“大鸣、大放、大辩论、大字报”的兴废与网络言论治理

2015-04-09蔡金荣

四川警察学院学报 2015年5期

蔡金荣

（华东政法大学上海 200042）

一、引言：历史事件与现实问题

作为“人民群众创造的社会主义革命的新形式”，“大鸣、大放、大辩论、大字报”（以下简称“四大”）在上世纪50年代到70年代曾席卷整个中国社会数十年，甚至先后在1975年和1978年被两度写入宪法，给整个社会造成了难以抹平的创伤，给无数个人留下了极端苦涩的回忆。有鉴于此，我们后来通过修宪程序将其彻底废除。然而，我们的反思不能止步于此，因为，总体而言，“四大”的废除更主要地遵循了政治逻辑而非法律逻辑，否则在1978年宪法中就应当将其废除。诚然，在废除“四大”问题上，政治逻辑和法律逻辑的结果可能是一致的，但若不能充分挖掘淹没其中的法律逻辑，那么废除“四大”的历史价值很可能要大打折扣甚至走向其反面。这绝非夸大其词，虽说政治和法律之间的关系聚讼纷纭，但政治行为法治化却是现代政治文明的总体走势。换言之，法律是人类行为包括政治行为的基本准则，政治行为倘若离开法律势必会造成行为失范、社会失序，这显然与政治的初衷背道而驰。中国共产党十六届四中全会明确提出，“依法执政是新的历史条件下党执政的一个基本方式”；而十八届四中全会则再次重申，“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进”。有鉴于此，探求诸如废除“四大”等重大历史事件背后的法律逻辑，而不是简单地将其归结为权力对比的政治逻辑，既有驯化政治权力的高远意义，亦可为我们处理类似的现实问题提供经验和参考。前者自不待言，习近平同志提出的将权力关进制度的笼子里即为此意；就后者而言，当前网络言论自由权问题与“四大”具有高度的相似性，倘若简单地套用处理“四大”过程中的政治逻辑，则诸如最高人民法院、最高人民检察院出台专门的司法解释打击网络谣言的做法当无可非议，但事实却恰恰相反，此举引起了社会各界的广泛争议。这说明在我国阔步走向政治文明的进程中，以规范公共权力、保障公民权利为核心要义的法治思维，正日益成为治国理政过程中的基本思维方式。前事不忘，后事之师，在“建设社会主义法治国家”被写入党章和宪法，推进“依法治国、依法执政、依法行政”、建设“法治国家、法治政府、法治社会”已经成为中国社会基本共识的当下，笔者拟通过揭示“四大”入宪及被废除背后的基本法理，期冀能够助益于我国网络言论治理工作。

二、“大鸣、大放、大辩论、大字报”：概念及法律定位

在新中国立宪史上，“四大”曾两次被写入宪法，最初是1975年《宪法》第13条规定：“大鸣、大放、在辩论、大字报，是人民群众创造的社会主义革命的新形式。国家保障人民群众运用这种形式，造成一个又有集中又有民主，又有纪律又有自由，又有统一意志又有个人心情舒畅、生动活泼的政治局面，以利于巩固中国共产党对国家的领导，巩固无产阶级专政。”接着，1978年《宪法》第45条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”从词源的角度考察，“大鸣、大放”中的“鸣放”取义于成语“百家争鸣”和“百花齐放”。中国共产党在1956年将“百花齐放，百家争鸣”作为积极发展科学和文化事业的基本方针，简称“双百”方针。1957年，中国共产党为克服党内所滋长的脱离群众和脱离实际的官僚主义、宗派主义和主观主义作风，发扬批评和自我批评的传统，开始整风运动。期间，知识分子作为整风运动的重要力量，创造性地“借用对于学术文化政策上的现成的术语，把各色各样的批评的开展也叫做‘百家争鸣，百花齐放’”[1]。这与当时中国共产党主要领导人毛泽东同志关于“双百”方针“也是我们进行一切工作的好方法”[2]的看法一致而获得肯定。其中，“大鸣、大放”所言之“大”是就“鸣放”的范围而言的，即主张“什么问题都要鸣放，叫作鸣放时期，而且要搞大鸣大放”[[[]毛泽东.坚定地相信群众的大多数.在最高国务会议第十三次会议上的讲话[3]。“大辩论”是指，在“大鸣、大放”过程中，就某个特定的问题，每个人都可以充分发表自己的观点并相互辩论，其目的在于通过全民参与，实现集思广益。“大字报”是指，在“大鸣、大放”过程中，把对党、政府和工作单位存在的问题和所提的意见或建议用大字毛笔抄写在大张纸上，并将其张贴于公共场所的墙壁上，便于群众监督以改进工作。

