我国附条件不起诉制度若干问题的反思与完善

董林涛

(中国政法大学 刑事法学院，北京 100088)

2012 年《刑事诉讼法》在未成年人刑事案件诉讼程序中规定了“附条件不起诉制度”。该制度的建立，符合我国当前构建和谐社会的战略思想、宽严相济的刑事政策和“三项重点工作”的要求，并契合了检察官自由裁量权扩大化、刑事案件处理轻缓化的国际趋势，在保护未成年犯罪嫌疑人权益、扩大检察机关裁量权方面迈出了积极的一步，亦能避免“在具体案件中强制起诉违反实质正义的现象”出现。然而，自《刑事诉讼法》实施以来，附条件不起诉制度并未发挥立法者预定的作用。究其原因，主要在于法律规定的模糊、矛盾及与酌定不起诉之间界限的混沌。因此，有必要厘清附加条件、适用条件、义务的概念，分析附加条件存在的问题，探究与酌定不起诉之间的界限并提出改革进路，以增强“附条件不起诉制度”的科学性、完整性，可操作性。

一、适用条件、附加条件、义务三者概念的混同与厘清

(一)适用条件与附加条件

所谓适用条件，实质上指的是附条件不起诉制度的构成内容，包括主体、罪名、刑期、适用前提、附加条件及相关诉讼程序。附加条件，即“附条件”，原本是民法上的概念，指“当事人以将来客观上不确定之事实，作为决定法律行为效力的附款”，故发生与否具有不确定性。附加条件是适用条件的下位概念，是构成附条件不起诉制度的内容之一。

从表面上来看，附条件不起诉制度的适用条件和附加条件所指泾渭分明，不应该存在误认、交错，但实际情况并非如此。目前主流观点认为，所谓附条件不起诉，是指检察机关在审查起诉时，根据犯罪嫌疑人的年龄、性格、情况、犯罪性质和情节、犯罪原因以及犯罪后的悔过表现等，对较轻罪行的犯罪嫌疑人设定一定的条件，如果在法定期限内，犯罪嫌疑人履行了相关的义务，检察机关应作出不起诉决定。

《刑事诉讼法》第271 条规定了附条件不起诉制度的6 个适用条件:①必须是未成年人刑事案件;②犯罪嫌疑人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，即侵犯公民人身权利、民主权利犯罪，侵犯公民财产权利犯罪和妨碍社会管理秩序罪;③犯罪行为可能判处一年有期徒刑以下刑罚;④符合起诉条件，即符合《刑事诉讼法》第172 条规定的“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”的规定;⑤犯罪嫌疑人必须具有悔罪表现;⑥犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院适用附条件不起诉无异议。从社会学的角度分析，无论是德、日、美、法、我国台湾地区或是大陆地区，主体、罪名、刑期、案件事实查明情况等( 前4 项条件) ——因变量的取舍范围，取决于各个国家(地区)不同时期的犯罪状况、社会管理需要及刑事政策、诉讼规律——自变量的考量，并不存在一个具有普适性的标准。未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的同意作为适用该制度的前提条件，则贯彻了“尊重与保障人权”的要求，也体现了权利本位的人本主义思想。需要予以明确的是“犯罪嫌疑人必须具有悔罪表现”在附条件不起诉实施全过程，尤其是监督考察期间的地位和作用:未成年犯罪嫌疑人有悔罪表现是适用附条件不起诉制的基础条件之一。由此，应当明确以下问题:

首先，此处所指犯罪嫌疑人的悔罪表现与实体法上“悔罪表现”理应不同。悔罪表现是人民法院决定适用缓刑时应当考量的重要因素之一。传统的刑法理论认为，所谓悔罪表现，是指犯罪分子犯罪过程中以及犯罪以后是否承认自己的犯罪事实，是否认识到自己犯罪行为的不正当性和无价值性，并有真诚悔改、重新做人的积极态度和表现。从缓刑适用条件的层面考量，悔罪是指在认罪基础上的改过自新。悔罪的时间一般限定为实施犯罪行为后到人民法院作出生效判决前。悔罪表现一般通过犯罪嫌疑人“是否有悔过之心，是否谢罪并努力平复被害，是否逃跑或者隐灭证据，是否赔偿被害人、与被害人达成和解”等事项作出判断。附条件不起诉制度下的悔罪表现与实体法上作为缓刑适用条件的“悔罪表现”有所差异。其一，附条件不起诉以符合起诉条件为前提，因此，悔罪表现中供述案件事实、配合公安司法机关办案的色彩较为单薄。换言之，附条件不起诉制度下的悔罪表现更注重的是对被害人及其家属赔礼道歉、赔偿损失，修复被损害的社会关系等内容。其二，一旦最终决定不起诉，适用附条件不起诉的未成年人刑事案件将不再进入法庭审判阶段，因此悔罪表现的时间界限更短，一般是从犯罪行为发生后到考察期满检察机关审查决定是否不起诉时止。

