我国经济法软法治理机制存在的问题及解决路径

罗少校

(西南政法大学经济法学院,重庆401120)

我国经济法软法治理机制存在的问题及解决路径

罗少校

(西南政法大学经济法学院,重庆401120)

我国经济法肩负着满足多元化利益需求的任务,要求经济法研究视野由硬法(制定法)规范转向软法。经济法软法有重要的理论和现实意义,但其不仅面临自身制定、运行、责任机制不完备的局限性,还面临国家、社会等外部环境对其发展的阻碍。解决此困境需要克服自身局限和完善外部环境。从内在层面,通过制定主体内部化、制定程序民主化以及软法内容的规范化完善制定机制;通过建立国家监督、社会监督以完善监督机制;通过建立有效的救济途径、制定适当的惩罚机制完善责任制度。从外在层面,则需从国家和社会双层角度来改善软法的运行环境。

经济软法;软法机制;软法治理

一、经济软法的界定

1.软法概念的缘起。软法是一个极为模糊的概念,其本身是在国际法和国际关系理论领域里发展起来的。一般认为,软法的概念源自于国际公法,是由国际法院首位英国法官麦克耐尔爵士首创。这个概念最早被提出是为了描述国际公法中的一些没有明确的法律约束力的规范。最初关于软法的观点认为,在有法律规范调整的白色领域和没有法律规范调整的黑色领域之间存在着一个灰色的地带,软法为在这个地带发挥作用的、没有确切内容和适用范围的规则[1]。

随着软法研究的进行,人们为廓清软法的概念进行了种种努力,但终究只是形成了这样一个共识：软法即“非硬法之法”。国内外学者对于软法的定义莫衷一是。弗朗西斯·西德尼认为,软法是实际上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。《布莱克法律词典》指出：所谓的软法,是指那些规定了行动样式但不具有直接强制可能性的行动指针、政策性声明或者章程。罗豪才认为,软法是一个概括性的词语,对其只能作一个描述性的界定,可以被用于指称许多法的现象。他认为,软法是一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则,而这些行为规则的实施总体上不依赖于国家强制力的保障。简单地说,软法就是指原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则[2]。它主要包括裁量基准、法律惯例、公共政策、自律规范、专业标准和弹性法条等[3]。姜明安通过研究软法的外延认为,软法是一个研究范围,要区别于道德、习俗、潜规则、法理、政策和行政命令,避免那种“热狗亦狗”的泛软法主义倾向带来的危害[4]。

软法概念在我国得到广泛的关注是有一定的原因的。20世纪中期以来,由于市场与政府的“双重失灵”,世界范围内的公域之治总体上经历了从国家管理模式到公共管理模式、再到公共治理模式的转型。公共治理有别于传统的行政管理,它是由开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成的公域之治模式。这就给软法的发展提供了有力的生存条件。“公域之治的转型过程,在很大程度上就表现为一种由单一僵化的硬法体系向软硬交错的混合法体系进化的过程,这就迫切需要软法的崛起以填充从国家管理向公共治理转型所形成的法律空白。”[5]

软法较之于硬法,有其自身的特征。学者们一般认为,软法具有三大特征：第一,软法制定主体多元化;第二,软法不依据国家强制力,或者不直接依据国家强制力;第三,软法实现手段具有弹性大的特征[6]。根据这三个特点我们可以发现,软法有可能是一种与传统法律现象同样极其庞大、复杂的社会现象。

2.经济软法现象的生成。简单地说,“经济软法”就是指生存在经济法体制下的软法规则。从硬法的角度上看,经济法体系是指经济领域的法律制度及法律秩序,它由经济方面的立法、执法、司法、守法、法律监督、法律服务等要素构成,是从社会整体利益出发,直接调整在国家管理和协调国民经济运行过程中产生的经济关系的法律体系。“市场机制的缺陷和市场失灵为政府干预留下了空间,其存在和发生作用的价值需要经济法加以确认。而政府干预的缺陷和政府失灵也不容忽视,它需要经济法予以纠正、限制乃至禁止。”[7]可以说,经济法是调整政府、市场“双重失灵”的法律,这与在公共治理中起重要作用的软法的功能不谋而合。经济法的灵活性与模糊性的语境与软法追求原则或者纲领性的语境有着异曲同工之妙[8]。笔者认为,这就是经济软法之所以存在的最重要的原因。

