无体物的概念溯源及其刑法意蕴

陈 烨

(西藏民族大学法学院,陕西 咸阳 712082)



无体物的概念溯源及其刑法意蕴

陈 烨

(西藏民族大学法学院,陕西 咸阳 712082)

随着各种特殊财产形式的出现，无体物的说法应运而生，与传统的有体物相呼应，成为财产的两种基本类型。但是，无体物立法一直未能在各个国家得以实现，且在理论研究方面也日渐式微。刑法中无体物概念的产生与窃电行为密切相关，基于对财物的不同范畴的理解形成了有体性说、管理可能性说等观点，但均未揭示这一概念的准确内涵。无体物的本质属性具有经济价值性，其外延应当是各种相对控制困难的物质客体，与有体物在存在形式上有所差别，但与无形财产、财产性利益的外部特征却有着重大不同。

无体物；有体物；存在形式；财物；财产罪

一、无体物概念的诞生与发展

无体物概念的诞生与财产形式的变化具有异常密切的关系，这一关系的呈现起始于古罗马时期的法学研究当中。财产的概念尽管在私有制社会中占据重要地位，但如何定义这一概念却始终未能得到妥善解决。就古代罗马法而言，有学者指出：“罗马法明定财产是在法律限度内对于一个事物的使用权和滥用权。”但专业的罗马法学家都了解这一事实，在他们的主要研究文本《民法大全》(Corpus Iuris Civilis)当中，并没有一个关于财产的定义。不仅罗马法著作中没有文本给出财产一个定义，而且寻求这样的一个文本也是不得要领，因为罗马人就根本没有一个财产权概念*文中的学者是指皮埃尔-约瑟夫·蒲鲁东，他在1840年出版了《什么是财产？》一书。参见[英]彼得·甘西.反思财产——从古代到革命时代[M].陈高华译.北京：北京大学出版社，2011.200-203.。但是，罗马法对物(res)的概念却尝试着进行了解读，认为物是指“外部世界的某一有限部分，它在社会意识中是孤立的并被视为一个自在的经济实体。”*[意]彼得罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1992.185.法律上的物的概念其实就是指的财物，古罗马法中的物则包括现代民法中的物权、债权和继承权*周枏著.罗马法原论(上册)[M].北京：商务印书馆，1994.277.。罗马法对物的分类方式可谓是种类繁多，标准不一，但其中最为重要的一种就是将物分为有体物(res corporals)和无体物(res incorporals)。

最早提出这种分类方法的是古罗马著名法学家盖尤斯。他指出有体物是具有实体的存在，且可通过感觉加以认知的物体，如土地、牲畜、奴隶等等；无体物则是指没有实体的存在而是由人们拟制的物，也就是权利，如债权、地役权、用益权等等。这种分类方式在法律上的重要意义在于，无体物不能通过占有的方式加以取得，因为占有的实质条件是对物的实际持有，只有有体物才能够满足这一点，也即无体物既不能以实效的方式取得，也不能以让渡的方式来转让*[英]巴里·尼古拉斯.罗马法概论[M].黄风译.北京：法律出版社，2000.110.。由此来看，无体物概念的产生实际上是基于物的内涵的有限性，对于不同于有体物的权利财产形式，一方面我们必须对其进行法律规制，因为这些权利形式是极为重要的财产内容，甚至在古代社会就已经远远超过了有体物的重要性；而另一方面在立法上惯于使用的物的概念大大限制了抽象的权利作为财产客体的可能性，从而使得财产权利的保护出现了明显的不足，亟需完善。这种现实的需求随着社会的发展越来越紧迫，最先的突破终于在理论研究领域得以发生，无体物的概念第一次对物的内涵做出了调整，承认了非实体存在作为物权客体的合理性。物的范围不断扩大与财产范围的积极拓展紧密相关，但物的概念是否能够承载源源不断的新型财产形式一直都是值得怀疑的问题。

西欧封建社会基本沿袭了古代罗马法的物与财产概念。在这一较长的时期内，由于生产力并未获得较大的提高，科学技术的进步没有产生根本性的变革，因此财产的形式相比于古罗马时期并未出现明显的扩张。只是在资本主义商品经济发展起来以后，股票、债券等有价证券以及知识产品的大量出现，才使得财产形式发生了突飞猛进的变化。这一趋势在大陆各国的财产立法当中都得到了或多或少地体现，只不过关于物的分类问题仍是以动产和不动产为主，有些无体物则作为动产来加以看待，例如1804年《法国民法典》第529条规定：“以请求偿还到期款项或动产之目的之债权及诉权，金融商业或产业公司的股份或持份，……均依法律规定为动产。”*马俊驹，梅夏英.财产权制度的历史评析和现实思考[J].中国社会科学,1999,(1).但是该民法典在形式上回避了有体物和无体物的分类，只不过其使用的“财产”概念是以有体物作为基础进行定义的，至于无体物则有的归入动产，也有的作为不动产处理*〔7〕李国强.时代变迁与物权客体的重新界定[J].北京师范大学学报(社会科学版),2011,(1).。1896年德国民法第90条则明确规定：“本法所称之物，仅指有体物。”该条文的宗旨在于给物下一个确定的定义，规定了物的种类，即该法所说的物并非所有的“物”或者说一切物，仅指有体物，不包括无体物在内。《日本民法典》受到了《德国民法典》和《法国民法典》的双重影响，旧民法财产编曾直接规定“物有有体物和无体物之分”，无体物主要包括权利、现代意义上的知识财产、继承开始时的遗产、解散中的公司等等。但新的《日本民法典》关于物的概念采取了和德国一样的规定，即第85条规定：“本法所谓物是指有体物”〔7〕。无体物的概念之所以一直没有得到立法的认可，主要源于大陆法系的物权与债权二元结构的立法惯例，许多无体物的内容多被规定在债权部分，从而排除了使用无体物这一理论定义有可能造成的诸多缺陷。但是有体物概念在民事立法上的延续，从另一角度也说明了这种分类标准依然得到了大陆法系民法理论的认可。