其次，犯罪嫌疑人的悔罪表现应当具有连续性。根据法律规定，检察机关作出的附条件不起诉决定并不具有终局效力，而只是一个暂时性的决定，目的在于给未成年犯罪嫌疑人一个改过自新、进入考察期间的机会。只有考察期间届满检察机关作出不起诉决定，才意味着刑事诉讼程序的终结。因此，悔罪表现不仅是附条件不起诉的适用条件，更应是监督考察期间的重要考察内容，即为附加条件之一。但是需要说明的是，未成年犯罪嫌疑人在考察期间没有悔罪表现，并不意味着先前作出的附条件不起诉决定是错误的。然而，《刑事诉讼法》第271 条将“犯罪嫌疑人必须具有悔罪表现”作为适用条件，却未在第272 条第3 项附加条件中予以明确。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称最高检《规则》)也仅仅照搬了《刑事诉讼法》的规定。立法和司法解释如此规定，似乎意在强调检察机关仅在决定是否作出附条件不起诉决定时应当注意未成年犯罪嫌疑人是否具有“悔罪表现”，而不论其在监督考察期间有无悔罪表现及表现如何。然而，如前所述，附条件不起诉的决定具有暂时性、不稳定性，检察机关最终是否作出不起诉决定在很大程度上取决于未成年犯罪嫌疑人在监督考察期间的表现。从此角度讲，监督考察期间的悔罪表现更为重要。

再次，犯罪嫌疑人的悔罪表现应当成为检察机关重点考察的对象。虽然最高检《规则》第498条对“矫治和教育”进行了细化，明确了“向被害人赔偿损失、赔礼道歉等”悔罪事项，但该条文使用了“人民检察院可以……”的表述方式。由此可知，检察机关可以在给定的五种措施中根据案件的具体情况自由组合。如果遵循该立法思路，前述之悔罪事项则成了或然选项，可选可不选。这进一步降低了悔罪表现在监督考察期间的地位和作用。从附条件不起诉的案件适用范围分析，该类案件一般均有明确的被害人，而且《刑事诉讼法》明确规定了应当征求被害人的意见。虽然被害人并不能当然影响附条件不起诉决定的作出，但其仍可以通过向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉的方式对该决定提出异议。为了避免被害人申诉，必须得到被害人的同意，而同意的重要条件之一则是未成年犯罪嫌疑人无论是在附条件不起诉决定作出前，还是在监督考察期间，均应有良好的悔罪表现。

综上，“悔罪表现”不仅应当是适用条件，更应当是附加条件，检察机关应当对犯罪嫌疑人的悔罪表现保持高度关注，直到确认该犯罪嫌疑人已经真诚悔罪。同时，在监督考察期间，检察机关应当加大对未成年犯罪嫌疑人悔罪表现的监督考察力度，以防止犯罪嫌疑人通过虚假悔罪表现骗取检察机关的附条件不起诉决定。

(二)附加条件与义务

英国著名法学家迪亚斯认为:“(法律)义务并不描述行为，而只是规范行为，因而义务只表达了人们应遵守的行为模式观念。这样，尽管义务可用‘必须’或‘应该’等命令式语句表达，但义务不过是作为思想而存在，仍然是‘应当’之陈述”。从义务意味着“应当”出发，刑事诉讼法领域中的义务大致可分为以下几个层次:所有人应当遵守的义务(一般性义务)，例如旁听审判的人(任何人)不得扰乱法庭审理秩序;诉讼参与人应当遵守的义务(诉讼参与人义务)，例如所有的诉讼参与人都应当严格遵守《刑事诉讼法》的规定;特定的诉讼参与人应当遵守的特定义务(具体义务)，例如被取保候审、监视居住的人应当遵守的规定。这三个层次呈现一般——具体的递进发展变化模式，且呈现顺位附加特征，即特定的诉讼参与人所应当遵守的义务是最重的，亦是最具体的。