3.经济领域内的软法现象。经济领域内的软法现象也可以说是经济软法的渊源。根据不同的经济领域,我们可以将其分为两大类：

一是国际层面的经济软法渊源。软法起源于国际法,这就说明国际关系中必然存在软法关系。在不同的国际法领域中,经济软法的内涵各不相同。在传统的国际法领域中,国际法的渊源主要有两个：习惯法和条约。因这两种渊源皆对国家、缔约国或组织有约束力,因此是国际法的“硬法”。在这种情况下,软法是指当事人之间达成的协定,这种协定不属于严格意义上的国际协定,如巴塞尔银行监管体制。在超国家法的领域内,此时经济软法一般是指除了法律之外的所有规则、条例和契约,如欧盟法,或者由专业人员主动提出与消费者或国家协作,根据双方的合意草拟的一系列文件,例如欧共体的各种准法律文件,即行动守则、指导方针、通信等,还有一部分涉及经济问题的原则性文件。

根据国际关系的不同主体,亦可以将国际领域内的经济软法划分为国际组织间的某些文件和国家间的某些文件。相应的例证分别有：《发展权利宣言》《世界自然宪章》《电子商业示范法》《欧盟基本权利章程》《巴塞尔新资本协议》等;以及我国与许多国家签署的关于建立21世纪战略合作伙伴关系的联合声明等[9]。

此外,国际组织间的规范守则在一定程度上也具有经济软法的性质,如：由跨国公司自行制定的生产守则和由非政府组织制定的生产守则等。对于联合国及其他国际组织的某些决议,有人认为有约束力,有人认为无约束力。其实,有些文件很复杂,既含有决定性的内容,又含有建设性的内容,或者说既含有硬法成分,又含有软法因素。

二是国内层面的经济软法渊源。国内层面的经济软法一般包括：公共政策、民间规则、专业标准、交易习惯以及弹性法条。

公共政策,是指国家法之外的、属于公共政策的正式规范,即国家性政策和政党性政策。国家性政策是由行使国家权力的国家机关为了实现公共目标而制定的策略和措施,例如：十一届全国人大四次会议通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年(2011-2015年)规划纲要》、国务院商务部制定的《直销行业服务网点设立管理办法》(商务部令2006年第20号)、国家发改委制定的《汽车产业发展政策》(中华人民共和国国家发展和改革委员会令(第8号))等,此外,还包括省级和省级以下地方政府及部门发布的“规章”以外的规范性文件。政党性政策是指由政党制定的旨在规范、调整党内外公共关系的策略和措施,例如：中共中央关于三农问题的一系列“一号文件”[10]。

民间规则,是指次国家法的民间社会自治规则,即民间组织在法律规定的范围内以自己的权力和规则管理自己。这里的民间组织有社会团体,企业事业单位,基层自治组织。社会团体中占主要部分的当数行业组织,即我们俗称的公法人,它经政府或者政府职能部门审批或备案之后,办理一定的登记手续成立。作为公共治理的主体,其具有一定的自主权,如制定自治章程等。笔者认为,这类行业自主制定的不违反宪法法律的规章制度就可以称之为软法。企业事业组织的章程规范一般是对公司、股东、监事、高级主管人员等内部人员具有约束力;基层自治组织的规范是有基层组织自主制定的,仅对特定人群具有一定约束力,如,某城市居民委员会内部的居民公约。

专业标准,在我国主要有国际标准、国家标准、行业标准、地方标准以及企业标准。国家鼓励积极采用国际标准。由于这些标准制定的主体不同,效力不同,适用的范围也不一样,因此有一部分的专业标准可以划入硬法,即国家法,其它的属于软法范畴。