盖尤斯所创立的无体物概念对于后世民法典的制定可谓是影响深远，但影响更为久远的却是在理论研究方面，为了维护物权概念在民事立法当中的主体地位，从客体统一性的角度描述财产的基本属性，无体物可以说是做出了不可磨灭的理论贡献。但是，即使在罗马法时期，也只是在有体物的范畴内解决了所有权及其他财产权利的法律问题。尽管存在无体物的概念，所有权的客体还是主要限于有体物，债权等只是作为例外的“物”而存在*马俊驹，梅夏英.财产权制度的历史评析和现实思考[J].中国社会科学,1999,(1).。正因如此，例如非常典型的债权、他物权、继承权等等无体物逐渐地走出了所有权的视野，通过不断的分解和重构彻底架空了无体物本身，只剩下无体物的观念孑然存在。我们必须承认，现代民法从无体物的理论研究中汲取的“营养”是非常有限的，尽管这一概念存在的时间已近两千年，但就其内涵从未明晰这一点来看，也许权利真的不能作为物来看待，它永远只是一种思考方式罢了*Bennardo Windscheid, Dritto delle Pandette, Volume Primo, Dagli avvocati Carlo Fadda, Paolo Emilio Bensa, Torino, 1902. P. 204. 转引自方新军.盖尤斯无体物概念的建构与分解[J].法学研究,2006,(4).。

二、无体物的民法命运

我国对于无体物的民法研究主要集中在以下几个方面：第一，将无体物与无形财产不加区分，通过研究无体物与知识产权的关系问题，来认可知识产权以及其他种类的无形财产的权利基础*杨建斌.论无体物权与知识产权的关系[J].求是学刊,2006,(6)；吴汉东.罗马法的“无体物”理论与知识产权制度的学理基础[J].江西社会科学,2005,(7)；邓佑文，李长江.“虚拟财产”的物权保护[J].社会科学家,2003,(3).。这种理论研究的趋势之所以产生是因为传统的债权、他物权等无体物内容已经与物权概念逐渐的剥离开来，不宜将其作为相同属性财产权利再继续进行探讨，但无体物概念的理论意义仍然还在，这种意义对于解释当今社会产生的诸多新型的财产权利具有积极作用，例如知识财产、虚拟财产等等。从现有的研究角度来看，上述财产形式与物权的关系更为“亲近”，如何对其进行法律规制甚至将其逐步纳入法律规制的范畴，无体物的理论又有了新的用武之地。只可惜的是，无体物和无形财产的概念并非没有区分的必要，正如“物即财产”的结论也难以令人信服一样。将知识产权、虚拟财产等列入无形财产的概念似乎更为妥当，而且就知识产权现有的立法体系来看，也并非必须借助物权理论才能立足，也许无体物在此方面的表现仍然不过是昙花一现罢了。第二，以将无体物等财产客体纳入物权法的调整范围为目的，对《物权法》的物的概念提出修改建议。例如有学者建议物的定义应为：“法律意义上的物，是指特定民事主体直接支配的，有一定经济价值的特定客体。”*卢志刚.广义物概念的法典化[J].中国社会科学院研究生院学报,2011,(6).也有学者通过解释现行《物权法》第2条的具体规定，指出不仅有体物和无体物属于物的范围，一些仅仅是观念上的物也可以成为物权客体。他认为，法律上的物应等同于财产的概念，是指具有稀缺性，能为主体带来一定利益，并为主体所支配、具有转让价值的一切财产(或资源)*杨百胜.《物权法》中“物”的含义解析[J].湖北社会科学,2007,(4).。这种观点实际上仍然延续了“物即财产”的立法观念，希望调整物的概念来跟随财产变化发展的“脚步”，但笔者并不赞同这种过于将立法用语任意扩大化的做法，尽管法律术语可以和日常用语有所不同，但是这种不同并不是刻意为之的，而是以一定的立法目的做了限缩或者扩张，而物的概念在现有的立法中可以说已经被扩张到了外延的边界，不宜再次进行有目的的改变。况且，大陆法系国家的民法已经普遍接受了将物限于有体物的范围之内，对于特殊的财产类型只须特殊对待即可，并无必要全部统一在物的概念之下。第三，从作用的有限性角度出发，主张应当彻底抛弃有体物和无体物的分类方式。因为这种分类方式既对权利人利用客体没有影响，又容易造成将权利作为物权客体的困惑，反而使物权客体的范围受限，使一些本应由物权法来调整的客体被排除在物权法的调整之外*闫夏育，李占国.有体物与无体物分类质疑[J].河南公安高等专科学校学报,2008,(6)；夏杰.论物权的客体[J].广东社会科学,2009,(6).。这种观点尽管没有形成太大的影响，至少从现实的角度出发是比较合理的。现如今，哪些财产属于无体物已经形成了众说纷纭的局面，实际上就连无体物的概念也是没有一个非常明确的观点。在民法理论中，无体物的概念价值在我国始终没有挣脱止于分类研究的命运，立法宁愿选择规定无体物具体类型的特别条款，也不愿尝试对其进行全面说明，这可能已经是无体物所能发挥作用的极限了。

