黄海波案件的宪法学思考

翁 里，沈敏鹭

（浙江大学 浙江杭州 310008）

2014年6月1日，著名演员黄海波因为嫖娼被北京公安拘留15日，后又被转为“收容教育”6个月。虽然公众大多认为黄海波的嫖娼行为有违社会道德，有伤风化，然而对其适用的收容教育制度是否存在违宪则值得讨论。同时，在此案中，黄海波作为公众人物的人格尊严和平等权等公民基本权利有无受到侵犯，对其是否存在处罚过重等问题亦引发了公众的思考。

一、黄海波案件概况

2014年5月16日，北京市公安局的官方新浪微博“平安北京”发布消息，称北京警方根据群众举报，在北京某饭店将正在嫖娼的著名演员黄海波当场抓获。经审查，黄海波对嫖娼违法事实供认不讳，黄海波已经被北京警方依法行政拘留。5月31日，黄海波15天的拘留期满，但出乎公众的意料，黄海波并未被释放，而是于当天上午又被转为收容教育6个月。此举立即在新浪微博、腾讯微信等社交网站引起舆论爆炸；众多网友及知名人士纷纷表示同情，呼吁要求废止收容教育制度。黄海波的代理律师也表示欲启动法律程序维护其合法权利。2014年6月7日，国内法学教授江平、应松年、全国律协刑事专业委员会主任田文昌等40余位法学学者、律师在收容教育制度存废问题上集体发声，建议全国人大常委会废止该制度，并联署了《关于废止收容教育制度的建议书》。然而仅仅过了1天，也就是6月8日，黄海波就出于各方面考虑，通过其工作人员在新浪微博发布消息，称他“不复议、不诉讼”。

2014年9月29日，国家新闻出版广播电视总局发布《国家新闻出版广播电视总局办公厅关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》，要求网络视听节目服务机构暂停播出由“吸毒”、“嫖娼”等有“劣迹”艺人所参与制作的电影、电视节目，也不得邀请“劣迹艺人”参与制作电视节目，此举再度引发公众及法律界人士对此案的关注。

二、黄海波案件中的宪法学问题

（一）收容教育制度的由来及存废。

我国《宪法》明确规定，公民的人身自由不受侵犯。收容教育制度长期以来之所以受到人们诟病，就在于这一制度缺乏显见的合宪性与正当性。公安机关对卖淫嫖娼者收容教育的法律依据主要是全国人大常委会公布的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和国务院根据以上《决定》颁布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》。

1991年，全国人大常委会公布《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，其中规定：“对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”这个条文由于制定年份比较早，本身就具有历史的局限性，对于“强制集中与否”，由公安机关会同“有关部门”自由裁量，使得该条文对收容教育的主体规定非常模糊。除此之外，按照全国人大常委会的该“决定”，收容教育最长可以限制公民2年的人身自由，这种处罚比依照刑法对某些轻微刑事犯罪所作出的处罚还要长。收容教育作为一项限制公民人身自由的重大法律措施，却未经司法机关审判，而直接由公安机关会同有关部门决定并执行，这种做法显然与“法治精神”背道而驰，因此长期以来受到我国法学理论界和司法实务界的诟病。

根据2000年颁布的《立法法》第8条规定，“限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。”这里的“法律”在概念上有严格的限制，应当专门指由全国人民代表大会及其常委会正式通过的规范性法律文件。由于《关于严禁卖淫嫖娼的决定》并没有以主席令的形式公布，根据《立法法》的规定不应被视为法律，只能算“准法律”，那么其限制人身自由的规定以及其“具体办法由国务院规定”的规定，也与立法法的规定相冲突。

1993年，国务院根据《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定颁布《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，第2条规定：“本办法所称收容教育，是指对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施。收容教育工作实行教育、感化、挽救的方针。”第七条规定：“对卖淫、嫖娼人员，除依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第66条规定处罚外，对尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育。”本法所称的收容教育，其实质就是对公民人身自由的限制以及强制其进行教育改造。《立法法》第9条规定：“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”