依前述义务的分类考量，附加条件即是被附条件不起诉人应当遵守的特定义务。特定义务是为了实现特定的制度目的和要求而赋予特定诉讼参与人的义务，具有目的指向性、具体性、独特性。在设计某一具体制度的特定义务时，应当主要围绕前述特征进行，无须再将一般性义务、诉讼参与人义务作为特定义务列明。否则，不仅可能偏离制度设置的目的，还可能导致一些应当成为特定义务的事项被遗漏。具体到附条件不起诉的附加条件上，依据法律起草机关的解释:“附条件不起诉制度也是给罪轻的未成年人一次改过自新的机会，避免了执行刑罚对其造成的不利影响，有利于使其接受教育，重新融入正常的生活”。由此可知，“改过自新”是前提条件，只有未成年犯罪嫌疑人具有悔罪表现，意识到自己的过错并真诚悔过，才能适用附条件不起诉制度。同时，前文已经明确，悔罪表现应当成为监督考察期间的重点考察事项。因此，立法在设计附加条件的具体内容时，应当着重于悔罪事项，而不应再凸显针对被附条件不起诉人人身自由限制的事项。

从形式的角度来看，《刑事诉讼法》确实为被附条件不起诉的犯罪嫌疑人规定了应当遵守的规定，满足了“附条件”的要求。但从实质内容分析，第272 条第3 款规定的四项义务偏离了附条件不起诉制度的本源目的，无法名正言顺地自称为条件。首先，从四项规定内容来看，前三项的规定是对犯罪嫌疑人被释放后活动范围的限制，便利检察机关实施监督考察的色彩浓厚，缺乏对犯罪嫌疑人的反省及挽救、恢复被侵害社会关系的关注。其次，如果通读《刑事诉讼法》，就会发现四项义务的内容与被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人所应遵守的义务十分相似。刑事诉讼中的强制措施，是公安司法机关为了保证刑事诉讼的顺利进行所采取的限制或剥夺人身自由的强制措施。因此，四项义务规定的侧重点可以理解为为了保证刑事诉讼的顺利进行，只是限定在了审查起诉阶段。再次，单独考察第四项义务——按照考察机关的要求接受矫治和教育。从法典层面分析，矫治和教育实乃抽象、概括的规定，在司法实践中不具有可操作性。最高检《规则》虽然对其进行了进一步的解释，但仔细分析可知，矫治和教育的主要内容还是对被附条件不起诉的犯罪嫌疑人的规制。纵然有向社区或者公益团体提供公益劳动、向被害人赔偿损失、赔礼道歉等内容，但最高检《规则》第498 条中的“可以”将其变成了可为可不为的行为，对被害人权益的关注程度远远不足。

应当说，《刑事诉讼法》第271—273 条规定的未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉制度实质上是一个无条件或者缺乏实质条件的不起诉制度。也正是因为对“附条件不起诉”中条件定位的偏差、误解，《刑事诉讼法》规定的附条件不起诉制度是不是本源意义上的“附条件不起诉制度”值得深思。从法律移植的角度考量，立法如此规定与目前我国广泛采用的改造式移植方式有着密切的联系。在当下法律移植无可避免的现实情况下，如何把握外来制度的真正面目、如何合理借鉴域外制度构建符合本土需求的制度，如何在结合社会、政治现状的前提下提高刑事诉讼立法的科学性、完整性和可操作性是亟待重视和解决的问题。

二、附加条件存在的问题及解决对策

学界一致认为对于附条件不起诉而言，所附的“条件”是什么，非常关键。有观点认为，“条件选择是否恰当，是否对犯罪具有针对性，将直接决定最终目的的实现”，“条件过严，不利于附条件不起诉的推广和适用，其存在的意义将大打折扣;但条件过宽，又难以得到被害人和社会的认可，从而引发更多的社会矛盾”。关于附加条件范围的问题，学界主要有三条件说、五条件说、多条件说等观点。本文拟采取社会学中的定性资料分析理论来分析附加条件。通过对观察进行非数值化的检验和解释，在理论与分析之间保持持续互动，并试图发现其间的异同，进而从理论层面分析什么才是符合我国司法现实和实践的附加条件。

需要明确的是，选择学界理论(前述三种观点)及现行法律规定作为样本的依据。首先，目前刑事诉讼理论界的研究范式仍然具有很强的法律移植色彩;其次，本土化研究模式日渐受到重视，学者、立法机关开始给予司法实践状况和存在的问题更多的关注。这两方面的结合，解决了样本选择过程中面临的社会、政治、经济发展程度不同、法制文化差异及法律移植和本土化资源冲突所带来的问题。再次，四个样本是在相同的社会背景之下出现的，保证了样本分析前提的一致性。