综合来看，民法理论中的无体物主要在三个意义上使用：一是指能源、热、光等自然力，二是指财产权利，三是指知识产品*温世扬.财产支配权论要[J].中国法学,2005,(3).。可是三者之间的关系却非常模糊，没有学者对无体物和无形财产为何被混为一谈进行过解释，更没有学者对于无体物的具体所指做出令人信服的说明和论证。实际上，就目前的研究现状来看，无体物存在的意义也只不过是为了说明哪些财产属于有体物而已，但实际上这种说明是不必要的。正如有学者所论述的，无体物的概念似乎让所有权变成了一个黑洞，除了所有权以外的其他权利都被所有权吸附，成为了所有权的客体。这样所有权与他物权、物权与债权之间的区别都不复存在。而上述区分是近代民法典建构自己体系的必要前提。《德国民法典》第90条明确规定：“法律意义上的物，是有体的客体。”从此开始，大陆法系的物彻底抛弃了无体物的概念*赵怡然.权利体系的形成与无体物概念的分解[J].企业导报,2013,(3).。

三、无体物的刑法研究现状

大陆法系的财产法理论既然以物作为权利客体，财产犯罪自然也是以财物作为主要的行为对象，且传统的刑法理论一直将财物解释为有体物，这也与民事立法的有关规定相呼应。但近代以来，随着电力等各种能源得到普遍的推广和应用，针对这些无体能源实施的违法行为在各个国家也是经常发生，从上述行为的本质来看，它与以往的财产犯罪并无质的区别，只是在行为对象上产生了较大的差异，于是有关电力等无体能源是否可以作为财产犯罪对象的争议也就产生了。

对于针对电力等能源的犯罪争议的焦点集中在是否可以按照盗窃罪处理的问题上。法国和日本的审判实践曾就财物进行了扩大解释，将电力包括进来，窃电行为也就属于盗窃罪。但同一时期的德国却认为电力不属于财物，扩大解释有违罪刑法定主义，窃电的行为也不构成犯罪。只是在后来明确规定了盗窃电力的犯罪以后，才改变了原来的看法。现在，虽然有些国家将电力明确规定为财物，例如日本刑法的第245条，但除了电力以外的其他能源是否属于财物仍是问题。有的国家刑法明确规定了所有具有经济价值的能源都是财物，如意大利刑法第624条第3款规定：“在刑事法律的意义上，电能和其他具有经济价值的能源也被视为动产。”但多数国家并没有这样的规定*张明楷.外国刑法纲要(第二版)[M].北京：清华大学出版社，2007.528.。在大陆法系国家的民法当中，财物一般仅限于有体物，而刑法理论就围绕着财物的范围是否也仅限于有体物的争议产生了三种学说：有体性说认为，财物仅限于有体物，具体包括固体、液体和气体三种物理形态上的客观物质，因此瓦斯、蒸汽等就属于财物的范畴，但电力、光、热等就是无体物。内田文昭教授认为，在和民法的关系上，刑法没有超过民法限定的物的范围进行保护的理由*[日]内田文昭.刑法各论(上卷)[M].青林书院新社,1979.232.转引自童伟华.财产罪基础理论研究——财产罪的法益及其展开[M].北京：法律出版社，2012.73.。即使刑法明确规定电力可以被视为财物，但这种规定也仅仅是法律拟制，不能以此为依据扩大到光能、热能、磁能、核能等其他能源类型，否则就是违反罪刑法定原则的类推解释。物理管理可能性说认为，凡是具有物理上的管理可能性的客体都是财物，无体物也具备物理管理可能性，自然也属于刑法规定的财物范畴。木村龟二教授认为，既然财物罪以保护财物免遭侵害为目的，而不法侵害可以指向管理可能性的物，就应当采用管理可能性说*[日]木村龟二.刑法各论[M].法文社,1957.101.转引自童伟华.财产罪基础理论研究——财产罪的法益及其展开[M].北京：法律出版社，2012.74.。这种观点是对物理管理可能性说的一种限制性学说，与此相类似的还有团藤教授所主张的仅限于与电那样基于自然力利用的能源，以及大塚仁教授所倡导的仅限于具有物质性之物的观点，但这种限制并不具有理论合理性*[日]西田典之.日本刑法各论[M].刘明祥，王昭武译.武汉：武汉大学出版社，2005.96.。更进一步的事务管理可能性说则认为，凡是具有事务上的管理可能性的对象，都可以被认为是财物，具体包括债权、牛马的牵引力、情报、商业秘密等等。最后一种观点由于夸大了财物的范围，受到了很多人的批评。日本刑法学界以往的通说是物理管理可能性说，现在较为有力的观点则是有体性说。

