审计监督彻底纳入到地方预防腐败法制领域，并发挥着重要功效。举报是反腐败的重要利器，湖南对中纪委、监察部颁布的《关于保护检举、控告人的规定》（中纪发〔1996〕6号）等举报法制进行了细化与创新，如省纪委、省监察厅《关于实施信访监督的暂行办法》（湘纪发〔2009〕33号），省纪委、省检察院、省监察厅、省财政厅《关于奖励举报有功人员暂行办法》（湘纪发〔2010〕35号），分别对举报的专门制度进行了规范。有关具体领域的举报则有更为细化的制度落实办法，典型例子如：就行政效能制定专门投诉处理规定即《湖南省行政效能投诉处理暂行办法》，省发改委还印发《湖南省重大建设项目违规问题举报办法》（湘发改稽〔2009〕198号）等。

（二）湖南预防腐败地方法制建设存在的主要问题

其一，从渊源层级看，预防腐败的地方性法规建设明显滞后。近年来，湖南预防腐败的地方性党内法规体系日趋完善，省级政府规章建设在全国颇具特色与影响；但是，省人大及其常委会颁布的地方性法规却极其有限。事实上，党内法规有别于国家立法，人大下“一府两院”的国家权力架构中政府作为行政机关缺乏人大作为权力机关所拥有的地位与立场；故地方人大制定地方性法规具有不可替代的特殊重要性。

其二，从规范内容看，综合性预防腐败的统一的地方性法规规章建设尚为空白。正如学者指出，廉政体系会遵循“木桶原理”运行。早期各地预防立法都是单项性地方立法，但存在零散不系统，容易存在“短板效应”、缺乏“合力效应”等固有不足。近年，预防腐败法制已出现从单项立法向综合立法的转向趋势，最新的集大成者当数广东省预防腐败专项地方性法规的制定了（容后详述）。

其三，从地方法制运行看，尚缺乏强有力的执行机制。如欲增强反腐倡廉法规制度执行力，势必需要开展法规制度执行情况监督检查，严肃查处随意变通、拒不执行制度的行为；同时，地方法制本身的操作性和可执行性也需要完善。

三、经验借鉴：广东预防腐败地方法制典型文本解读

（一）广东预防腐败地方法制概况

广东省率先在全国进行了预防腐败的综合性地方法制建设，经历了从地级市立法到省级立法的过程。第一阶段是从下属的开始制定预防腐败的地方性法规。2013年5月28日、2013年7月26日汕头和珠海两市的人大常委会分别通过《汕头经济特区预防腐败条例》（下称汕头条例）和《珠海经济特区预防腐败条例》（下称珠海条例）。第二阶段是广东省着手制定预防腐败的省级地方性法规。2014年10月广东省政府向省人大常委会提请审议《广东省预防腐败条例（草案）》（下称广东草案），2015年5月广东省人大常委会决定对该草案“由省人大内司委作进一步研究，待国家相应的法律出台后，再视情况提请常委会审议”。这三个预防腐败的地方性法规文本具有很大的共性及“个性特色”，颇值进行深入的制度比较和经验借鉴解读。

（二）三个典型文本解读与借鉴

1.预防腐败的体制架构

三个文本都采用专门机关负责、有关机关协助、社会共同参与的预防体制；主要差异在于四个方面：一是预防机关还应否有自己的专门领导机构；二是预防机关是否对人大（常委会）负责；三是预防机关与其他承担预防职能的机关的分工关系。汕头条例则规定建立预防腐败的领导机构即市预防腐败工作委员会（第3条），建立起人大常委会监督预防腐败的机制，即市、区（县）“一府两院”向同级人大报告工作应当包括预防腐败工作情况，预防腐败机构应当定期向同级人民代表大会常委会报告预防腐败工作情况（第41条第2、3款）。珠海条例也确立了市、区“一府两院”向同级人大常委会报告预防腐败工作情况的制度（第45条）。广东草案对预防机关没有设置专门的领导机关。

对此我们认为，预防机构专职化、地位相对独立（即越少的被干预可能性）是确保其独立行使预防权力的重要条件；在预防腐败工作机制多头分散的背景下，设立综合性预防机关并对人大（常委会）负责，具有现实合理性。