交易习惯,不同于上述三种规则。交易习惯不是由特定的组织制定,通常也没有规范性的文件,仅仅是在长期商品交换和提供服务过程中形成的、被大家普遍接受认可的习惯做法,如：国际商会发布的《1990年国际贸易术语解释通则》以及不成文的、为商品交易中当事人普遍知悉并愿意遵守的规则。交易习惯本身不一定都够得上软法,但经过当事人的确认或者法院、仲裁机构采信,则交易习惯亦可归入软法之列[11]。当然,作为软法,这要与商业潜规则区分开来,这也是学者们所争论的焦点之一⑥,此处不再赘述。

弹性法条,在经济领域内一般是指那些不创设具体的行为模式,或者行为模式要求不甚严格、制度安排与实践的弹性空间大、不依赖国家强制力保障实施的法律法规[12]。如,我国各地纷纷出台的各种“促进法”“示范法”“指导法”“扶持法”等,以及在某些法律文本中的弹性法律条款,如：指导性条款、激励性条款、授权权利主体自由选择的条款、授权权力主体自由选择的条款等。

4.经济软法的意义。软法的存在历史远比硬法久远,只不过在近代历史上它不曾被广泛地重视和研究。当代的软法出现于全球社会的治理过程中。在全球的人权、反垄断、金融监管和消费者保护领域,在商业交流、商业标准化和科技领域,软法都得到了普遍的应用[13]。灵活、便捷、有效的经济法律制度的完美实现,仅仅指望硬法是不可能的。因此,经济软法在对经济法以及社会治理方面有着重要的意义。其具体表现在：一是有利于促进法学研究的进步。罗豪才认为,软法的引入,使得许多传统法上被遮蔽在法学研究视野外的法现象,能够进入法学研究的领域。软法概念的引入不仅拓展了法学研究者的视野,丰富了法学研究的领域,同时也使得我国法学研究更加务实和清醒。我们必须知道,法学的研究应摆脱“形而上”的世界,应当更加务实,使法学研究的重心转向更为真实的生活和更加实在的社会现象。此外,我们也应该清醒地认识到,在分析法律时,不能仅仅从国家法条上、文本规范上去分析,而必须关注法律怎样受到社会的制约以及受到了哪些社会因素的制约,关注国家制定的法律在大多程度上能够改变社会,以及法律运行在实际的生活中为什么走样变形,为什么会出现无力、无用的不正常现象[14]249。

二是有利于经济法体系的多方面完善。其一,在调整手段方面,弥补了经济硬法的不足。在我国仍然存在硬法无法涉足的领域,这时软法便可以发挥其优势,以其独特的民主协商机制和强大的信息优势为硬法填补空白。此外,稳定性是硬法的一个主要特征,即硬法不能被频繁地修改补充,为了保证硬法的权威性和稳定性,就需要软法以其灵活性以及修改程序的简便性来解决或缓解困境。一般说来,硬法的部分规定较为原则抽象,而软法可以通过细致的规则将硬法的原则具体化,从而使得硬法能够更加顺畅灵活地运作。由此可见,“软法可能是对硬法的补充,也可能是对硬法的解释;既可能是硬法的先导,也可能是填补硬法的空白。甚至就某一个领域而言,可能是对硬法机制的替代。但就整个公共领域而言,它必将和硬法机制共存互补、互助互利、协同作用,对公共事务进行有效的规范和调整”。当然,治理不能取代管理,在经济法领域,既需要纵向的管理,也需要横向的治理;既需要刚性的硬法,也需要柔性的软法。因此,经济法体系的完善需要软法与硬法的有机结合,针对不同的利益诉求和相关的道德衡量,从具体情况出发,酌情适度地以硬法为主导,加以软法的辅助,从而实现经济法的整体目标。