为了扩张窃盗罪的财产保护范围，我国台湾地区参照大陆法系各国的立法例，也设立了准动产的规定，即：“电能、热能及其他能量，关于本章之罪，以动产论。”这样一来，行为人加以窃取的行为客体，并不限于具有体积而占据一定空间的有体物，而是包括电流、暖气、冷气等能量在内。此外，电业法也规定了窃电条款，属于窃盗准动产罪的特别规定*林山田.刑法各罪论(上册)(修订第五版)[M].北京：北京大学出版社，2012.211.。还有的学者认为，“冷气固非物理上之有体物，然因其有控制之可能性，与电气并无区别，固非不可视为刑法上之有体物，是其可为动产窃盗罪之客体。”“冷气占有一定空间，可借视觉、触觉认识其存在，故应属于有体物。”*蔡墩铭.刑法例题演习[M].百益印刷事业有限公司,1984.270-271.不过，多数的观点还是认为窃取客体无论在物理形态上如何，不管是固体、液体还是气体都应当属于有体物，并不影响本罪的成立，除此以外的无体物则需要法律的明文规定才可视为财物，以避免抵触类推适用的禁止。可见，台湾地区的刑法理论亦主张有体性说*林山田.刑法特论[M].北京：三民书局，1978.205.转引自王玉珏.刑法中的财产性质及财产控制关系研究[M].北京：法律出版社，2009.103.。特别需要指出的是，在台湾法学界就无体物的理论研究来看，学者们很好地维护了这一概念的统一性要求，无论是在民法中亦或是刑法当中，无体物多指以电、热、气等为代表的各种新型能源，并未出现严重分离的问题，这一点值得我们予以学习借鉴。

在我国刑法学界，无体物的概念总是与无形财产不能被很好地区分开来，有的学者总是习惯性地将两者混为一谈*王礼仁.盗窃罪的定罪与量刑[M].北京：人民法院出版社，2008.122-124.。但就无体物的范围来看，大多数人并没有过于扩张这一概念的外延，只是限于对电力、煤气、天然气等能源以及电信号码的探讨，这也是与相关的法律规定相互契合的。起初，1992年《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中首次出现了无形财物的概念，其第1条第4项规定：“盗窃的公私财物，既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。”这也是唯一一次在法律规定中使用了无形财物的说法。继1997年刑法修订之后，新的司法解释也对这一规定进行调整，将技术成果归入了商业秘密的范畴，也摒弃了有形财物和无形财物的提法，直接规定财物的范围包括电力、煤气、天然气等客体。基于此，现在理论上通说的观点认为，作为盗窃罪的财物应当包括无体物，如电力、煤气、天然气等*高铭暄，马克昌.刑法学(第五版)[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2011.505.。有的学者具体论述了刑法中的财物应当包括无体物的主要理由：第一，在当今社会，无体物不仅可以成为所有权的对象，也可以进行处分，而且许多无体物的经济价值越来越重要，刑法有必要规制窃取、骗取无体物的行为；第二，无体物虽然无体，但既可以进行管理，也可以进行处分，行为人既可以盗窃无体物，也可以骗取无体物。而且无体物可以用金钱计算价值；第三，数字化时代，一方面原来的有体物可以变成无体物，一方面有体物与无体物的划分越来越模糊。如果将财物限定为有体物，既不符合社会发展需要，也会导致处罚的不均衡；第四，将无体物包含在财产概念之内，也符合我国的刑法规定与刑法实践*张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京：清华大学出版社，2006.14-15.。除了盗窃无体物的观点得到较多支持以外，对于抢劫罪、诈骗罪甚至侵占罪的对象是否包括无体物也有学者表示赞同*赵星，陈清浦.抢劫罪行为对象若干问题研究[J].政法论丛,2002,(4)；戴有举.诈骗罪若干实务问题研究[J].中国刑事法杂志,2006,(4)；张永红，蒋久九.论侵占罪中“代为保管”的对象[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2007,(5).。相反的否定论者认为，我国刑法第265条应当是例外规定，学说上对265条性质的理解，也可能是受到司法解释的影响。但司法解释有无违背罪刑法定原则尚有疑问，似不足为凭。另外，从财产法益论出发，也可以得出财物原则上限于有体物的结论*童伟华.财产罪基础理论研究——财产罪的法益及其展开[M].北京：法律出版社，2012.80-81.。最好的办法，是以有体性为原则；同时，法律明文规定哪些无体物以财物论，对法律无明文规定的无体物，不得任意解释为财产罪对象的财物*刘明祥.财产罪比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.23-24.。至于司法实践中对财物的认识比较一致的观点有：刑法意义上的财物，既包括有体物也包括无体物，只要具有一定的经济价值，能够成为权利主体依法享有的正当权益，就可以成为财产犯罪的对象*陈兴良.故意毁坏财物之定性研究[J].国家检察官学院学报,2009,(1).。由此可见，类似于日本刑法理论中的物理的管理可能性说在我国财产犯罪对象的问题上仍然居于主导地位，只是由于这种学说在范围上存在不确定性，从而导致了在刑事立法上不能彻底地贯彻该说*王玉珏.刑法中的财产性质及财产控制关系研究[M].北京：法律出版社，2009.105.。