由上观之，“四大”实际上构成了一个完整的体系，其初衷是鼓励社会成员积极对执政党提出批评和建议，其理论内核是当时的“大民主”思想。中国社会自古就有“天下为公”、人人绝对平等的大同理想；加之对西方民主的错误解读，“以为民主就是民众的统治，就是民众直接参与政治事务的管理，衡量民主程度的高低标准就是民众直接参与人数的多寡”[4]；以及对马克思主义尤其是巴黎公社经验的教条化理解。所有这一切因素与毛泽东同志个人的革命浪漫主义、诗人情怀高度契合，全民参与式的“大民主”思想之形成几乎水到渠成。毛泽东同志相较于整风、批评和自我批评等小民主提出大民主观时指出，“所谓大民主就是群众运动，这是我们过去所作的，包括肃反中间的有些做法……工商业改造也不是大民主，那是小民主。”[5]“我们的民主传统今年是一个很大的发展，以后要把大鸣、大放、大字报、大辩论这种形式传下去。这种形式充分发挥了社会主义民主。”[6]纵然，毛泽东同志本人对大民主的概念、范围、形式等语焉不详，但大民主的实质正如其所言就是“群众运动”，而主要形式就是“大鸣、大放、大辩论、大字报”。

上述表述虽非法学的权利话语模式，但显而易见的是：“四大”中的“大鸣、大放”意即发表意见，“大辩论”即发表意见的方式，“大字报”即发表意见的媒介，而这和主流的言论自由权概念高度吻合，如《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款规定：“几乎人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”因此，从法学的角度看，“四大”本质就是公民言论自由权的一种特殊形式。当然，考察当时的情形，“四大”似乎并没有被定位为言论自由权，因为在1975年宪法文本中关于“四大”的条款位于第一章总纲之中，而第三章公民的基本权利和义务中又明确规定了言论自由权条款，这在一定程度上表明“四大”在较长时间内是区别于言论自由权而存在的。这种情况一直到1978年宪法文本中才有所改变，但仍然将其与言论自由权并列处之，一方面说明“四大”作为一个政治化的条款，其废除的政治条件尚未成熟；一方面说明“四大”与言论自由权的内在关联已经逐步被认识。一言以蔽之，“四大”具有言论自由权的属性，但无论是在政治实践中，还是在宪法文本中，该属性是潜隐的、被遮蔽的。

三、废除“大鸣、大放、大辩论、大字报”的基本法理

“四大”的兴起及在1975年入宪主要得益于中共主要领导人毛泽东同志的积极倡导；其在1978年过渡性质宪法中仅作了位置和表述的调整而未被废除，则是毛泽东同志政治影响力在“两个凡是”方针下得以延续的体现；而其在1980年被专门启动的修宪程序予以取消，直至在1982年宪法中被彻底废除，则是我们冲破“两个凡是”的樊笼，对毛泽东同志本人的错误和十年动乱进行全面检讨，进而认定“这个‘四大’的做法，作为一个整体来看，从来没有产生积极的作用”[7]的结果。因此，可以说“四大”的入宪与废除体现了政治权力兴替的基本轨迹，甚至本身就是政治权力运作的结果。但是，如果我们的思考仅停留在这个层面，就难免会轻易得出结论——公民权利是受政治权力任意摆布的玩偶，这显然与尊崇公民权利保障的世界潮流相左。因此，须将“四大”的入宪与废除置于公共权力和公民权利这一宪政框架中探明其深层次的法律逻辑，方能充分展示其积极的历史价值。

从法学视角观之，“四大”兴起以及入宪的法理可以概括为依靠权利制约权力，属于一种民主性质的制约。而考察权力制约理论，有研究者将权力制约归纳为三种模式：“权力制约权力”、“道德制约权力”、“权利制约权力”。[8]其中，“权利制约权力”模式，以“人民主权”为理论依据，以其他两种模式制约效果的有限性为实践依据，而日益得到广泛的认可和重视。但是，抛开“权利制约权力”命题的真伪不论，“依靠人民是对政府的主要控制：但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措施”[9]。换言之，“权利制约权力”的命题即使成立，也需要具备一定的前提条件。相较而言，权利更多具有请求性，权力更多具有支配性，故权力的强度远甚于权利。即使按照“人民主权”理念，人民可以其保留的权利对授出的权力进行抵制乃至反抗，但这属于一种终极制约权，具有革命意义而非严格的法律权利。因此，权利欲制约权力，必须有所依凭，否则注定要落空。那么，这种依凭是什么呢？答案是权力。因为，只有另一项独立的权力才能在“实力”上与被制约的权力相匹敌，进而完成制约的任务。申言之，“权利制约权力”模式倘若要发生预想的效果，必须存在权力的分工和制约，亦即以存在有效的“权力制约权力”模式为前提。实质上，“权利制约权力”的逻辑是以权利启动“权力制约权力”模式，故“权利仅为权力制约的诱因而非权力制约的本体”[10]。