2.“腐败”范围及非公有单位预防制度

预防“腐败”的范围三个文本呈现迥异的取舍。广东草案将“腐败”界定为“利用公共权力或者职务的影响力为本人或者他人谋取不正当利益的行为”（第69条），其公共权力指向性是很明确的，以权力制约论和制衡论为理论基础。珠海条例将“腐败”界定为“国家机关、事业单位、人民团体、国有企业、非公有制经济组织和社会组织以及个人利用职权或者职务上的便利或者影响，谋取不正当利益，侵犯职务廉洁性、不可收买性的行为，包括贪污、职务侵占、贿赂以及巨额财产来源不明等”（第2条第2款）；可见将非国有单位及个人的职务行为也纳入其中。汕头条例未界定何为“腐败”。

关于非公有单位预防制度，汕头条例对非公有单位设立了“预防教育”制度，包括登记机关、行业主管部门的预防腐败教育和非公有组织内部自律教育（第17条第2、3款）。珠海条例详细设置“非公有制经济组织和社会组织预防措施”专节，包括：为非公有单位设置预防腐败职责（第34条）；行业协会、商会组织订立预防腐败的行为规范（第35条第2款），每年在本行业开展预防腐败教育（第40条第2款）；中介机构及其从业人员廉洁从业（第36条）；行业主管部门每年应当对非公有单位开展预防腐败教育（第40条）。广东草案对此并无具体规定。

对此我们认为，“腐败”范围问题本身存在“小腐败”和“大腐败”两种不同的进路，即到底是限定于公权力腐败还是也包括非国有单位工作人员腐败，决定了后续立法口径与设计方案。回避“腐败”范围问题虽然表面上可避免这种尚无定论的取舍，但势必在预防范围上对象不清晰、边界难免模糊；因此，在立法中对“腐败”范围予以明确是合理的。不过，不管作出“小腐败”还是“大腐败”的取舍，预防腐败工作都无疑应当以防止国家工作人员特别是领导干部滥用权力为重点，强化对权力运行的制约和监督。私营部门的腐败应当与公共部门的腐败予以同等重视，从而优化预防腐败“社会生态”条件；故非公有单位也应承担法定的预防义务，当然具体义务设置则可斟酌。

3.利益冲突制度

其一，三个文本均专条规定了“利益”、“利益冲突”的法定含义。广东草案规定：“本条例所称利益冲突，是指国家工作人员的个人利益与其职务所代表或维护的公共利益之间发生及可能发生的矛盾和冲突。”（第71条）。汕头条例与珠海条例的实质内容与之也基本一致。

其二，三个文本对利益冲突回避制度的规定存在差异。汕头条例列举了在执行公务时与本人或者具有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系等特定关系人存在利益冲突的诸种情形（第26条）。珠海条例对利益冲突规定应主动回避外，还可申请调整分工、调换岗位或者辞去相关职务；不主动回避的，按照干部管理权限予以强制回避（第25条）。

对此我们认为，利益冲突制度是有效预防腐败的非常重要的实体法律规范。鉴于该概念与制度在国内尚非人尽皆知，故“利益”、“利益冲突”概念的法定化具有现实适用意义。利益冲突制度重点应当是构建利益冲突情形、利益冲突申报、回避处理方式等几方面的规范。相对而言，汕头条例的回避情形规定和珠海的回避处理规定更具有可操作性，更值得借鉴。

4.信息公开制度

其一，三个文本都就“三公经费”公开做了详细规定。广东草案规定最为严格，各级财政部门和财政拨款单位应当每年在本级政府、单位网站或者媒体及时、详细公开财政预算决算、部门预算决算、公务接待费、公务用车购置和运行费、因公出国（境）费等信息，有关信息应细化到末级科目；对预、决算之间或者不同年度之间数额变动较大的情况和项目，应当予以详细说明（第29条）。汕头条例和珠海条例均不及如此严格；但珠海条例另规定了有关单位要对公民提出的疑问予以说明和解释（第21条）。