对附条件不起诉制度的本源意义、四个样本的理论内容进行分析，有关附加条件的变量主要包含赔偿(对国家、社会、被害人的赔偿)、保障(保证刑事诉讼进行、限制犯罪嫌疑人)、改造(犯罪嫌疑人悔罪、道歉及其他改造措施)、预防(再犯罪的预防)。在明确了主要变量的基础上，建立图表分析四个样本的异同。(表1)

表1

对上表可以作如下定性描述:第一，上述学术观点，均十分重视犯罪嫌疑人对国家、社会或者被害人的赔偿，以修复被损害的国家利益、社会关系及与被害人之间的关系。把积极赔偿犯罪行为所造成的损失作为犯罪嫌疑人获得不起诉的对价之一。第二，在学术观点中，只有多条件说关注了除犯罪嫌疑人悔过、改造之外的其他事项。第三，《刑事诉讼法》有关附加条件的规定主要关注如何保证诉讼的顺利进行，仅略提及矫治和教育。定性资料分析理论的目的不仅仅在于描述，更在于解释。以上述三种学术观点为对照，《刑事诉讼法》所规定的附加条件主要存在以下问题:

第一，忽略了对被害人权益和处境的关注。学术观点对损害赔偿和犯罪嫌疑人赔礼道歉等悔罪表现的重视源于对恢复性司法理论的研究。按照普遍接受的看法，恢复性司法是对犯罪行为作出的系统性反应，它着重于治疗犯罪给被害人、犯罪人以及社会所带来或所引发的伤害。相对于传统的刑事司法而言，恢复性司法将重点放在对被害人的经济补偿、被害人与犯罪人关系的修复以及被害人重新回归社会方面。同时，也来源于中央2005 年提出的构建和谐社会的战略思想和“宽严相济”的刑事政策。《刑事诉讼法》在一定程度上体现了前述两个方面的因素，“当事人和解的公诉案件诉讼程序”即为例证。然而在法典所规定的附加条件中，既无悔罪保证条件的规定，也无积极赔偿、赔礼道歉以取得被害人谅解的规定。这不仅让人觉得《刑事诉讼法》在高度重视保障未成年人权益、尽量减少罪犯标签化负面影响的同时，忽视了对被害人损失的关注、生存状态的关怀，是有失偏颇的。从另外一个角度来说，对被害人的损失进行积极的赔偿，是未成年犯罪嫌疑人真诚悔罪，或有悔罪表现的题中之意，是无法回避的。从文字给人的感觉来看，“有悔罪表现”的程度似乎低于《刑事诉讼法》第277 条规定的“真诚悔罪”，是否意味着立法在刻意降低未成年犯罪嫌疑人获得附条件不起诉决定的门槛?虽然说《刑事诉讼规则》规定了赔偿损失和赔礼道歉的内容，但取决于检察机关的自由裁量权。

第二，过于强调诉讼保障功能。《刑事诉讼法》规定了四项附加条件，其中有两条的内容为“按照考察机关的规定报告自己的活动情况”和“离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准”。《刑事诉讼规则》中有类似的内容，即“不得进入特定的场所，与特定的人员会见或者通信，从事特定的活动”。翻阅《刑事诉讼法》条文就会发现，相关内容就是第69 条关于被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人所应当遵守义务之其中三项。取保候审作为强制措施的一种，目的是通过采取限制或剥夺人身自由的方式保证刑事诉讼的顺利进行。因此，可以这样认为，四项附加条件的侧重点也是为了保证刑事诉讼的顺利进行。虽然在监督考察期内，未成年犯罪嫌疑人是否会被不起诉尚不确定，对未成年犯罪嫌疑人的行为进行限制是有必要的。但是立法如此规定，不禁让人感受到一切以公安司法机关办案便利为准的权力本位思想所带来的窒息氛围。加之附条件不起诉制度对刑事和解的拒绝，更说明了《刑事诉讼法》在高举“尊重和保障人权”大旗的同时，在细微之处仍然存在权力本位、官本位的传统思想。

此外，除了通过对资料进行定性分析发现的问题之外，还有两个问题需要注意:

第三，将一般性义务与附加条件混同，减损了“悔过自新”的重要性。“遵守法律法规，服从监督”的问题。前文已经分析了义务的三个层次，一般性义务、诉讼参与人义务和特定义务。遵守法律规定，从字面含义分析，其指向为所有人，即不确定之人，其属性应当为一般性义务。诚然，任何主体都应当遵守法律法规的规定，是法律法规自身权威性的表现和内在要求，是不言自明的隐性义务。被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人也应当遵守法律法规的规定，但是将其作为附条件不起诉的附加条件予以明确规定的必要性值得考量:首先，《刑事诉讼法》将一般性义务设立为附加条件，并未彰显附条件不起诉制度的立法目的，更无法实现立法初衷。而且该附加条件只是一个原则性的规范条款，缺乏相应的程序性后果，不具有严格意义上的可操作性。同时，《刑事诉讼法》第273 条已经明确规定了被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人违反法律规定，情节严重的，检察机关应当撤销附条件不起诉决定，提起公诉。该条已经暗含了“遵守法律法规、服从监督”的要求。因此，该附加条件的必要性已经大大降低。其次，从附条件不起诉制度设置的目的来看，附条件不起诉制度是为了给真诚悔罪的未成年犯罪嫌疑人一次改过自新的机会。改过自新是该制度适用的前提条件和最终决定不起诉的根本性考量因素，附加条件应当着重围绕改过自新予以设置。“遵守法律法规、服从监督”的附加条件，虽然可以反映未成年犯罪嫌疑人在监督考察期间的表现是否良好，但是与改过自新并没有直接和实质性的联系。未成年犯罪嫌疑人遵守法律法规、服从监督，从《刑事诉讼法》现有规定出发，无法必然得出其已经改过自新的结论。

第四，对“矫治和教育”的规定过于原则，可操作性偏低。“按照考察机关的要求接受矫治和教育”是第四项附加条件。接受矫治和教育的必要性不言自明，但是《刑事诉讼法》并未明确“矫治和教育”的具体内容。虽然立法采取这种概括性的立法技术有其必要性，能为司法解释预留空间，以适应社会发展，但是看到“矫治和教育”的字眼，每个人脑海里浮现出来的关联措施是不同的，一项措施在甲看来就是矫治和教育措施，而在乙看来可能毫无关联。如果立法完全放任检察人员自由解释“矫治和教育”的具体内容，将导致法律适用的混乱，甚至颠覆附条件不起诉制度的立法目的。因此，应当通过司法解释予以明确和细化，并且应随着司法实践情况的变化适时更新。最高检《规则》虽然对“矫治和教育”进行了明确，但该规定本身仍然存在问题。其一，条文表述不科学。最高检《规则》采用“可以”的表达方式，使得六项措施成为检察官自由裁量自由组合的对象，从而使向被害人赔偿损失、赔礼道歉等悔罪事项成为或然选项。其二，无论是第272 条，还是最高检《规则》第498 条对义务的列举均采用了封闭式的结构。虽然刑事案件可以被类型化，但是不可能存在两个完全一样的犯罪嫌疑人或者案件事实。立法应当在“教育为主、惩罚为辅”方针和“教育、感化、挽救”原则的指引下，针对每个未成年人的特点，选择适合的附加条件。与此同时，应当增加诸如“接受矫治与教育措施”的兜底性条款，以应对司法实践中出现的各种纷繁复杂的情况。

由此可见，《刑事诉讼法》在附加条件的设置上出现了“本末倒置”的错误，严重阻碍了保障人权，尤其是被害人权利之立法目的实现。为解决此问题，我们应当“围绕‘条件’目的之实现去合理设置”，增加赔偿损失、真诚悔罪的条件、实现当事人利益保障和诉讼程序稳定的平衡、审视甚至剔除不合理附加条件、提高条文表述可操作性及周延性等问题，对附条件不起诉制度的附加条件进行研究，“以实现未成年犯罪嫌疑人的更生”。否则，附条件不起诉制度只能是一个无条件或者缺乏实质性条件的制度。

三、附条件不起诉的适用现状及成因分析

一般认为，起诉便宜主义具有以下优点:“①对轻微刑事犯罪不起诉，能够避免犯罪嫌疑人被贴上罪犯的标签，有利于其复归社会、重新做人;②公诉权的行使能够反映被害人与社会民众的意愿;③仅针对必要的案件提起公诉，能够实现刑事司法资源的有效利用。”学界之所以热切期盼附条件不起诉制度入法典，原因之一就是认为原有酌定不起诉制度实施效果不理想，需要建立附条件不起诉制度加以弥补，以发挥起诉便宜主义的上述优点。有学者认为，“确立附条件不起诉制度意义重大，有助于未成年犯罪嫌疑人的人格矫正，促使其尽快、顺利地回归社会，有助于维护家庭和睦与社会稳定，同时也符合诉讼经济、程序分流的目的，因此值得充分肯定与高度评价”。附条件不起诉制度作为起诉保留型的不起诉制度如愿被规定到了《刑事诉讼法》当中，但是是否真的起到了弥补酌定不起诉制度的作用，二者之间是否形成了良性关系，是首先应当关注的重点问题。