反观“四大”存在的二十多年时间里，我国实行高度集权的政治体制，强调党的一元化领导，宪法被束之高阁，党政尚且不分，遑论权力的分工与制约，在文化大革命期间甚至一度取消了法院、检察院即为明证。因此，在“权力制约权力”付诸阙如的情况下，权利无以依凭，最终导致以权力制约为志业的“四大”非但未能有效制约权力，反而被权力所掌控，根本无法“独善其身”，甚至走向其价值的反面，变成为权力所用的工具。因为，根据一般共识，言论自由权包括三个方面的要求：（一）寻求、接受信息的自由；（二）思想和持有主张的自由；（三）以各种方式传递各种信息、思想和主张的自由[11]。上述三个方面的要求实质上就是强调言论的自主性和多元化。然而，在权力的高压下，“四大”的自主性和多元化已丧失殆尽。就言论的自主性而言，彼时权力主体以意识形态挂帅、以阶级斗争为纲，人为地将社会成员划分为敌我阵营，造成法律人格的不平等，一方面，剥夺了那些已被划出人民队伍之外的所谓“牛鬼蛇神”的言论自由权；一方面，那些尚处在人民队伍之中的社会成员深知祸从口出，“很多人噤若寒蝉，不敢讲真话、实话”[12]，这与倡导者“知无不言，言无不尽；言者无罪，闻者足戒”的理想相去甚远。就言论的多元化而言，言论自由权的真谛在于“人人有自由发表意见的权利”，且不要求言论的一致性，甚至强调“更应该保护少数的、边缘的和非正统的意见”[13]。凡此种种旨在以言论内容的多元化实现思想的自由交流，通过美国大法官霍姆斯口中的“思想市场”竞争的方式发现真理。然而，“四大”实践过程中却严重背离了这一点，集中表现在所有言论都事先定调和对持异议者的严厉打击。前者如1957年中共八届三中全会对“反冒进”进行批判，并决定在农村开展关于农业生产建设的大辩论。结果这场预先定好方向的大辩论非但没有让人们认清农业的现实，反而成为后来生产高指标和“浮夸风”的前奏[14]。后者如1967年中共中央和国务院颁布《关于在无产阶级文化大革命中加强公安工作的若干规定》规定：“凡是投寄反革命匿名信，秘密或公开张贴、散发反革命传单、写反动标语，喊反动口号，以攻击污蔑伟大领袖毛主席和他的亲密战友林彪同志的，都是现行反革命行为，应当依法惩办。”后来该规定在执行中被扩大化，“凡对江青、康生、陈伯达一伙稍有不满的也被以现行反革命治罪”[15]。综上，“四大”所体现的言论自由权被权力所裹挟，造成言论内容表现出高度的同质化，无限放大了言论自由权的负面功能，以致最终在1982年宪法中被彻底废除。

当然，废除“四大”除了上述原因外，也有立宪技术上的考虑。宪法作为国家的根本大法，一般对国家的社会制度和国家制度的基本原则、国家机关的组织和活动的基本原则，公民的基本权利和义务等重要内容作出规定，不必规定得过于细致。而“四大”本质上属于实现言论自由权的具体做法，这些“具体做法是多种多样的，并且应当是因时间、地点、条件的不同而不同的。如果把实行‘言论自由’的各种做法载入宪法，甚至把行使民主权利的各种具体做法都列举出来，会把一部宪法变成大杂烩”[16]，故而不宜在宪法中予以规定。

四、当前网络言论治理应当注意的几个基本点

近年来，随着科技水平的进步，特别是互联网的普及，网络言论自由权成为言论自由权保障的新内容，其治理问题亦引起了广泛地关注。由于网络言论和“四大”都属于实现言论自由权的具体做法，且两者的参与主体都具有广泛性和匿名性特征，进而都表现出较强的非理性。因此，“四大”的兴起、入宪以及废除背后的法理对完善当前网络言论的治理具有深刻的启示意义。