无体物属于财产已经得到了多数学者的赞同，基于现实中侵犯无体物的违法行为的严重性，将其作为财产犯罪处理既有理论上的肯定意见，也有司法解释的定罪依据，似乎在此问题上已经形成了统一认识。只不过，学者们前后矛盾的态度也是非常明显：一方面，司法解释的规定是否坚持了罪刑法定原则是有怀疑的，即便排除了这种怀疑，如何确定无体物的范围也是非常困难的事情；另一方面，对于实践中发生的盗窃无体物的违法行为如果不进行处罚，又会纵容类似行为的蔓延，很可能导致处罚的不公正。其实就法学理论研究而言，所有的学术难题都是立法难题，实践中出现的新问题新情况我们该如何回应才是需要最终克服的困难所在，显然，通过已有的办法并没有完成这一任务。笔者认为，当前的理论研究始终忽略了一个根本性的问题，也即我们区分有体物和无体物的意义何在，不管是根据理论意见的指导也好，还是基于法律规定的内容也罢，如果将无体物与有体物不加区别的同等看待，是否可以认为这种分类并不具有刑法上的特殊意义呢？作为民法的财产可以是一个开放的体系，只要在平等自愿基础之上形成的财产关系都应当尽可能地受到法律的保护，但刑法对于财产的保护范围即便不能说是固定不变的，也至少满足可预测的基本标准。笔者认为有关于无体物的理论研究绝不应当仅限于财产犯罪对象的范围上，更要注意这种特殊的财产类型能对财产犯罪的立法产生何种影响才是关键所在。

四、无体物的刑法内涵解读

在我国刑法理论当中，如果追诉无体物概念的来源，仍然可以看出它与民法中的无体物有着密切关系。早在上世纪80年代，有学者就曾指出，无体物是有体物的对称，是指不具有形体的物。通常指权利，如债权等。但是电力、地热、信息等，由于可以生产、占有、买卖、使用，并能有效地对其行使权能，因此也包括在无体物中*孙膺杰，吴振兴.刑事法学大辞典[M].延边大学出版社,1989.71.。由此可见，无体物的概念在刑法中的使用应当是从民法中借鉴得来，所以常常指代债权等财产权利。但如果继续坚持这种观点，则会造成如下几方面的问题：其一，刑法中的财产性利益与债权已经对应起来，尽管这一立场仍有待进一步深入研究和论证，但大致的研究方向应当是明确的，除非我们认为无体物和财产性利益又是一对混淆不清的概念，否则不宜再将债权和无体物牵扯上任何关系；其二，如今的财产犯罪对象的研究最大的弊病在于概念的滥用，究其原因还是由于没有很好地界定清楚各种财产形式的具体内容，不仅无体物和无形财产不分，就连财产性利益和无体物也没有学者进行过专门的探讨，以至于我们在理论研究的阐述过程中往往可以任择其一，致使几个概念成为了高度概括而又含混不清的定义。因此，笔者认为任何特殊的财产形式都必须具备其类型化的共同特征，而不是一个“除了……以外，都是……”的概念，无体物亦不例外，那种通过列举数种毫不相干的财产类型来定义无体物的方法实不可取；其三，正如上文所述，关于民法中的无体物概念尽管历经千年依然存在，但其理论研究前景的确堪忧，随着民法研究对财产权利的进一步深入认知，无体物的传统研究范畴得到一步步分解，时至今日，残存的也只不过是这个概念的“空壳”而已，如果刑法中的无体物与民法中的无体物具有相同的内涵，那么只能说刑法中的无体物理论也是岌岌可危。因此，从根本上摆脱民法相关理论对刑法中的无体物概念的不当限制应当是对其进行定义的先决条件。

无体物概念的另一条产生路径来源于德日刑法对电力盗窃犯罪的理论探讨和立法完善。基于对刑法中的财物是否包括无体物的不同回答，存在有体性说与管理可能性说两种观点。依前一学说，所谓有体物就是具有物质性的东西，即具有外界的客观存在的东西。因此，除了固体以外，还包括液体、气体(瓦斯、空气等)，有体性说主张将电气等其他能源作为无体物排除在财物的概念之外。起初这一观点占据通说地位，但后来随着电力犯罪的日益猖獗，司法实践部门渐渐改变了立场，日本大审院在明治36年的针对电力盗窃的判例认为，“以有无可动性、管理可能性及能否达到窃盗罪的目的作为认定物的唯一标准”，从而把电气也解释为财物(大判明治36.5.21刑录9卷874页)*[日]木村龟二.刑法学词典[M].顾肖荣,郑树周等译校.上海：上海翻译出版公司，1991.。以这一判决为契机，管理可能性说逐渐占据了通说地位，得到牧野教授等学者的支持。明治40年的现行刑法第245条规定：“将电视为财物”，从而进一步解决了窃电犯罪的立法问题。之所以出现这种立法上的变化，主要原因在于刑法上财物的概念原本不必受到民法规定的限制，完全可以根据特定的目的进行理解和规定。财物犯罪的立法目的在于保护他人所管理或持有之物，从这一点出发，只要具有管理、持有可能性的物都有保护的必要，应当被解释为财物。尽管管理可能性说对于保护财产所有权起到了一定的积极作用，但是否违背了罪刑法定原则仍是存有疑问的。如果将日本刑法第245条理解为拟制规定，那么电力本身属于财物的立法依据也就不复存在了，反而因此规定我们认识到电力并非财物，才有可能将其“视为”财物。对物的概念做“管理可能性”的解释未免有失宽泛，破坏了构成要件日常用语的意义，和罪刑法定主义的要求也很难适应，总而言之，明确物理管理可能性的范围是非常困难的事情。由此，日本刑法理论中的有体性说现在仍不失为最有力的学说。