其二，就信用信息公开三个文本都规定了信用号码制度。珠海条例规定市人民政府应当完善公共联合征信系统平台（第22条），最大特色是其信用信息利用制度：国家机关、事业单位、人民团体、国有企业在开展招标、采购等活动时，应当向预防腐败部门与检察机关查询投标人、供货人是否有行贿记录；如是，则自确认之日起三年内不得参与政府投资建设工程和政府采购项目（第19条）；政府投资工程各环节进行专项预防，对参与投标的单位与个人进行廉洁资格审查（第20条）。广东草案规定“省人民政府应当建立和完善以居民身份证号码和组织机构代码为基础的统一社会信用信息系统”，并对“有行贿、欺诈、出具虚假报告等违法行为并被查处”信用档案者，依法限制其在一定期限内参与政府采购、招标投标等有关经济社会活动，或者获得有关荣誉称号”（第41条）。

对此我们认为，正如法谚所言“阳光是最好的防腐剂”，信息公开制度正是预防腐败的基础性措施。一方面，实现政府权力在阳光下运行，就最大限度地预防了暗箱操作可能带来的腐败。以“三公经费”公开为例：在所涉的公开主体、公开内容、公开方式、公开程度、信息说明、质疑回复等方面都存在差异设计；广东条例对公开主体最广，并对及时性、详细度做了明确要求，更具有可操作性；珠海条例赋予公民质疑权利具有重要的现实意义。另一方面，信用号码制度对预防腐败具有培基固本之功效，其建立和运行十分必要，如“行贿黑名单”制度就收到很好效果；同时，信用信息的相关利用制度规范更不容忽视。

5.举报制度

三个文本对举报制度都有详尽的规定。主要涉及如何受理举报、如何保护举报人、如何设置责任三大问题。汕头条例在保护举报人制度方面颇有个性特色：一是保护对象扩展到举报人的亲属；二是保护情形包括受人身财产威胁或不公正待遇；三是为受理单位设定了保护义务，即举报人及其亲属因举报行为受到人身或者财产威胁或受到不公正待遇时，公安机关或者相关机关应提供合理保护或调查处理（第51条第2、3款）。另外，汕头条例除规定泄密行为的法律责任外，还有“打击报复举报人、控告人的”情形的法律责任（第53条第5项）；珠海条例将当事人打击报复举报人规定为“从重处分”情节（第60条第3项）。

对此我们认为，反腐败欲收实效，民众力量是可依靠且必须依靠的无比巨大力量。举报可有效提高腐败分子被处理的概率（被处理概率上升），从而至少在腐败分子心目中腐败真正成为“高风险”、“低收益”的行为。如何通过法制设计上的“帕累托改进”来吸引公民自主举报，如何建立24小时举报中心及举报快速反应机制，需要通过法制予以解决。当然，在举报受理机关、受理途径、举报方式、保护举报人、举报奖励、诬告处置、泄密或报复的法律责任等方面，可进行差异化的规范设计。

四、制度建言：《湖南预防腐败条例》的构想

（一）湖南预防腐败地方法制总体设想

目前湖南完成预防腐败体系化、法制化的历史任务正当其时。在地方立法模式上，我们认为宜由省人大（或其常委会）制定专门的省级地方性法规《湖南省预防腐败条例》（下称《条例》），以推行“科学制度预防腐败”。在机构与职权设置上，宜合理改造配置省级预防腐败机关的职权职责。在预防措施上，宜建立公职人员和公共部门预防腐败的措施体系，强化预防制度违法责任，加大社会参与力度等。在具体制度设计上，宜对权力进行立体化、网络化规制。我们认为，可将预防腐败地方法制划分为四大制度类群和众多子制度：一是权力配置制度，二是权力运行制度，三是权力监督制度，四是法律责任制度。

就《条例》体系而言，宜按“总则——预防腐败机关——预防公职人员腐败的措施——预防公共部门腐败的措施——预防腐败的社会参与——法律责任——附则”的顺序排列。需要说明的是，笔者认为并无必要像广东草案那样专门设置“教育与宣传”一章。

（二）预防权力的配置：预防机关职权职责和预防腐败体制机制创新

其一，宜设立综合性的领导协调机关。这主要是基于地位相对独立、干预最少的考虑。由于目前的预防腐败工作机制多头分散而难以形成合力，在制度设计上宜考虑在省、市人大内设立一个专门委员会（如“防治腐败工作委员会”），承担综合协调和监督指导的职责；也体现强化人大的监督权的意旨。