首先，作为言论自由权形式之一的网络言论自由权应当受到保障是不言而喻的。考察我国现行法制，网络言论自由权尚未被明确视作言论自由权的一种表现方式，而纳入言论自由权的保护范围。那么，网络言论自由权是否应受到宪法和法律保障呢？面对宪法及法律上的空白，或许有人运用历史解释方法，从立宪史上曾经将“四大”删除的做法，以及网络较之于“四大”更高的负面风险，按照“举轻以明重”的原则，从而认为网络言论自由权不受保护。但是，这样的解释是站不住脚的。其一，由于人类经验和理性的有限性以及基本权利体系的发展性，宪法文本无法尽数列举基本权利实属必然，这是成文宪法国家的共同境遇。但是，某一权利不能因为未在宪法文本中予以列举就断然拒绝给予保护，这也是成文宪法国家的基本共识。通行的做法是通过诸如美国宪法第九修正案中“宪法未列举权利”条款或者借助宪法解释技术论证该权利属于“宪法文本中规定的权利所能涵盖与包容的权利”来给予保障[17]。网络言论自由权当属后一种情形，即作为言论自由权所涵盖和包容的一种衍生性权利予以保障。其二，如前文所述，“四大”之所以“从来没有产生积极的作用”而被否定，是因为在彼时“无法无天”的集权体制下，被错误地运用了，其作为实现民主的方式和手段并无不当，甚至“本身的理念和它倡导的方向是值得肯定的”[18]。同样道理，网络本身也是价值中立的，并且我们现在正逐步走上宪政的轨道，公权力的分工和制约已初步形成，加之网络特定的分散结构，网络言论自由权像“四大”那般被权力错误运用的现实可能性已经大大降低了。不宁唯是，网络言论自由权在我们这个时代还表现出更多的民主价值，“人类在因特网时代获得了前所未有的自由地表现思想与意志的多样化的手段，通过各种形式推动宪政体制的民主化进程。”[19]因此，不应以“四大”所表现出的消极影响而草木皆兵一并将网络及网络言论自由权视作洪水猛兽。其三，现行中宪法和法律中缺省保护网络言论自由权的规定，亦并非就意味着完全禁止。部分权利未被写入宪法，只表示由于各种原因，国家不对其给予重点保障。以“四大”为例，“宪法上取消运用作为一个整体的所谓‘四大’的权利并不等于在实际上完全禁止使用‘四大’中的某一个方法。”[20]综上，通过分析1982年《宪法》废除“四大”背后的法律逻辑，可见“四大”的废除非但不能作为否定网络言论自由权保障的理由，反而可成为应当将网络言论自由权纳入言论自由权保护体系的重要论据之一。

其次，网络言论自由权固然应当给予充分地保障，但这种保障是一种相对的而非绝对的保障。任何权利都必须受到其自身的内在限制，而“如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人也同样有这个权利”[21]。换言之，权利的保障范围并非漫无边际的，言论自由权亦莫能外，“一切意见是应当允许其自由发表的，但条件是方式上须有节制，不要超出公平讨论的界限”[22。此乃世界各国之通识，各国在保障言论自由权的同时，不约而同都对特定的不当言论予以限制、禁止，甚至课予刑事责任。如《公民权利和政治权利国际公约》第19条第3款规定：“本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需：（甲）尊重他人的权利或名誉；（乙）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德。”再如，有着悠久集体主义传统的德国，对言论自由权的保护作出了明确限制，其《基本法》第5条第2款规定：“此等权利，得依一般法律之规定、保护少年之法规及因个人名誉之权利，加以限制。”同时，对言论自由权的保护当然地要受到《基本法》第1条规定的“人性尊严”保障条款的限制。此外，即使在被公认为言论自由权保障最严格、最周全的美国，对其宪法第一修正案中剥夺言论自由权的“不得立法”条款，更多的联邦最高法院法官倾向于作相对性理解[23]。就我国而言，“四大”与权力联姻之后所形成的绝对自由给社会造成了巨大的混乱和破坏，可谓殷鉴不远。因此，虽然我国宪法文本中没有明确规定对言论自由权的限制，但运用体系解释的方法，我们仍然可以找到言论自由权应当予以必要限制的宪法支持，如我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”综上，言论自由权不是绝对的，作为言论自由权新形式的网络言论自由权亦然，必须接受法律的适当规制。