仔细分析我国刑法学界对无体物问题的研究现状可知，目前基本一致的观点类似于日本刑法理论中的物理管理可能性说，也即主张各种无体物属于财物的范畴，可以作为财产罪的对象。具体理由也无外乎两方面：从客体的性质来看，无体物具有财物的全部特征，包括物质形态的客观性、经济价值性、管理或转移可能性等等；从财产罪的立法精神来看，无体物的经济价值并不低于有体物，侵犯无体物的违法行为同样会造成严重的社会危害性，自然应当适用刑法的有关规定予以严惩。除此以外，更为重要的一个理由在于，有关的司法解释已经规定了电力、煤气、天然气等属于财物的范畴*参见《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的内容。，这又为物理管理可能性说的提倡增加了砝码。但是，正如日本刑法理论中的学说更迭一般，如果主张该学说必须克服“物理管理可能性”这一提法界限不清的弊端，否则，质疑的声音将会持续存在。

笔者认为，若想准确界定有体物的内涵及其范围，还是要从无体物与有体物之间的区别出发。从字面的含义来看，两者的区别在于“体”之有无。有的民法学者认为有体物之“体”包括两个方面的内容：一是表现为物的客观实在性；二是既为人所感知也能为人所控制*吴汉东.财产权客体制度论——以无形财产权客体为主要研究对象[J].法商研究,2000,(3).。以本文的观点来看，所谓“体”在刑法中是指具体财产类型的存在形式，但正如无形财产也不是没有存在形式一样，无体物更不是一种没有存在形式的物质。无体物的存在形态不仅是具体的、可感知的，更是严格意义上的物理形态。一般认为，无体物就是没有物理上之存在形态的客体，但反观被我们所公认的各种无体物财产，不仅煤气、天然气等能源本身就属于物理学意义上的气体(或者说液体)，单就电力而言也不能认定其不具备物理意义上的存在形态。因此，这种区分也是不科学的。在此我们须要明确如下问题：首先，凡是财物皆有具体的存在形式，也可以说是具有物理学意义上的存在形式，能够被人具体的感知、察觉，不仅包括各种固体、液体、气体等物质，也包括电力、自然力等其他能够被人控制和管理的客观存在；其次，财物与财产性利益、无形财产的重要不同在于体现经济价值的方式有所差别，也即存在形式上的不同，作为传统的、自然的财产形态，财物体现经济价值的途径是其物理学意义上的效用所产生的积极价值，有体物是如此，无体物也是如此；最后，财物被划分为有体物和无体物，并非根据有无客观实体或者物理形态作为依据，无体物的存在形态并非是绝对的“无体”，只是与传统的有体物类型相比更难控制和管理而已，因此，两者区分的标准应当是按照其物理形式的控制难易作为衡量依据的。

根据这一标准，笔者认为有体物和无体物之间主要存在以下不同之处：第一，有体物多以固体、液体为主要存在方式，根据现代社会的科学技术手段以及生产力水平，人们对其进行控制和管理的难度是比较小的；而无体物的存在方式以各种气体能源比较常见，而电力更是典型的代表，但不宜将固体或者液体的能源作为无体物来对待。除此以外，也并不是所有的气体都是无体物，有些气体如果并不以广泛使用的能源作为主要存在形态，也不是无体物，比如氧气瓶、液化气罐等等。第二，作为财产犯罪的对象有体物不仅容易取得，而且取得的方式也是多种多样，财产犯罪所列举的十几种行为方式应当全部适用于有体物；无体物讨论最多的获取方式是盗窃，尽管由的学者认为诈骗、抢劫、敲诈勒索无体物的行为亦有可能成立犯罪*〔37〕王作富.刑法分则实务研究(中)[M].北京：中国方正出版社，2007.1055-1056.，但支持者比较少见，其余财产犯罪则更少论及以无体物作为对象的情形。第三，行为人取得有体物之后可以占有、使用、收益和处分，并很少有期限上的限制；而无体物的取得和利用往往是同时进行的，很少出现将无体物进行保存或者是转让的情形。以此为基础，笔者认为刑法中的无体物应当是指，由其特殊的物理形态决定的相对控制困难的具有经济价值的物质客体。

关于无体物属于财物的具体理由，学者们多有论述：有的学者从财物自身的界定出发，认为只要具备可控制性和财产性价值就应当属于财产型犯罪的对象，随着人们征服自然的能力不断提高，以前一些人们不能够控制和利用的物质，像太阳能、风能等等，也渐渐成为盗窃行为的对象*刘清华，韦丽婧.财产型犯罪中财物的界定[J].南宁：广西警官高等专科学校学报，2006,(3).。有的学者认为，无论是有体物还是无体物，只要其具有经济价值，能够为人所控制，一旦被他人占有，能够给所有人造成财产损失，就应当纳入财产所有权的保护范围，这对于保护公私财产所有权，是有利的〔37〕。还有的学者认为，刑法上的财物应包括有体物和无体物。随着社会的发展，许多无体物的经济价值越来越明显，无体物虽然无体，但可以对之进行管理，也可以成为所有权的对象，故应成为财产罪的对象*张明楷.刑法学(第三版)[M].北京：法律出版社，2007.704.。与此相类似的观点还有许多，在此不一一列举。