显然，国务院虽有权制定行政法规，但对于像收容教育这种涉及人身自由限制的事项，《立法法》将国务院明确排除在制定主体之外。因此，《卖淫嫖娼人员收容教育办法》也与立法法的规定相违背。另外，我国在2005年颁布了《中华人民共和国治安管理处罚法》，该法第66条规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”可见《中华人民共和国治安管理处罚法》对卖淫、嫖娼行为的处罚规定中并不包括收容教育。

我国《宪法》第37条明确规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯，任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”通过宪法条文，可以明确得知对于剥夺或限制公民人身自由，决定权在检察院和法院，而公安机关只有执行权而无决定权。宪法是母法，所有与宪法相抵触的法律规定都应是无效的。所以，无论是从“上位法优于下位法”的角度，还是从“新法优于旧法”的角度，《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》及《卖淫嫖娼人员收容教育办法》都不能成为“收容教育”的法律依据。

2013年12月28日，全国人大常委会通过了关于废止有关劳动教养法律规定的决定，使实施了半个多世纪的劳动教养制度退出历史舞台。可是，这并不意味着行政机关未经司法审判即可长期限制公民人身自由的制度在我国已经彻底终结。单从法律条文可见收容教育是对尚未够成劳动教养的违法情节较轻的人员处以的一种行政强制措施。

根据逻辑推理可得出这样一个结论：违法情节较重的人员应该实行劳动教养，但由于劳动教养被废止了，所以行政拘留后会被释放。而情节较轻的违法者，因为够不上劳动教养的“条件”，所以行政拘留后反被强制收容教育。根据“举重以明轻”，对黄海波收容教育的适用显然是荒唐的。而且，在实际的收容教育期间，被收容教育者的权利常常难以得到保障，被收容教育者可能会面临被虐待、被索贿、和无法申诉等现象。我国签署加入的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定：“人人有权享有人身自由和安全，任何人不得加以任意逮捕或监禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”“收容教育制度”作为一项侵犯公民权利、有悖宪法精神的制度应当早日废除。笔者认为黄海波案正好有利于启动违宪审查机制，推动收容教育制度的正式废除。

（二）公众人物人格尊严应受宪法保护。

我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”人格尊严是指公民的名誉和公民作为一个人应当受到他人最起码的尊重的权利。它包括名誉权、肖像权、隐私权等权利。对人格尊严的保护不仅是法治发展的需要，更是社会不断走向文明的重要标志。隐私权是指公民个人和死者所享有的个人信息不被非法获悉和公开、个人生活不受外界非法干扰、个人私事的决定不受非法干涉的一项独立的人格权[1]。“公众人物”概念在我国的提出，始于2002年“范志毅诉文汇新民联合报业集团侵犯名誉权”一案之后[2]。公众人物亦称公共人物，是指一定范围内具有重要影响，为人们所广泛知晓和关注，并与社会公众利益密切相关的人物。其以社会知名度和社会公共利益相关性为构成要件，如政府官员、影视明星等[3]。在我国，“公众人物”这一概念并未成为法律概念，目前仅在若干学者讨论和个案分析中提及。

法学界关于对“公众人物”人格尊严(包括名誉、隐私等具体人格权)进行限制的理论有很多，目前尚未达成统一的共识。其中，比较强势的学说是“利益衡量分析说”；该学说认为：“公众人物”已从社会大众那里获得了较常人更容易得到的物质利益和精神利益，为体现“权利与义务、收益与代价、事实与情理之间的对等”，故应对其部分具体人格权进行特别限制，以此作为对其所获物质利益和精神利益的交换，以示公平和正义。”[4]此学说虽然对限制公众人物人格尊严提出了一个似乎合法的理由，但经过仔细揣摩也经不起推敲。