最后，在恰当地保障网络言论自由权以兴利除弊的讨论中，如何合理规制则成为核心问题。我们认为从网络言论负效应产生的原因来看，其治理应当从两个不同的向度展开：一是正向促进，二是负向限制。所谓正向促进，即进一步保障网络言论自由权，这比较辩证，故易被忽视。在许多情况下，网络言论的负效应往往根源于言论自由权保障的不充分：或者是堵塞言路，无法形成有效竞争的“思想市场”来去伪存真；或者是权威信息缺位，“知”为“言”之源泉，之所以网络谣言满天飞，部分是因为权威信息的“缺席”。因此，我们需要转换思维，在认清促进和限制的辩证关系的基础上，突破将言论自由权定位为消极权利的思维窠臼，将其视作积极权利，从而不仅仅要求政府予以尊重，更要采取积极措施予以保护和促进：一方面，保证广开言路，实现言论的多元化以形成言论的“自由竞争”，即用言论自由权自身去消除言论失真、失范；另一方面，积极推进政府信息公开，以达到正本清源的效果，对网络言论予以有效引导。所谓负向约束，即对网络言论自由权进行一定限制、禁止乃至惩治，这相对直观，但不易把握。其一，从约束的目的看，对网络言论自由权的限制只能出于《公民权利和政治权利国际公约》第19条第3款所保障的合法权益，即“（甲）尊重他人的权利或名誉；（乙）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德。”除此之外，“出于其他利益的刺激而对言论自由进行限制的措施都是非法的，即使这些措施是由法律明确规定的。”[24]国际新闻界,2005,(4):10.]]其二，从约束的形式看，网络言论自由权属于言论自由权的一种形式，而言论自由权属于公民的基本权利，对基本权利的限制应当以法律的形式来完成，此为世界各国宪政理论和实践的基本共识。我国《立法法》第8条亦将“对公民政治权利的剥夺”规定为法律保留事项，从加强基本权利保障的角度出发，这里的“剥夺”应当做扩大解释，其当然包括“部分剥夺”即“限制”。但我国法治实践中，这方面做得尚显不足，规制言论自由权的既有立法主要形式是法规而非法律，特别是最近两高出台司法解释打击网络谣言的做法就明显违反了法律保留原则。其三，从约束的方式看，网络言论自由权的限制不宜采用事前审查的方式。以与我国同样注重公共利益保障的德国为例，其《基本法》第5条即明确规定对言论自由权“不进行事前审查”。其实，就在“四大”未被宪法废除的情况下，我国在“西单墙”事件的处理上，也给了我们类似的启示。北京市革命委员会于1979年12月6日发布通告，对张贴大字报做出规定，要求除在自己所在单位张贴大字报外，所有大字报一律集中到月坛公园内的指定地点张贴，并且要登记个人姓名、住所、单位和职务，对大字报的内容不进行事前审查，但是张贴者要负政治和法律责任[25]。其四，从约束的程度看，对网络言论自由权的限制应当符合比例原则。作为公法领域的“帝王法则”，比例原则要求对网络言论进行的限制必须是妥当的、必要的、均衡的，而不能在事实上阻止公民行使这项基本权利。这方面典型的案例就是，韩国宪法裁判所的八名法官根据比例原则一致裁定该国网络实名制违宪。其具体理由如下：（一）不满足妥当性要求。事实表明，实行实名制并未明显减少网络上的恶性言论与非法信息，即实名制并非实现其意欲保障的公共利益的适当手段。（二）不满足均衡性要求。因实行实名制而造成个人言论自由权受到限制、外国人因无韩国身份证而无法注册登录韩国网站、网民个人信息泄露的风险增加等诸多不利影响与其预期保障但并未实现的公共利益不相称。简而言之，韩国网络实名制非但没有实现其预期的公共利益，而且在事实上限制了网络言论自由，不符合对基本权利限制的比例原则。

五、结束语

2014年4月17日，首个因网络言论而被追究刑事责任的“秦火火”一案业已落锤宣判，但这并非意味着网络言论治理相关讨论的终结，相反这应当是新一轮讨论的开始。因为中国共产党十八届四中全会明确要求，“依法保障公民权利，加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度，保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实，实现公民权利保障法治化”，而网络言论自由权作为言论自由的一项衍生性权利，应当如何予以法治化保障当属题中之义。与此同时，在法学上对包括网络言论治理在内的一切问题的讨论，必须立足于这样一个基本点：我国的法治建设破土于数千年的人治土壤，自身的法治传统和法治经验殊为稀缺，故要全面实现我党十八届四中全会提出的“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”这一总目标，当然需要我们俯下身姿努力向域外法治先发国家学习；但同样重要而往往容易被忽视的是，我们也应当及时反思我国法治建设进程中所出现的诸如“四大”等一系列本土案例，积极缕析其背后的基本法理，及时澄清理论上的认识误区，防止知其然而不知其所以然，避免机械类推而造成不必要的消极后果。

[1]要有积极的批评，也要有正确的反批评[N].人民日报,1957-06-09(1).

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