但笔者认为，上述观点并没有抓住财物一词的核心含义，且很多特征具有重复性，完全可以将其合并处理。在此，我们需要明确以下几个问题：第一，无论是我国民法理论还是刑法研究，都没有将财物限于有体物的传统或者是立法，这种观点只不过是对国外学说的引介和研讨，不足以作为解释刑法中财物概念的具体依据，也就是说，我国立法上所称之财物不应当先入为主地认定为有体物，有体物概念的产生并不早于无体物，两者出现的时期应当是相同的，正因为有了无体物的崭新财产类型，我们才开始运用有体物的说法；第二，既然财物并不是仅指有体物，那么无体物属于财物的问题是否不证自明呢？事实上也并非如此，无体物是一种新型财产，它具有何种特征、应当如何定义、属于何种特殊类型都是不确定的问题，我们必须撇开有体物在此问题上给我们造成的迷惑，将无体物确立为一种独立的、需要进一步研究其性质的财产类型来看待，它有可能是财产性利益，也有可能是无形财产，所以这个问题依然需要全面分析；第三，无体物所具有的一些特征是可以合并处理的，例如经济价值性和可控制性，很多学者将这两个特征总是分别论述，认为可控制性或者管理可能性是一个非常重要的独立的问题，而笔者恰恰不这么认为，如果某一客体已经具备了经济价值性，它必然是可以控制的或者具有管理可能性的，两者一一对应，根本不存在相反的例证。财物的经济属性决定了财物的可支配性，如果某一物质具有经济价值，也即融入了人类的劳动时间，就必然能够为人类所支配，不必单独讨论，是否能够为人类所支配是由经济价值这一特征附带指出的。所以，本文认为无体物是否属于财物其实只需要论证两方面的问题即可：一方面是无体物是否具有经济价值，也就是先论证无体物的财产属性；另一方面就是无体物是否属于客观的物质存在，这一要件是无体物是否属于财物的核心元素，也是无体物能够与财产性利益、无形财产区别开的关键所在。前者是满足“财”的要求，后者是符合“物”的条件，也即完全从文义解释的角度去看待这一问题，也许能够得出更具说服力的结论。

首先，无体物具有财产的本质属性，是一种特殊的具有经济价值的财产形式。“随着人们管理能力的提高，过去不可管理的物品现在或将来逐渐成为可以管理的物品，因而财产犯罪对象将有逐渐扩大的趋势。”*〔40〕陈兴良，周光权.刑法学的现代展开[M].北京：中国人民大学出版社，2006.615.但是，之所以将特定物品加以管理和控制，并不仅仅是因为科学技术提高导致的人类利用自然能力的增强，从其根本的源头分析这一问题，还是在于被管理客体具有人类所需要的某种价值属性，这种需要推动了人们去开发和研究新的生产手段，去尽可能的挖掘和实现特定客体的经济价值，从而为人们所利用。有的学者指出，空气是不可管理的物品，不能成为财产犯罪的对象〔40〕。我想这种观点还是没有抓住财产的本质特征，空气之所以不是财产犯罪的对象不是因为它不可管理，实际上以现代的科学技术手段来说，管理和控制空气等其他气体皆非难事，只不过这种控制和管理需要一定的经济成本，如果管理行为不能为人们带来任何经济上的利益，上述行为就是没有任何意义的，以此来看，空气不被作为财产来对待的根本原因在于它不能产生任何经济价值，而不是不具有管理可能性。其实从财产犯罪的产生原因分析，行为人之所以冒险触犯最为严厉的刑罚措施，就是因为具有经济利益的诱惑才促使犯罪决意的产生，这也决定了犯罪对象必须具有一定的经济价值。无体物是否能够成为财产罪的对象在刑法学界得到如此广泛的探讨，并且多数学者持肯定的结论，就是因为这种物质客体已经具备了财产的经济属性。以电能为代表，它不仅成为现代社会须臾不离的生活必需品，满足了人们对于生活、生产等各方面的价值需求，而且任何人使用电力能源都必须支付相应地经济对价，从而反映了电力本身的交换价值或者说货币价值。同样地，天然气、煤气以及热能、核能、磁能、风能、太阳能等其他能源亦是如此。由此可见，无体物所具有的经济价值属性是显而易见的，它具有财产所应当具备的本质特征。

