慈善组织利益输送交易的法律规制——国际经验与借鉴

董蕾红 吴小帅

(山东大学 法学院，山东 济南 250100;山东建筑大学 法政学院，山东 济南 250100)

慈善组织利益输送交易的法律规制
——国际经验与借鉴

董蕾红 吴小帅

(山东大学 法学院，山东 济南 250100;山东建筑大学 法政学院，山东 济南 250100)

慈善组织的治理与商业公司本无本质不同，因此同样会发生利益输送行为，而由于特有的财产权结构和市场环境，对慈善组织利益输送行为的治理不能完全照搬商业公司治理利益输送交易的规则。美国、俄罗斯和英国形成了各具特色的慈善组织利益输送的治理规则。我国正在进行的慈善立法应当充分借鉴美国、俄罗斯和英国的相关经验，对慈善组织利益输送交易进行明确的法律定位和界定，对可允许的利益输送交易规定明确的程序和实体规则，并对违规进行的利益输送交易设定严密科学的责任追究机制。

慈善组织;利益输送交易;国际经验;设计

作为人类表达善心的方式，慈善活动和慈善行为尽管人人可为，但依托慈善组织进行的慈善活动在慈善资源的整合以及慈善目标的实现上具有个人慈善无法比拟的高效性，因此以慈善组织为依托的慈善活动成为现代慈善的典型特征。慈善组织作为非营利组织的一种典型形态，其非营利性指的是组织活动的盈余不得在组织成员之间分配，而不是指慈善组织不能从事经营行为。相反，慈善组织要实现其预定的慈善目的和宗旨必须要有相应的资金和财力保障，因此为了保证实现慈善目标所需要的资金，各国都允许慈善组织从事投资等经营行为。据统计，美国慈善组织的资金来源构成中占第一位的并不是社会捐赠，而是慈善组织从事经营行为取得的收益。①Andrew Moin．Red Herrings and Misguided Approaches:Taxation and Regulation of Business Activities by Charities in the United States and Canada．6 International Journal of Civil Society Law 8，2008．而慈善组织在从事投资等经营行为的过程中，就可能发生商业公司领域经常发生的利益输送行为。尽管治理商业公司领域利益输送交易的法律机制已相对完善，但该机制对慈善组织利益输送交易并不具有完全的适用性。因为商业公司有清晰的绩效指标(如利润和股价)，其股东可以利用表决权免除行为不当的经理的职务，商业公司的股东有意愿和能力来监督他们的代理人，而且商业公司的股东可以对董事或经理等公司实际管理人员提起违反注意义务和忠诚义务的派生诉讼，②Andrei Shleifer，Robert W．Vishny．A Survey of Corporate Governance．The Journal of Finance．1997(6)．因此商业公司内部控制人的利益输送交易可以通过公司股东的自我监督机制得到纠正。而慈善组织却不存在明确界定的股东和股东表决权，慈善目标具有模糊性以及没有二级股票市场的运作，因此难以实现捐助人对慈善组织实际控制人的有效监督。③Geoffrey A．Manne．Agency Costs and the Oversight of Charitable Organizations．1999 Wis．L．Rev．227 1999．慈善组织无法适用商业公司治理中的股东派生诉讼来追究从事利益输送交易的董事的法律责任，结果是诉权的严格受限与政府执行力的软弱贫乏使得慈善组织董事所承担的注意义务和忠诚义务沦为空谈。④税兵:《非营利组织商业化及其规制》，《社会科学》2007年第12期。而其他国家如美国、英国以及俄罗斯的慈善事业发展经验和教训同样表明:除非对慈善组织利益输送行为的监督和责任追究机制足够严密，否则慈善组织的利益输送行为将在很大程度上游离于监督之外。

对慈善组织利益输送行为的完整法律责任追究机制既包括实体意义上的责任承担主体、责任承担方式以及责任追究主体，还包括程序意义上的如何发现违法行为，该法律责任追究机制的任何一个环节设计缺失或疏漏都可能导致慈善组织利益输送行为相关责任人法律责任的落空。我国当前正在进行慈善法的起草工作，本文将对慈善组织利益输送交易的概念、发生的原因与危害以及其他国家尤其是美国的治理经验进行探讨，以期对我国慈善事业立法有所裨益。

