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共同创业的股东退出公司是否该支付赔偿金？

咨询台：

2014年10月18日，我们5个大学同学在某企业园区投资、注册、登记组建成立了某软件公司。其中担任法人代表的同学出资占总投资的28%，并出任总经理，其他4个同学分别出资投资总额的18%。公司初创，规模小，每个同学均承担一定职务，股东协议书上约定股东按其出资比例分享利润，分担风险，但未对工资进行过约定。到2015年5月底公司尚无盈利时，其中一位同学坚决要退出公司及股东身份，还要求公司支付其2014年10月18日至2015年5月底的工资和未签订劳动合同的二倍工资赔偿金。请问，这位股东同学的要求是合理的吗？

尧洪波

尧洪波读者：

十分感谢你对本刊的信任。你咨询问题的焦点是，该股东同学与软件公司是否存在劳动关系，是否应当签订劳动合同，从而公司是否应当承担未签订劳动合同二倍工资赔偿金的问题。现依据相关法律法规答复如下，供你参考。

一、是否存在劳动关系。根据原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该同学作为你们公司的股东之一，同时也符合法律法规规定的劳动者身份，他受公司的劳动管理，还从事公司的业务工作，因此双方事实劳动关系成立。

二、是否应支付二倍工资的赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”这里二倍工资属于法律的强制性规定，只要劳动关系确立，只要用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资的赔偿。不过二倍工资赔偿并非从2014年10月18日用工之日起计算，而应从用工之日起一个月后，即从2014年11月18日起至2015年5月底止。在没有确定工资的情况下，这并不影响事实劳动关系的确立，其月工资标准可以参照当地劳动力市场工资指导价位中相关工作岗位的中位数的额度予以确定。

综上，如果某同学仅出资成为该公司的股东，而未参与公司的经营管理，未在其中谋职工作，则其仅为公司的股东，其报酬形式就是通过盈利分红，双方也不构成劳动关系。但你们5个同学既是股东，又分别从事公司某方面的经营管理，在公司担任一定职务，那么你们5人不仅是公司的投资方（股东），还是公司的劳动者，具有双重身份按照相关劳动法律法规，不能因为劳动者具有股东身份，而拒绝支付公司应当支付的劳动报酬和未签订劳动合同的赔偿金。

企业法定代表人与企业存在劳动关系吗？

咨询台：

我是某民营企业的资产所有人。从上世纪80年代开始，我们家从经营小商品入手，逐渐发展成一家较大规模的民营企业。2013年起开始对家族式经营进行改革，实行所有权与经营权的分离。2014年8月我们聘请了一位职业经理人担任企业的总经理，并出任企业的法人代表。半年多来他大胆改革，大量投资新产品开发，完善网上销售平台，但与资产所有人之间的分歧矛盾却越来越大。他于2015年5月正式提出了辞职，同时要求企业支付他未签订劳动合同的二倍工资和解除劳动关系的经济补偿金。请问，他作为企业的法人代表和企业之间是劳动关系吗？他的要求合理吗？

菊邱明

菊邱明读者：

非常感谢你对本刊的支持。依据来函所述情形，该企业法定代表人与该企业之间的关系是劳动关系，其要求是符合劳动法律法规规范的。

企业法定代表人与企业是否存在劳动关系，要根据具体情况来确定。一般企业的法定代表人大致有三种情况：一是企业的出资人担任企业的法定代表人；二是企业的出资人选定的人员担任企业的法定代表人；三是企业聘请的专业人员担任企业的法定代表人。前两种情况的法定代表人基本属于资方代表，不能认定劳动关系。第三种情况就是现在你们企业的情况，法定代表人是聘请的职业经理人，他不是企业的出资人，不能代表资方。作为企业出资方聘请的职业经理人，在生产管理、产品研发、销售等方面他付出了巨大劳动，他也是劳动力的让渡者，即劳动者。从这个角度讲，企业仍然是这位劳动者劳动力的使用者，作为劳动者在企业运营中也处于从属地位，其劳动时间、工作内容等都要遵从或服从企业的安排。在受聘期间，他不能自由支配时间，不能干自己的事情，而是为完成企业的工作和任务、为企业的发展和正常运转付出自己的劳动。这些均符合劳动者参与“劳动”的实际，以及劳动关系本身具有的特殊属性。所以，这位职业经理人虽然出任了企业的法人代表，但他实际上就是企业出资人聘请的高级劳动者而已，只是其付出的劳动具有复杂性、多元性罢了。他与普通员工一样受《劳动法》《劳动合同法》的保护和调整。如果出资人没有与他签订书面的聘用合同（劳动合同），他与企业解除劳动关系时，企业就应支付其未签订合同的二倍工资及解除劳动合同的经济补偿金。