众所周知，大多数“公众人物”所获得的物质利益和精神利益与限制其人格尊严之间并无必然的因果关系，所以对公众人物人格尊严的限制必须是基于公共利益，也就是说当公众人物的人格尊严、隐私权关系到社会公共利益时，它才会受到必要的限制，但这种限制也一定要控制在一定范围内，而不是任意剥夺。如政府官员的某些具体人格权从表面上看似乎受到一般自然人所未受到的限制，但这不是因他有“公众人物”的特殊身份，而是因为他代表国家机关出现，国家机关是没有名誉权、隐私权的，作为主要针对国家或政府的公众监督权与知情权，其对象是政府信息，而非私人个体信息；只不过在大多情况下，官员个人的基本背景、基本收入和基本行为常常成为政府信息的一部分，公开这些信息的理由不是因其个体的权利受到特定的限制，而是难以将剔除官员个人信息的政府信息置于公众的监督之下[5]。故作为公民的公众人物，其人格尊严理应和普通公民一样得到相同的尊重和保护。对于公民隐私权，我国现行《宪法》还没有明确条文规定对它的保护，但是《宪法》已经确认了对公民人格尊严的保护，这在一定程度上已经为隐私权的保护提供了宪法基础，这也将是符合我国《宪法》理论与实践发展趋势的。

公安部发布的《公安机关办理行政案件程序规定》第31条明确规定：公安机关及其人民警察在办理行政案件时，对涉及的国家秘密、商业秘密或者个人隐私，应当保密。在“黄海波嫖娼”事件发生后，该事件细节被第一时间由北京公安的官方微博“平安北京”在网络曝光以及之后黄海波和卖淫女的照片也被公之于众，并且疑似为公安内部人员泄露信息。“嫖娼被罚”属于公民重要的隐私，公安机关作为公权力一方，滥用自己权力，披露公民隐私行为已经涉及侵犯公民宪法权利。在高晓松醉驾案、房祖名吸毒案等公众人物违法案件中，警方虽然也主动披露案情，但从未引发过如此大的争议。这主要是因为其他案件不涉及个人隐私，可以依法公开。相对于普通人，公众人物的隐私权在一定范围有所限制，但国家机关也不能为了满足公众的好奇心而披露过多的违法犯罪信息，并且披露与案件无关的信息和个人生活隐私。

随着网络的普及，互联网现在已经成为人们获得信息资源的一个重要途径，但是如何利用网络的不可替代的优势，建立一个合理互动的网络环境，在充分发挥网络舆论自由权的同时不能触动公民隐私权的“雷区”的法律问题值得大家深思[6]。

（三）公民的工作权和平等权应受宪法保障。

劳动工作权、平等权都是中国宪法赋予每一位本国公民的基本权利，是公民参与社会生活的前提和基本条件。公民的平等权意味着所有公民都平等地享有宪法和法律规定的权利，并且国家机关在适用法律时，对于所有公民的保护或者惩罚都是平等的。由于名人“嫖娼”“吸毒”等违法行为，并非是名人利用了自身的优势而违法，所以，其违法行为并无主体的特殊性。虽然名人的违法行为可能对社会造成更大的负面影响，但是按照法律面前人人平等，所有的公民也应做到一视同仁。“一视同仁”包含两个方面内涵：一是不能因为名人的“名”而从轻处罚；二是不能因为名人的“名”而从重处罚。不管是公众人物还是普通百姓，都要在宪法和法律的框架下行事以及接受处罚。

此外，国家新闻出版广电总局〔2014〕100号文件下发给了全国各级广播电影电视制作和播出机构，要求全面禁止邀请吸毒嫖娼人员参与制作广播电影电视节目，暂缓播出由吸毒嫖娼人员主演主要创作的广播电影电视节目，俗称“封杀”。“封杀”一词原是指守场员对击跑员进行传杀或对由于击跑员击球上垒而被迫进垒的跑垒员进行传杀的防守行为。这种攻守局面叫“封杀局面”。现常用在娱乐界和体育界，指禁止在媒体上露面或禁止参加比赛[7]。