一、慈善组织利益输送交易的概念、发生的原因与危害

(一)慈善组织利益输送交易的概念与规制的理论基础

利益输送交易最初是产生于公司治理的一个概念，一般指上市公司的控股股东利用对公司的控制地位通过表面合法的交易将公司资产转移到自己控制的其他企业，从而侵害公司利益以及公司其他股东利益的行为。利益输送交易与内部人交易、利益冲突交易以及关联交易等术语属于相近的概念，在一般情况下可以通用。利益输送交易是经济学领域公司治理委托—代理理论中不可避免的治理成本之一，而慈善组织的内部治理仿自公司治理，因此也受到具体代理者行为失控的困扰，同样会发生利益输送行为。①赵海林:《行政化到多元化:慈善组织运作研究》，南京大学博士学位论文。慈善组织利益输送交易是指慈善组织董事等内部控制人向关联方输送利益的行为，此处的利益既包括物质利益也包括特殊之优待。

利益冲突理论是利益输送行为禁止规则的理论基础，而利益冲突理论的基础则是代理人或受托人应遵守的忠诚义务和注意义务即信义义务。根据委托—代理理论，慈善组织董事或理事以及其他管理人员对慈善组织负有忠诚义务，对慈善组织的事务负有注意义务。忠诚义务意味着慈善组织董事等内部人员不得利用职务之便捞取个人的不当利益，即内部交易和关联交易的禁止，所要解决的核心问题是董事和慈善组织之间的利益冲突交易;而注意义务则要求董事等慈善组织内部控制人要按照“理性人”的标准像对待自己的事务一样谨慎地处理慈善组织的事务。②Harvey J．Goldschmid．The Fiduciary Duties of Nonprofit Directors and Officers:Paradoxes，Problems，and Proposed Reforms．23 J．Corp．L．631 997-1998忠诚义务存在于这样的假设前提之上:任何一个管理者在从事职务行为时，都会出现个体利益与组织利益的潜在冲突，所以必须通过合理的制度安排以防止管理者的自利行为。③Mark B．Weinberg．Service on Charity Board．13 Prob．＆Prob．28．1999例如，当慈善组织董事控制的公司与慈善组织进行交易时，慈善组织的利益与董事的自身利益必然发生冲突，在这种情况下，忠诚义务要求董事应以慈善组织的最高利益为重，而董事又是一个“理性经济人”，这种“经济人”与“道德人”之间的矛盾关系必定使慈善组织陷入“不能谈判”之困境。④赵明、褚蓥:《美国慈善基金会利益输送禁止规则探析——兼与中国相关规定之比较》，《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2012年第1期。正是基于该理论基础，法律要求慈善组织董事以及其他高级管理人员对捐赠人和社会公众承担受托人的信义义务，即以符合慈善组织最大利益和有利于实现慈善组织慈善目的的原则来管理慈善组织的财产，并禁止其将私人利益置于慈善组织的利益之上。⑤Melanie B．Leslie．Conservation Easements as Charitable Property:Fiduciary Duties and the Limits of Charitable Self-Regulation．33 Utah Environmental Law Review．2013(1):163-184

(二)慈善组织利益输送交易发生的制度原因与危害

慈善组织利益输送交易的产生除了“道德人”与“经济人”这种人性矛盾的天然原因之外，更有独特的制度因素。首先，从慈善组织的财产权构造来看，慈善组织不存在清晰的财产权所有人或股东，也不存在“剩余索取权”，这种财产权结构使得董事会成员和高级管理人员等实际控制者能躲避制衡，在没有利润指标等绩效考核要求和有效问责机制的情况下，慈善组织易于沦为实际控制者的自利工具;⑥税兵:《非营利法人解释》，《法学研究》2007年第5期。其次，从慈善组织管理人员的信义义务监督机制来看，慈善组织缺少一个具有商业动机和法律能力通过诉讼来执行信义义务的委托人，而社会公众同样缺乏商业动机和法律能力来承担有效监督者的角色;最后，从慈善组织发展的市场环境来看，慈善组织的管理者少有市场压力来减少代理成本，因为慈善组织的理事或董事很多都是不拿薪金的志愿者，他们很少有时间去关注诸如利益冲突交易等内部治理问题。结果是很多慈善组织的运营并没有受到有效的外部监督，慈善组织利益输送交易发生的概率和可能性要远远大于商业公司，即便是慈善事业发达、慈善法制完备的美国同样也饱受慈善组织利益输送交易的困扰，仅2009年美国媒体便曝光了多起备受关注的慈善组织利益输送丑闻。据《波士顿全球报》报道，萨福克大学每月都会与Wolfblock公众战略研究中心发生10000美元的交易，而Wolfblock公众战略研究中心是该大学董事会成员Robert Crowe开办的公司，Robert Crowe既是萨福克大学的信托人，同时又是该大学补偿委员会的成员之一，该补偿委员会在2006年给予该校长David Sargent全美最高的薪金。另外一起著名的慈善组织利益输送丑闻是纽约耶西华大学投资委员会主席Ezra Merkin将捐赠人捐给该大学的上百万美元投资于其控制的套利基金，Ezra Merkin向纽约耶西华大学收取的管理费高达1．5%，远远高于正常的市场水平，更糟糕的是，纽约耶西华大学理事会并没有要求Merkin从大学拿钱时披露他的投资策略。①Melanie B．Leslie．Helping Nonprofits Police Themselves:What Trust Law Can Teach Us About Conflicts of Interest．Chicago-Kent Law Review．2010(2):551-569