其二,在法律主体方面,经济软法扩大了经济法体系中法律主体的范围。软法较之硬法最大的优势是一定社会共同体成员对相应软法的形成或制定的广泛和直接参与[15]306-307。在经济软法中被着重刻画的社会团体,在经济法领域内异军突起,成为经济法实施环节中重要的一环。与国家关系密切,却不需要国家干涉,社会团体排除了硬法的直接干预,依靠由开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成的自我协商的民主管理模式,完全依赖自我管理、自我监督来规范整个市场的运作。我国一些学者认为,作为既非国家经济管理机关,又非经济活动中被管理的微观单位的社会实体,社会团体应当被纳入经济法的主体范围,并被赋予相应的权益和义务[16]42-43。经济法的研究也应当采用三元框架范式,比如“政府—社会中间层—市场”[17]或者“市民社会—团体社会—政治国家”[18]522等。他们认为,依法建立起来的社会团体,既可以通过参与政府决策、提出立法建议等方式,制约政府对经济主体的过度干预,又可以通过制定和执行行业标准、职业伦理道德等方式,制约企业之间的恶性竞争等损害社会团体利益和消费者利益的行为,从而最大限度地维护社会的整体利益[19]。由此看来,社会团体在政府和市场之间起着承接的作用。如此一来,赋予社会团体准确的法律主体地位,便能使其充分运用软法手段发挥自己的作用,实现经济自由与法治秩序和谐统一。

其三,在作用形式方面,经济软法丰富了经济法的责任形式。经济法的责任形式一般包括两种：一是对传统的民事、行政、刑事三大类传统法律责任的应用;二是新型的约束和制裁机制。这是经济法的特点所在,也是优点所在。但是,同时我们也必须看到,经济法制度中仍然存在着对违法责任规定的不足以及存在着不可诉的情况,导致司法机关无法执行和受理;但更重要的是,现代国家所制定的法律是非常大量的,其中已有许多法院以外的主体来实行,并且就经济法等现代法而言,把大量问题解决于诉讼之外,更应是追求的目标[20]265-266。也就是说,经济法本身需要一种不同于传统法律的解决程序,那么软法这个机制正好能够解决经济法当前的困境,满足经济法实体与程序的自足的现代性。同时,软法的非强制约束也是另外一种灵活快速解决经济问题的途径。因此,笔者认为,经济法领域中的软法虽然是一种软约束,但也是有一定责任的,其虽不以国家强制力为后盾,但却具有事实上的拘束力,其责任形式表现为承受群体压力、名誉受损、身份剥夺或排斥等[21],这也是经济法责任在软法领域的体现。

三是有利于促进法治的实现。法治社会是一个法律至上的社会,其各种社会共同体遵循法律,从而达到有序和谐。笔者认为,这里的法律并不应仅仅指硬法,还应当包括各种符合宪政精神与法治原则的软法。“我们并不否认硬法是实现法治目标的基础,但单靠硬法显然无法胜任全面实现法治目标的重任,法治目标的全面实现有赖于硬法与软法的优势互补,形成法治合力。”[22]318-319首先,经济软法的兴起扩展了经济法治领域,使得过去遭拒法律之门外得不到法治精神熏陶的领域不再游离于法治之外。其次,经济软法的兴起提高了人们主动了解认识法治目标的积极性,使得人们能够辩证地领悟刚性法治目标与弹性法制化目标之间的关系。最后,经济软法的兴起促使我国的法治发展必须要走“以政府推进为主导,政府推进与社会参与相结合”的路子,将民主化与法治化的手段相结合,使得经济领域法治化的进程与方式更加全面具体。

二、经济软法的生存困境：基于自身局限与外在环境的考察

1.“经济软法”自身的局限性。经济软法自身的不完善是其局限性的直接原因,而其不完善则表现在制定机制的不完善、运行机制的不完善和责任机制的不完善。一是制定机制的不完善。经济软法创制主体资格不明确。我们知道,软法的主体范围不同于硬法,其范围相当广泛,究竟划出个什么标准来,目前我国法律并没有进行明确的规定。在学理上,我国学者对此的争论也没有达成完全一致。这就容易造成软法的“泛化”,即,任意扩大软法的边界,把任何组织作出的规定都称之为软法,这显然是不合理的。