笔者认为广电总局这种简单化地“封杀”或剥夺违法艺人演艺工作权利，违背了宪法的宗旨。我国宪法明确规定，所有公民平等地享有宪法和法律规定的权利。“封杀令”一出，既剥夺了违法艺人的演艺工作权利，亦限制了他们言论自由等的权利，也使其他艺人的劳动成果得不到尊重，更剥夺了普通公民的欣赏文艺作品的自由选择权。譬如，由黄海波参演的一部影视剧遭到“禁播”，该剧的导演、参演艺人的劳动权利都受到了影响。再如，对李代沫、柯震东等吸毒明星的“封杀”，更是违反了《禁毒法》的立法精神。按照我国《禁毒法》第52条及《戒毒条例》第7条规定：戒毒人员在入学、就业、享受社会保障等方面不受歧视。很明显，广电总局的发文不仅涉嫌违反我国宪法和法律，而且这种歧视性剥夺艺人演艺工作权利的做法，更不能依法保障违法艺人的就业等基本人权，也不利于其改过自新。

黄海波虽然是一名演员，但他首先是一位公民，理所当然享有我国《宪法》规定的工作权和言论自由权。不管是电影还是电视剧，其本质都是通过艺术的形式展现出来的一种言论，都受到法律的严格保护，这是法治社会中言论自由的应有之义。因此，无法律依据且未经正当程序而断然剥夺黄海波言论自由的行为是不恰当的。同时，普通公民作为黄海波所参演影视剧的受众有自由选择权，公民有权获取各种的信息。有欣赏或者批评其艺术作品的自由。任何公民，不管是公众人物还是普通人，都应该享有宪法所赋予的这些基本权利，任何人、任何国家机关不得无端剥夺。所以，广电总局在缺乏法律依据且未经严格审判程序的情况下，发文非法剥夺劣迹艺人工作权利的做法明显欠妥。

近日，中纪委监察部网站发布中国电信集团公司通报查出的15起典型案件中，北京电信办公室主任王海生因公款吃喝、享受异性按摩、嫖娼等行为，花费1.08万元，被开除党籍，撤销资深经理及办公室主任职务，降为一般员工。相对于黄海波因为嫖娼等构成“污点和道德瑕疵”的公众人物被各种“不得录用”而丧失工作权利，王海生还是京北电信的员工，还有旱涝保收的饭碗。同样是嫖娼行为，同样的一条法律，人们实在难以理解，为何适用法律时却不能做到人人平等？笔者之所以将王海生与黄海波相对比，并非是为黄海波打抱不平，而是希望看到法治这碗水，在两个同为嫖娼的公民身上，能够端得一样平[8]。

三、构建我国违宪审查制度的思考

（一）全面审查清理违宪的法律法规。

宪法是国家的根本大法，其本质上是人民和国家间的一个契约，目的是为了规定并保障公民权利，授予并控制国家权力。但是我国宪法从制订至今，大多数时候是作为立法的指导法存在的，宪法本身不具有可适用性和可诉性。宪法性文件颁布之后，国家所有法律法规都将面临全面的合宪性审查。“黄海波案件”折射出我国在法制改革进程中出现的一个问题：新旧法律之间的连锁反应。由于我国现行有效的法律数量庞大，旧的法律决定、规章、政策的法律性质难以界定，加之理论界对具体法条合宪性的争议，造成对全部现行有效法律文件的条文逐句进行合宪审查相对困难。因而出现《关于严禁卖淫嫖娼的决定》、《卖淫嫖娼人员收容教育办法》、国家新闻出版广电总局〔2014〕100号文等违宪法律文件，因此全面审查和清理某些违背宪法精神的法律法规、规范性文件，势在必行。

解决上述需要专门机构对现存法律法规进行全面的合宪性梳理，及时剔除宪法规定相违背的法律条文，使得我国所有法律、法规内容均与宪法相一致，才能更好地保护公民的基本权利。