其次，无体物具有客观的物理存在形态，这是它作为财物与财产性利益、无形财产的根本区别。无形财产的存在形式是一种信息，而财产性利益的存在形式是一种行为，这两者尽管都是客观的，但却不是物理意义上的存在，从而难以满足“物”的条件。仅就经济价值性的条件而言，无论是财产性利益还是无形财产，都与财物没有区别，皆属于财产的下位概念。正因如此，才有学者主张盗窃罪的对象根据“可控性说”包括动产和不动产、无形财产、虚拟财产、财产性利益等一切能够被特定主体所支配的对象*魏海.盗窃罪研究——以司法扩张为视角[M].北京：中国政法大学出版社，2012.42.，但这种观点混淆了不同财产形态之间的重大差别，更不符合现行刑法的立法规定，是不可取的。当我们通过对财物的合理解释将无形财产、财产性利益等内容排除在外以后，也正好划清了无体物与上述特殊财产形态的界限，同样地，无体物的内涵也进一步得到了廓清。具体到无体物的物质属性，可从如下几方面进行认识：第一，无体物属于现实的财物范畴，它不包括信息和行为，也不指代任何意义上财产权利，而是以客观的、现实的、物理学意义上的物质存在作为唯一客体，不仅包括气体等常见的物质形态，也包括力、热、磁、电等非典型的物质客体。第二，财物和财产性利益都是有形财产，如果对财物从字面含义上进行理解，可以称之为财产性物质，正好与财产性利益的概念相对应。由此来看，两者之间的差别就在于前者必须是物质，而后者则是一种抽象的利益形态。反之，财物的内部分类在物质性上必然具有内在的同一性，无体物的客体对象和有体物的客体对象在本质上没有区别，只是由于其特殊的存在形态决定了现实中的控制难度有所增大。更明确地说，如果我们认为有体物是物质的话，那么无体物也应当没有超出物质的范畴。第三，无体物的核心词语落脚到“物”也恰恰说明了这一概念的外延并没有超出物质的范畴，或者说我们不应当将无体物的具体类型定义为超出物质范围的客体。无体物能够独立地存在，能够为人力所支配，能够持有和转移。对此，日本有判例所示“电流虽然不是有体物，但是，依据五官的作用能够认识其存在，能够将其收容于容器以具有独立的存在，能够以人力任意的支配，一并具有可动性和管理可能性，的确能够满足成立盗窃罪所必要的窃取之要件”。*罗猛，王波峰.故意毁坏财物罪疑难问题研究[J].中国刑事法杂志,2011,(6).古代罗马法对“物”所下的定义是指，“在具体和特定的意义上，是指外部世界的某一有限部分，它在社会意识中是孤立的并被视为一个自在的经济客体。”*[意]彼得罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1992.272.正是具有经济价值的有体物和无体物共同组成了我们所说的外部客观世界，也只有此种意义上的经济客体才应当被称作刑法学意义上的财物。

最后，笔者认为仍有必要说明的一点是，对刑法中的财物如何解释必须进行解释方法上的选择，我们既可以对财物进行扩大解释，同样也可以进行限缩解释，两种解释方法都符合罪刑法定原则。如此，为什么会选择扩大解释而不主张限缩解释也就成为了一个问题。因为如果对财物进行限缩解释，恰恰得出的结论就是财物仅指有体物，并不包括无体物。那么，这种结论为什么不合理呢？实际上，无论是限缩解释还是扩大解释，都相同于文理解释的方法，都是从刑法条文的用语、句段出发，有的学者看到这一点后指出：“它们基于文义解释，又必定考虑立法原意、目的和实施的后果。”*李国如.罪刑法定原则视野中的刑法解释[M].北京：中国方正出版社，2002.186.因为扩大解释和限缩解释都能够得出符合文义的解释结论，必须在方法上进行选择即有一个判断标准来决定何种解释结论更为妥当，而这一标准就是立法原意或者说立法目的。从这一点来看，也许所有的解释方法都只不过是目的解释。反观刑法财产犯罪的内容，其立法目的在于通过刑罚手段保护公私财产的所有权，惩治侵财犯罪的违法分子。基于此，刑法应当在其条文用语所能达到的射程之内，尽可能地拓展其适用范围，而不是将财物仅仅局限于个别的财产类型。当然，这种“拓展”必须坚持罪刑法定的基本原则，不能将不属于财物范围的对象解释为财物，而无体物恰恰没有触及此项规则，相反地，财产性利益如果被解释为财物，就大大颠覆了财物的内涵。随着社会的进步和发展，物的稀缺性会表现的越来越明显，原本非常富足、不具有经济价值的物有可能变为财产，并且成为财产罪的对象，而科技的发展和利用水平的提高，也有助于人类发现和发明新的物质，一旦在人们的生活中得以广泛应用，自然也会成为新的财产形态。财物的范围逐渐扩大是一种必然的趋势，尽管任何这一类型的变化往往需要经历很长的一段时间，但只要没有超出客观物质存在的范畴，就应当能够为财物的概念所包容。

Concept of Traceability on Invisible Property and its Definition in Criminal Law

CHEN Ye

(XizangUniversityforNationalitiesLawSchool,Xianyang,Shanxi712082,China)

In practice, the illegal occupation of real estate often happens mainly include two types: The Invisible property came out in civil law. Since 19th century, the creditor’s right and knowledge have played important role in legislation, which in some ways dents the passion to invisible property research. However, the legislative of invisible property has not been able to achieve in each country, and in the study of the theory also declining. The same issue broached in criminal law results from electrical crime since the electricity is no doubt the invisible property. The invisible property, unlike the intangible property and property interest, is objective material though untouchable as the same.

invisible property; visible property; speciation; property；crimes against property

2015-05-18

陈烨，男，西藏民族大学法学院讲师，刑法学博士，国家民委人文社会科学重点研究基地——“西藏社会和谐稳定与法治建设重点研究基地”成员，主要研究方向：中国刑法学。

DF61

A

1672-769X(2015)05-0050-10