另外,在具体的实践中还存在创制过程封闭、不够民主、透明等问题。如,有些社会共同体制定软法时并没有充分吸收其成员参与讨论,而是由少数负责人或管理机构的工作人员闭门造车;软法与硬法相抵触,未能与硬法实现良性互动;软法之间相互矛盾;软法的有效期不明确,像一些行政部门制定的规范性文件往往“有始无终”,只注重发布而不注重清理,以致“红头文件”堆积如山;制度安排随意,缺乏合理性、合法性的考量;制度内容只唯上,不唯实,人治成份居多;等等。

二是运行机制的不完善。软法由于其“软”的特性,使得其在执行时充满了不确定性。这些不确定性使得软法在实施的过程中,产生了大量的权力空间且容易被人们所利用。例如,政治家们“可能认为解决问题的办法虽好,但他们的选民可能会认为难以接受;或他们很难说服本国的议会理解我们方法的智慧……软法通常被要求承担挽救的作用。如果我们预计不能说服议会,那么我们只要设计一个不需要呈交议会的解决方案。如果我们认为安慰选民,说某一国际解决方案不会伤害他们,我们可以告诉他们,作为一个硬法问题,我们的选择作用有限：他们不用担心,我们的解决方案仅仅是软法。”[23]225这就变相扩大了政治家们的权力,从而使得“软法”成为权力的“遮羞布”,让“人治”得以在“法治”的幌子下延续。

三是责任机制的不完善。“与硬法不同,软法不具有国家强制力、法院适用性以及正式的责任制度,其实施主要靠规则本身的吸引力、价值利益取向的共同性以及社会舆论的压力等加以保障。由于缺少强制力,仅依靠上述软权力或软措施加以保障,软法有时得不到有效的实施,客观上造成了‘有法不依’的社会问题,同样对于法治的实现起着消极的作用。”[24]目前,有效的责任机制和救济手段没有被相应地制定出来,我国也没有建立起对软法实施的监督机制。例如,我国的仲裁制度规定,仲裁机构只能是官方设立的专门机构,仲裁裁决只能严格依据硬法的规定,这就导致软法难以得到有效的运行。

2.外在环境对经济软法的排斥。经济软法的有效运行离不开外在的有利条件。经济软法的生存条件是由一个国家的文化体系、法律体系、市民社会、政府等多方面的因素共同提供的。其涉及的面很广,情况复杂,本文无法一一分析。因此,笔者仅从国家和社会两个大方面对其进行论述：一是国家方面对经济软法发展的阻碍。经济软法的发展离不开国家的认可。笔者认为,国家的认可可以分为法律(这里的“法律”指代硬法)的认可和政府(这里的“政府”指代国家行政机关,负有国家行政管理职责的组织)的认可。在实践中,这两个方面都存在着阻碍经济软法发展的因素。

首先,经济软法未能得到法律的充分认可。其表现为,硬法与软法未能达成良性互动。一是硬法并未对软法的制定主体、创制过程、规范内容等进行充分的认可。由于我国立法主体对软法现象的忽视,导致大量的软法得不到认可,从而降低了软法的有效性,严重的甚至会影响到法律体系整体的运转。例如,我国《立法法》只是承认了规章以上部分规范的法律效力,对规章以下的、国家机关以外的等等大量存在的社会事实却置之不理。此时,对未经承认的软法规则的使用,就极易损害到硬法的权威性和时效性,甚至阻碍着我国法治化进程。二是在实践中硬法与软法仍然存在两者边界不清、分工不明、合作不足的失谐状况。这除了归咎于软法的不规范外,还要部分归咎于硬法在制定、实施过程中在一定程度上忽视了软法的存在。具体来说包括：硬法之手伸得过长,没有为软法的制定留下空间,使该软的地方硬了起来;或在应当制定硬法的领域并未制定硬法,反而让软法对此进行补足,使该硬的地方又软了下来;硬法规范中缺少对软法进行引导、规范、辅助的部分;或者虽有硬法规定,但该规定不够全面、准确,没有发挥其应有的作用。