从法典层面考察，附条件不起诉与酌定不起诉的区分还是比较清晰的。《刑事诉讼法》第173条第2 款规定:“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”;第271 条规定:“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚……人民检察院可以作出附条件不起诉的决定”。在展开分析之前，有必要明确酌定不起诉制度的具体范围。学界对此主要有三种观点:第一种观点认为，凡是不属于刑法总则和分则中已经明确规定的不需要判处刑罚和可以免除刑罚情形的，人民检察院一律不得对犯罪嫌疑人适用酌定不起诉;第二种观点认为，“犯罪情节轻微”存在于所有种类的犯罪中，重罪中也存在“犯罪情节轻微”，即不论何种性质的犯罪，都可结合其他情况不予起诉;第三种观点认为，“犯罪情节轻微”原则上是将酌定不起诉限制为法定刑为3 年以下有期徒刑的轻罪案件。

比较考察后，我们认为第三种观点更为适当。理由如下:①第一种观点对适用案件范围的限制过大，酌定不起诉存在的理由与目的将形同虚设;②第二种观点则走向了另一极端，将所有种类的犯罪都囊括其中，甚至包括重罪。这本身就与立法目的相悖，且过度适用，不仅会使检察机关自由裁量权不受控制，影响刑事司法职权配置，而且损害惩罚犯罪与保障人权的平衡。③第三种观点契合社会现实的需要。惩罚犯罪仍然是我国社会治安综合治理的一大要务，无论是国家、社会或公众都尚不能容忍过多的犯罪嫌疑人在审查起诉阶段被“无罪开释”。对检察机关权力的戒备及对司法公正的渴望，同样促使他们厚爱对公权力的限制，暂无法接受大幅度扩充起诉裁量权。④第三种观点的标准，符合主流观点对于轻、重罪的划分，恰当地体现了“轻轻重重”的宽严相济刑事司法政策。同时也符合实践中的一贯做法。在司法实践中，酌定不起诉适用于法定刑为3 年以下有期徒刑的轻罪案件。⑤第三种观点有规范性文件支撑。2007 年最高人民检察院《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》将主观恶性较小、社会危害不大的未成年犯罪嫌疑人纳入适用酌定不起诉制度的对象之中。因此，下面的论述将采取第三种观点，将酌定不起诉的案件适用范围理解为法定刑为3 年以下有期徒刑的轻罪案件。

附条件不起诉制度的适用条件之一，是可能判处一年有期徒刑以下刑罚。根据立法机关的解释，一年有期徒刑以下刑罚，是指对该未成年犯罪嫌疑人可能运用的刑罚，而不是指其所犯罪的法定刑。此时，我们就能比较容易地确定二者在案件范围上的重合范围:未成年人涉嫌刑法分则第四、第五、第六章规定的犯罪，可能处以一年有期徒刑以下刑罚的案件。需要注明的是，此处的刑罚是指在不考虑其他酌定或法定量刑情节的情况下，犯罪行为所符合的刑罚档次。解读该条件可知，适用附条件不起诉的案件是构成刑事犯罪，但犯罪情节轻微的案件。酌定不起诉的适用条件之一，是犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚和免除刑罚的。可见，二者在适用案件范围上存在一定的重合。这种重合主要表现为情节轻微、危害较小、适用国家刑罚权的必要性不大的案件，尤其是犯罪情节轻微、依照刑法规定免除刑罚的案件。

正因为案件范围上的重合、刑罚条件上的模糊，区分二者的适用条件非常困难，进而导致适用上的混乱。这种混乱体现为:在司法实践中，附条件不起诉被酌定不起诉所包含，使得本应该有较高使用率的附条件不起诉基本得不到适用。对于司法实践中出现的这种情况，我们认为，除了前述二者适用案件范围重合、刑罚条件模糊等因素之外，尚有以下因素应该予以注意:

第一，附条件不起诉程序过于烦琐。依据《刑事诉讼法》的规定，如果检察机关欲对未成年人犯罪嫌疑人适用附条件不起诉，必须进行讯问、社会调查、监督考察，征求公安机关、被害人的意见，还必须取得未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的同意。同时，最高人民检察院《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第32 条规定:“适用附条件不起诉的审查意见，应当由办案人员在审查起诉期限届满十五日前提出，并根据案件的具体情况拟定考验期限和考察方案，连同案件审查报告、社会调查报告等，经部门负责人审核，报检察长或者检察委员会决定。”第45 条规定:“考验期届满，办案人员应当制作附条件不起诉考察意见书，提出起诉或者不起诉的意见，经部门负责人审核，报请检察长决定。”从以上规定可知，如果检察机关严格遵守《刑事诉讼法》的相关规定进行操作，与酌定不起诉相比，需要花费更多的人力、物力、财力。虽然适用附条件不起诉，能够减少进入审判、执行阶段的未成年人刑事案件的数量，但是却将工作负担转移给了检察机关，从而使检察机关工作负担大为增加。而在我国检察系统未成年人检察科或检察处的人员数量普遍呈现紧张状态，人、财、物各项条件并不充分的现实情况下，工作烦琐程度的提高、工作量的提升、成本的增加使得检察机关并不愿意适用附条件不起诉制度。而酌定不起诉在法律效力上，属于“一次性行为”，一旦作出不起诉的决定并向当事人宣布后当即生效。此后无论被不起诉人表现如何，已作出的不起诉决定效力并不受任何影响。因此，对于应当适用附条件不起诉的未成年人刑事案件，检察机关往往会以酌定不起诉代替。

第二，公安机关、被害人的同意制约了附条件不起诉的适用。《刑事诉讼法》规定，检察机关在适用附条件不起诉时，应当听取公安机关、被害人的意见。从理论上分析，听取公安机关、被害人的意见并非适用附条件不起诉的必要条件。然而，在司法实践中，征求意见异化为取得同意，公安机关、被害人的同意成为检察机关适用附条件不起诉的前提之一。公安机关之所以不同意适用附条件不起诉，是因为在现有的绩效考评体制中，不起诉决定是对公安机关侦查人员不利的考核指标。一旦移送审查起诉的案件被检察机关以不起诉决定结案，侦查人员将面临负面评价。“被害人参加与事实的准确认定及在此基础上加害人的真诚谢罪紧密相连，其不仅有利于被害人精神的恢复，更有利于加害人重新做人”。被害人之所以不会轻易同意，是因为《刑事诉讼法》对附条件不起诉附加条件的规定，缺少对被害人的关怀与救济。在犯罪嫌疑人与被害人关系紧张、犯罪嫌疑人可能无力或不愿赔偿的案件中，被害人一般不会同意对未成年犯罪嫌疑人适用附条件不起诉。

值得注意的是，将被害人的同意作为适用附条件不起诉制度的前提条件的做法，得到了立法解释的间接支持。2014 年4 月24 日全国人大常委会发布的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第二百七十一条第二款的解释》(以下简称《解释》)规定，“人民检察院办理未成年人刑事案件，在作出附条件不起诉的决定以及考验期满作出不起诉的决定以前，应当听取被害人的意见。被害人对人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉的决定和不起诉决定，可以向上一级人民检察院申诉，不适用刑事诉讼法第一百七十六条关于被害人可以向人民法院起诉的规定”。该解释之所以否定了被害人向法院起诉的权利，是因为以下两个理由:其一，没有被害人的同意，检察机关不能作出附条件不起诉的决定和不起诉决定，被害人的相关权利已经得到了保障;其二，《刑事诉讼法》第271 条第2 款规定的是“被害人申诉的，适用《刑事诉讼法》第176 条的规定”。言下之意，对于附条件不起诉的决定，被害人申诉的，只适用第176 条关于被害人申诉的救济途径，即收到决定书后七日内向上一级人民检察院申诉。