（二）组建专门的违宪审查机构。

为了确保一国内统一的宪法秩序和其根本大法的地位，世界上很多国家都设立了与其国家文化政治历史传统相适应的违宪审查机构。我国目前的违宪审查机构是在全国人民大会的基础上，增加了全国人大常委会。同时，全国人大之下的专门委员会和根据需要设立的临时性调查委员会也协助监督宪法的实施。但是，自现行宪法实施以来，也暴露出我国目前的违宪审查机构实际操作性不强，专业性不够等诸多问题。

面对这种局面，笔者建议应当再设立一个类似宪法法院性质的宪法委员会，该宪法委员会在全国人大之下，只依附于全国人大，但其本身保持独立性，试图把最高国家权力机关的宪法监督与宪法委员会的专门监督结合起来，实行以宪法委员会的专门监督为主的违宪审查机制。这种机构设计尊重了全国人大作为国家最高权力机关的地位，同时也根据我国国情构建了专门具体的违宪审查机构，两者配合能更加灵活有效地监督我国宪法的实施。或者将全国人大和人大常委会的部分违宪审查权让渡给人民法院，国外的司法实践证明：立法工作让司法机关来监督审查也是行之有效的。

（三）确立公民基本权利的司法救济制度。

笔者认为，当下应该关注如何在现有的法治框架内实现经过宪法法律所确认的公民基本权利。1789年法国人权宣言第16条宣称：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”当国家权力被滥用之时,如果公民束手无策，那么宪法所赋予他们的其它权利也不可能得到真正保障。习近平总书记曾强调:“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。”但是，从我国目前的宪法实施状况来看，当我国宪法所保护的公民基本权利在受到国家权力的侵害时，公民根据宪法并按照法定程序请求停止侵害的途径仍然十分有限，这大大削弱了基本权利防御政府权力的功能。“没有救济就没有权利，没有救济就没有法律。”诉讼救济方式是法制社会对权利救济最有效的途径。然而在我国，诉讼救济方式还没有完整的建立，宪法所赋予的人格尊严、平等权等基本权利受到行政主体的侵犯时，作为不平等主体之间往往是不可以直接依据宪法来进行维权的。所以，宪法司法化就成为一种改革的趋势。将宪法引至司法审判领域可以解决很多法律层面上的问题。其本身无论是对宪法的实施还是对公民基本权利的保护都大有裨益。

四、结语

列宁曾经说过：“宪法，就是一张写着人民权利的纸。我们要在法治实践中体现对宪法的尊崇，让公众人物和普通民众都能真实体验到宪法对于公民基本权利的保障。”2003年孙志刚事件，推动中国废除了收容遣送制度；2013年“上访妈妈”唐慧事件，推动中国废除了劳动教养制度；这些事件都是对宪法精神的践行，标志着我国对公民宪法权利的有力保障，使得非经司法程序不得剥夺、限制公民人身自由的法治精神日益深入人心。黄海波作为著名的公众人物具有较大的社会影响力，“黄海波嫖娼案件”引发了民众关于“违宪”问题的深思与讨论，促进了广大公民宪法意识的提高。笔者希冀基于宪法理论来深入研讨黄海波案件中的相关法律问题以进一步完善适合中国国情的违宪审查监督机制。

[1]王利明，杨立新.人格权与新闻权［M］.中国方正出版社，2010:85-89.

[2]杨 磊，周大刚.“起诉”媒体——新闻法律热点问题透视［M］.北京:知识产权出版社，2006:178-180.

[3]百度百科“封杀”词条.http://baike.baidu.com/link?url.访问日期：2015-03-04.

[4]张新宝.隐私权的法律保护［M］.北京:群众出版社，2004:95-96.

[5]谢 慧.私权平等与身份限制—再审视“公众人物”的人格权［J］.现代法学，2010，（3）：153-158.

[6]苏汝玉.当舆论监督权遇到了个人隐私权[J].经济与法，2005，（5）：45-48.

[7]百度百科“封杀”词条.http://baike.baidu.com/view/247690.htm.访问日期：2015-03-04.

[8]佚 名.同样违法，应一碗水端平.钱江晚报，2015-05-19.