其次,经济软法未能得到政府的充分认可。软法不需要国家强制力的保证,这并不代表软法的实施不需要政府的支持;相反的,政府在经济软法的发展中有着不可代替的作用。然而,实践中政府并没有真正认识到自身在经济软法机制中的作用,在前文对政治家们的论述中,我们可以发现,政府应有的作用极有可能被政治家们所利用,他们以“软法”为幌子,完成自身的政治目的,即将软法当作权力滥用的遮羞布,以“法治”之名行“人治”之实。

另外,由于政府对经济软法机制缺乏充分的了解,往往忽视经济软法在政策法规中的辅助作用,也就不清楚怎么发挥政府自身的作用,从而未针对经济软法采取相应的有利措施。例如,在住房问题上,地方在贯彻中央有关住房问题政策时,往往忽视了采用柔性的软法,而采用制定地方法规、行政决定等手段,适用“命令-惩罚”的硬法机制,往往激化了地方政府与公民间的矛盾,对我国法治建设产生极其不利的影响。

二是社会方面对经济软法发展的限制。软法的主要实施对象是社会,社会对软法的认可程度,是其得以有效实施的保证之一。笔者认为,社会方面的认可包括社会组织的认可和社会中个体(这里的“个体”,仅指代个人)的认可。而实践中,这两方面的认可度对经济软法发展的限制均是存在的。

首先,社会组织对经济软法给予的认可有限。软法的兴起,直接的受益者之一就是社会组织。软法减少了传统法律对社会组织的约束,使其能在更少约束的情况下更为自由地发展。同时,软法的实施也在很大程度上依赖着社会组织,尤其是经济软法。然而,社会组织自身发展的缓慢,导致其不能更好地适应认可经济软法这一新进的社会规则。我国的社会组织从整体上看,数量少、分布不合理。以行业协会为例,我国行业协会整体数量少,且大多分布在沿海发达城市,这样很不利于行会收集信息,完成统一协调、统一规制的目的。由此产生的管理混乱,相互之间不配套、不协调等问题也将直接导致社会组织整体的权威性和社会公信力下降。另外,我国社会组织还存在着发展经费不足的问题。据对浙江省行业协会的调查结果表明,有80%以上的行业协会经费全部自己解决,其中,有1/3的协会处于欠债运作的状况[25]61。没有充足的经费,社会组织难以实现自身的发展、完善。总而言之,我国的社会组织还未能完全独立地为市场服务,这大大约束了经济软法的作用空间和作用效力。

其次,社会个体对经济软法给予的认可有限。社会个体也是经济软法规则兴起的受益者。由于经济软法自身的特征,其为社会个体提供了参与规则制定的空间,同时也为社会个体提供了高效、快捷和便宜的争端解决机制。然而,这些利益的具体获得仍然存在着诸多问题。一是社会个体很难真正地参与经济软法的制定过程,其意愿往往难以得到实现。以消费者为例,现有的消费者保护组织并不具有广泛的代表性,其作出的决定有时并不能代表消费者真正的意愿。同时,由于保护组织的力量太过弱小,缺乏足够的资源与供应商的代表组织进行平等的协商。由此,社会个体仍然处于弱者地位,其合法权益受到限制,无法自由地行使自己的权利。二是社会个体对经济软法机制存在着质疑。以经济软法的争端解决机构为例,经济软法通常是由一个独立的组织来负责争端的解决,然而这个组织在实际中往往与社会组织联系密切,尤其是其运作的经费往往由社会组织提供。因此,这就很难保证该争端解决机构所作出的裁决的公正性,产生质疑也就理所应当。社会个体对软法机制产生质疑也就说明其对软法机制的认可程度并不高。

总而言之,经济软法机制需要得到完善,从而实现经济软法的立法目的,即,与硬法一同实现实质的正义。

三、经济软法困境的解决：克服自身局限与完善运行环境

1.经济软法自身局限性的克服。一是经济软法制定机制的完善。首先,制定主体资格的规范。具体的规范经济软法的制定主体资格,可以有效地明确软法的界限,减少软法“泛化”的现象。软法的制定主体多元,笔者认为,某个群体软法的制定主体只能是该群体的成员或成员的代表,其他任何组织、个人不能代替其制定软法。例如,政府部门不能越界制定行业协会的自治规则等。