“被害人的意思在检察机关决定是否作出不起诉决定时扮演着重要的角色”，乃至成为附条件不起诉启动及之后相关决定作出的前提条件。被害人发表意见权利等权利已经得到了充分的尊重，那么为了防止被害人出尔反尔可能导致的程序倒流、保障程序的稳定性，有必要对其救济权利进行限制。然而，对该立法解释的内容进行考量会发现，存在以下问题需要进一步探讨:其一，与其他条文规定的衔接问题。作出不起诉决定时，应当及时告知被害人，以方便其寻求救济。根据《刑事诉讼法》第176 条的规定，对于检察院作出的不起诉决定，被害人有两条救济途径:向上一级人民检察院申诉，检察院维持的，可以向人民法院起诉;不经申诉，直接向人民法院起诉。首先，从法条统摄范围考察，第176 条是关于被害人针对所有的不起诉决定寻求救济的规定，第271 条第2款作为特别程序中起诉裁量权的限制措施，应当在第176 条的统摄之下。其次，《解释》在承认部分适用第176 条的前提下，将该条规定肢解、碎片化，即将“对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉”的规定人为祛除，违背第176 条的立法本意，导致法条条文的衔接出现问题。其二，《解释》设置了两个申诉权，即针对附条件不起诉决定的申诉权与考验期满作出的不起诉决定的申诉权。依据《刑事诉讼法》的规定，被害人的申诉可能导致检察机关改变不起诉决定，提起公诉。但是后一个申诉权是否具有正当性值得考量。检察机关在考验期满后作出了不起诉的决定，意味着被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人在监督考察期间的表现良好，具有悔罪表现。此时，却因被害人的申诉导致检察机关撤销不起诉决定转而提起公诉将会产生如下不良后果:被害人的同意成为附条件不起诉中最重要的决定因素，与未成年犯罪嫌疑人的权利保障失衡;适用附条件不起诉的是可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件，未成年犯罪嫌疑人经过一年的监督考察，悔过自新，本应得到的宽大处理(不起诉)却因被害人的申诉被撤销，对未成年犯罪嫌疑人不公平。既然被害人的权利已经得到了保障，向法院起诉的权利被限制，那么立法解释保留被害人申诉的权利的意义并不大。为了保证附条件不起诉制度的顺利实施、实现未成年犯罪嫌疑人与被害人权利保障的平衡，减少被害人因不服检察机关的决定而申诉、起诉的情形，更应当从该制度的适用条件与附加条件的设置出发。只要未成年人犯罪嫌疑人真诚悔罪、赔礼道歉、积极赔偿所造成的经济损害，抚平被害人的精神创伤，被害人申诉、起诉的情况将大幅减少。

第三，检察人员的自身素质影响了附条件不起诉的适用比率。检察人员的自身素质包含经验判断、价值判断、逻辑判断、自由裁量的能力。此四个方面的能力取决于检察人员的办案经历、学术修养、知识储备及办案技能。而且，“起诉裁量权的扩大及对裁量权严格适用的期待，必然强调检察官的‘司法官’性格(抑或是客观义务)。然而，目前检察官队伍素质良莠不齐，学历程度高低有别，对法律规定的把握程度迥异，在适用不起诉制度时所秉持的观点并非一致，且独立性尚未形成，因而导致主观判断标准混乱，与法典规定的模糊性相结合，情况更甚。

从心理学的角度来讲，盖自以为公正无私的人，辄怀有偏见。人之有偏见，往往深埋心底，无从自觉也。基于前述原因，检察人员在面对重合范围内的未成年人刑事案件时，经过外部因素与内部因素的综合考量，往往会为了减轻自身的工作负担和压力，为了避免来自公安机关的反对和被害人的拒不配合，甚至上访缠讼，将本应适用附条件不起诉的未成年人刑事案件转而适用酌定不起诉制度。如此一来，将产生以下负面后果:首先，将应当进行监督考察以观后效的未成年犯罪嫌疑人直接从刑事诉讼程序中脱离，而不顾其是否真诚悔罪、改过自新，直接湮灭了《刑事诉讼法》规定的对未成年人“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针，使立法者的意图无从实现。其次，将损害被害人的合法权利。虽然依据《刑事诉讼法》的规定，被害人的权益能够得到保护是有待实践运行和观察的，但是至少在附条件不起诉的决定作出和监督考察期间，被害人享有有影响力的法定权利。一旦转而适用酌定不起诉，则被害人连基本的发言权都将被剥夺，更遑论因犯罪所受之损害的弥补和赔偿问题。造成这一切的根本原因在于“阶梯式”的立法思路下不改变酌定不起诉制度的现有规定，而盲目增加附条件不起诉制度。不改变立法结构，强行划分案件范围，只能造成制度衔接和运转过程的混乱，并不能达到预想的“并行不悖”的效果，也无法真正限制检察机关的自由裁量权实施过程。

综上所述，欲改变附条件不起诉制度使用率极低的尴尬局面，至少应当从以下几方面着手:首先，细化酌定不起诉和附条件不起诉的适用条件与案件适用范围，并明确二者之间的界限。其次，修改附条件不起诉的附加条件，增加未成年人犯罪嫌疑人真诚悔罪、赔偿损失的条件比重。再次，修改现行的公安机关案件考评机制，取消不起诉适用上限的规定。最后，提高检察人员的整体素质，增强办案的独立性。