其二，宜明确市/县预防腐败机构的法定产生方式。为确保预防机关的适当独立性，可以考虑由省级预防腐败机构派出，或者也可由同级政府产生；但宜增加“机构负责人正、副职应由上级预防腐败机关同意方可任免”。我们认为，宜改变目前预防机关主管职责偏窄、偏弱的状况，把所有涉及预防措施的职责全部集中归口到预防机关。“惩”“防”本分属两极，“惩”是针对已然之微观；“防”是针对宏观、中观和未然之微观，故应由不同的专门机关分别把守反腐败防线的上游和下游，实现“惩防并举”的法制化。“预防体制”为：“专门机关管理预防工作——各部门、各单位落实预防工作”，由此需要将现行实践中的所有与预防措施有关的事权，都一揽子集大成归口到预防机关。由此，需要增加预防机关履行职权过程中检查、案件调查、处理决定或建议的送达、档案等内容。

其三，规定预防腐败工作的基本体制（如主管机关、配合机关等）。预防主体包括“国家机关、国有企事业单位、人民团体、非公有制经济组织和社会组织、公民等”；分类确定各类预防主体的职责。“赋予非公有单位预防义务”是一种科学的选择，可考虑对“商业组织未防止腐败行为失职”设定法律责任。

（三）“把权力关进笼子”：权力运行的全程化、严密性制约

其一，“贿赂”概念应当升级以使法网力求严密性，可考虑规定为“财物或者财产性利益”。

其二，科学构建制约权力的预防措施体系。可考虑按照“模块化”思路，来建构预防制度和措施体系；必要时，可在某模块下进一步细分。可将预防制度和措施纳入于“人（含岗位）——物（含信息、平台等）——行为”的三分框架中，进行“模块组合”。其三，吸收预防制度理论成果进行若干制度创新。理论界力推的家庭财产申报制度被世界很多国家称为阳光法案，要求“所有公务员”必须如实申报、登记主要家庭财产，便于“公众监督”。对这些理论成果，可择要纳入法条设计之中。我国目前仍将报告个人有关事项的义务主体限于“领导干部”，公开程度限于“报告”层面。当下，领导干部个人有关事项正逐渐从“报告”走向“公开”之趋势，申报主体也出现从“领导干部”走向“公务员”之呼声。地方法制中可回应新的时代需求，通过创新将信息公开扩大到政府信息公开、公务员信息公开、公民（企业）信用信息公开（公民信用保障号码制度）等“综合立体信息公开”，并进行可操作的制度设计。

（四）“现实中的法”：强化预防腐败地方法制的执行力

其一，重视程序规则设定以确保实体预防规则的操作品质。《条例》中宜设计出具体程序规则，使制度刚性起来、有可操作性。公职人员报告家庭财产信息、个人重大信息事项，涉报告的受理、审签、保管、查阅、使用等，有必要增加程序规则；如就报告材料的“使用”可细化为报告制度执行情况监督检查、预防腐败机关专项治理、有关机关履职时依法查阅、领导成员有关事项依法公示等规定

其二，通过权力监督和责任追究让法规“有牙齿”。一是需要强化预防腐败监督的约束性规定。《条例》宜突出专门监督部门的监督，详细规定专门监督部门的监督能力，建成为权力“行使前的廉政风险评估机制，行使中的公开透明和内部控制机制，行使后的绩效考核和奖惩机制”和覆盖所有权力运行过程的监控机制。二是强化法律责任追究以强化违反预防制度的“必罚性”。预防机关应与违法犯罪执法办案机关密切协作,提高违反预防制度的执法问责力度，提高被处理的概率；可考虑将违反预防制度的处理率作为对预防工作进行评价的一个重要指标。

[1]楚文凯.社会转型时期预防腐败问题研究[D].中共中央党校.博士学位论文，2007:105.

[2]黄伟：从国外预防腐败法律制度看我国预防腐败法律体系的构建[D].复旦大学硕士论文，2008:58.

[3]王明高.中国预防和惩治贪官外逃模型与机制研究[M].北京：党建读物出版社，2011：83、90.