其次,制定程序的规范。程序上的规范是程序法定原则的表现,同时,“程序上的合法最终导致实质上赞同规则或我们所谓的信任。”[26]280-281由此,笔者认为,软法制定程序的确定,应当由所有利益相关者参与协商、起草软法,并保证创制过程的透明,这样才能保证经济软法得以有效实施。同时,软法的制定过程不得与我国法律原则相违背,立法应当公正民主,以有效的机制保证所有利益相关者都能够平等地参与立法,以达到保障利益和平衡利益的目的。要做到这一点,有学者认为,最好设立一个分离于行业协会的机构来专门履行此项职能。该机构大部分的成员应当不受此规章的管制,他们可以通过否决权或特别投票程序阻止大股东们为了自己的利益将自己的意志强加于小股东们的行为。也就是说,通过一个独立的机构进行监督,并通过设置某些程序来实现利益平衡的目的。实际中会出现因条件受限而使得所有成员无法如预期效果那般都参与的情况,此时应当尽量利用便利的方式,如网络技术等,尽可能扩大参与度。比如,在草案定稿前先在网络上进行民意调查、民意测验甚至模拟表决,也可以召开听证会来进行科学民主的论证。

第三,软法内容的规范。软法的内容应当合理、合法。所谓合理,是指内容符合实际,切实可行,不能违背人们的道德观念、生活习惯等;所谓合法,是指内容不能与法律(硬法)相抵触。内容的合理,就需要民主的立法,需要听取、吸纳利益相关者们的意见和建议;内容的合法,则要求软法的内容不得与国家强行性规范相违背,不得越界对硬法的专属事项进行立法,如公民基本权利等专属立法事项,即,软法不能设定限制公民重要权益的规范。

二是建立经济软法实施的监督机制。监督机制是法律事实的重要保障,因此,应当完善软法事实的监督机制。笔者认为,软法的监督机制应当包括国家监督和社会监督两个方面。

其一,国家监督。国家监督主要可以分为行政监督和法律监督。行政监督主要是指政府通过采取行政手段督促人们遵守软法规则而实现的监督。这些行政手段可以表现为：首先,对制定程序和实体内容的监管和审查,保证制定主体适格,制定程序民主、透明,内容不与硬法相违背;其次,定期清理软法,废除已失效的软法,并通过整合避免软法之间的冲突;最后,依职权或应申请对软法进行合法性审查。法律监督主要指法院依法通过利害关系人向法院提起诉讼而实现的监督。在国外的司法实践中,法院对软法有着不同的态度：有的视软法为行政的一种方式,有的视软法为类似于法的事物,有的视软法为重要的事实上的行政作用;但有一点是一致的,即不承认软法可以由法院直接实施作为判决的依据[27]58。笔者认为,在司法过程中,法院虽不能直接引用软法,但是可以在硬法的框架下,即不违背硬法的前提下,通过平等对待、信赖保护等原则的转换来使软法得到应用。

其二,社会监督。社会监督是指社会组织或个人对软法实施的监督。其主要包括软法规制对象的监督和社会专门自律组织的监督。软法规制对象的监督是指相对人通过国家监督提供的手段,即申诉、司法诉讼等手段施行的监督。社会自律组织的监督是指专门解决软法争议、纠纷的民间仲裁机构或者裁决机构,通过行使仲裁、裁决职能实现的监督。例如,瑞典的市场道德理事会(The Market Ethics Council MER),它就是一个可以申诉进行裁决、对争端进行调查和调解并对申诉提供意见的监督软法机构。

三是经济软法责任机制的完善。其一,建立有效的救济途径。完善有效的救济途径是对当事人利益的保证。救济机构一般包括：建立可供人们对违反软法规则行为的投诉、申诉机构,可对软法纠纷和争议进行调节和仲裁的部门或者机构等。国外就有较为典型的例子：美国著名的为消费者提供保护的私营机构“良好企业社(BBB)”,它是由公司企业组建起来并资助的非盈利性的社团,除了为消费者提供购买信息、帮助消费者核查公司的信誉以外,还帮助消费者解决对公司的投诉。它在保护消费者、解决争端和提醒消费者名声败坏的企业方面有着重要的作用。

其二,制定适当的惩罚机制。通过一定的制裁手段对违反软法的行为进行惩罚。现今国际上最常见的有内部罚款、点名批评(name and shame)、取消成员资格等方式。我们知道,软法的强制力并非是国家强制力,其强制力来自于行业本身或是行业与行业间的博弈。因此,软法的惩罚手段也就不能是依据国家强制力施行的惩罚,而应当是行业组织内部的惩罚。例如,加拿大的CGA会计师协会,为监督会员的行为,其专门成立了监督委员会,负责社会公众对会员的投诉。行为不符合规范的会员将被开除,没有会计师资格的人员不能开设会计行,也不能加入会计行[28]。

2.经济软法运行环境的完善。前文已经提到,经济软法运行的环境是由多种因素构成的,对它的完善也必将是一个复杂的系统工程。因此,笔者国家和社会两个方面提出完善的建议。一是国家方面。其一,提高法律对经济软法的认可程度。其表现在两个方面：对经济软法的创制主体、创制过程、经济软法内容等进行认可;硬法对软法进行引导、规范与辅助,从而达成两法的良性互动。

其二,政府应关注经济软法的发展并提供全方位的支持。前文提到,要建设经济软法监督机制中的国家监督机制,这是政府关注软法发展的一个重要表现。但较之更为重要的是,政府应当从经济软法的制定、实施、监督等方面多角度关注软法的发展,并应全方位地发挥对软法机制的支持作用。在这一点上,我国可以借鉴像加拿大、英国、荷兰这样一些软法发展得较为成熟的国家的经验。

二是社会方面。其一,让社会组织作用得到充分发挥。社会组织的作用在政府与法人或公民之间非常重要,它在这几者之间扮演着传导、协调、服务和缓冲的角色。党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中指出：“发挥行业协会、商会等组织的作用”。其二,增强社会个体对软法的信任度。信任是双方面的事情,不仅要求信任者愿意去相信,也要求被信任者达到既定的标准。经济软法是软法的一个分支,是软法在经济法领域内的体现。因此,软法的诸多问题大部分也是经济软法发展道路上遇到的难题。现如今,经济领域内的软法发展虽然困难重重,但是笔者仍然认同我国大多数学者的观点,即坚信软法与硬法的共同治理将是我国法治化进程中所必备的手段。软法将会成为“后立法时代”完善法律体系和建设法治体系的一个有效制度方案[29]。

[1]杜志华,陆寰.欧盟消费者保护的新工具：软法[J].法学评论,2010(4).

[2]姜明安.软法的兴起与软法之治[J].中国法学,2006(2).

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Problem of the Economic Law of Soft Law Governance in Our Country and the Solution

LUO Shaoxiao
(Economic Law School,Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120,China)

Economic law in China shoulders the task of meeting the demand of diversification benefits,requiring that economic law study turn from the hard law(statute law)to soft law.Soft law of economic law has important theoretical and realistic significance,but it is not only faced with its own limitations in self-formulation,operation and incomplete responsibility mechanism,it also faces the obstruction of its development by the external environment.Solving the difficulties needs to overcome their limitations and improve the external environment.From the internal level,we can improve the formulation mechanism through main body internalization,development of the democratization and the standardization of the content of soft law; improve the supervision system through the establishment of national supervision and social supervision;and improve the through the establishment of effective relief approach and preparing the appropriate punishment mechanism.From the external level,the operation environment of soft law should be improved from the perspective of both the state and society.

economic soft law;soft law mechanism;soft law governance

DF41

A

1009-4326(2015)03-0060-08

(责任编辑 郭 伟)

2015-03-20

罗少校(1990-),女,湖北宜昌人,西南政法大学经济法学院2013级经济法专业硕士研究生。研究方向：经济法。

10.13600/j.cnki.jpsslof.issn.1009-4326.2015.03.016