慈善组织的利益输送行为直接侵害了慈善组织自身的利益，而从更为长远的角度看，利益输送行为则侵害了捐赠人和社会公众的利益甚至国家的利益。首先，利益输送交易本质上是慈善组织内部控制人通过慈善组织这一渠道将捐赠人捐赠的财产转移到自己的腰包，是对本质上属于社会公共财产的慈善组织财产的侵吞;其次，慈善组织利益输送交易是对慈善组织免税地位的滥用，导致国家税收的流失，侵害了国家的利益;最后，慈善组织利益输送交易极大地损害了慈善组织的公信力，从长远来看，必将损害一个国家慈善事业的健康发展并导致社会道德水平的滑坡。

二、规制慈善组织利益输送交易的国际经验

美国作为当今世界慈善事业最发达的国家，拥有最完备的慈善组织利益输送交易的治理规则;俄罗斯1995年8月通过的《慈善组织和慈善活动法》没有对慈善组织的利益输送规则进行规定，而是在1996年底颁布的《非商业组织法》对该问题作了详细的规定;英国虽然有专门的慈善法，但其慈善法中并没有治理慈善组织利益输送交易的规定，慈善组织利益输送交易的治理规则适用公司法中关于商业公司利益输送行为的规定。

(一)美国对慈善组织利益输送交易的规制

1．美国对慈善组织利益输送交易的界定

作为联邦国家，根据《美国联邦宪法》第1条的规定，慈善法问题不属于国会的立法权限，而联邦征税权则是国会的权限范围，因此美国正是通过国会制定的《国内税收条令》来对慈善组织的免税地位以及利益输送交易规则等慈善法相关问题进行规范。因为规制慈善组织利益输送交易的基础在于利益冲突理论，因此从法律上对慈善组织利益输送交易进行界定的关键便是对利益冲突方或关联方进行确定，美国《国内税收条令》中规定的“无资格人”制度便是基于该逻辑前提来对慈善组织利益输送交易进行界定。美国的慈善组织分为公共慈善机构和私人基金会，《国内税收条令》对于两种类型的慈善组织规定了不同范围的“无资格人”，而且对于不同类型慈善组织与“无资格人”进行的利益输送交易的处理规则不同。

美国《国内税法条令》第4958条规定的公共慈善机构对应的无资格人是指:在交易结束日前5年内的任何时间能够对公共慈善机构的事务产生重大影响的个人或组织，包括:(1)公共慈善机构中有表决权的人;(2)总裁、首席执行官、首席运营官和首席财务官，以及其他任何有上述权利和责任的人;(3)公共慈善机构的创建者、巨额捐赠者、对公共慈善机构的大部分资本支出、运营预算或雇员薪酬有控制权或决定权的人; (4)对公共慈善机构有管理权威或是其主要顾问;(5)无资格人的家庭成员;(6)无资格人拥有超过35%控制权的实体;(7)在被称为无资格人的公司、合伙机构或信托机构有控股权者。《国内税收条令》并非完全禁止公共慈善机构与上述无资格人之间进行的所有交易，禁止的仅是两者之间的“额外收益交易”(excess benefit transaction)，即公共慈善机构向无资格人提供额外收益或者违背公平市场规则的交易。此类交易要获得法律认可必须同时满足两个条件:一是程序条件，即首先要求无资格人向公共慈善机构披露其无资格人情形，其次要求公共慈善机构的董事会或其他决策机构对该交易进行审批，而无资格人不得参与审批表决，再次，决策者在作出批准交易的决策时，要用恰当的文字将决策的依据记录下来;二是实体条件，即公共慈善机构决策者在对交易进行审批时要充分考虑类似交易的公平市场价格，得到充分的具有可比性的数据，并据此作出了决策。

私人基金会对应的无资格人范围以及对利益输送交易的禁止程度与公共慈善机构不同，根据《国内税收条令》4946条的规定，私人基金会中的无资格人包括:(1)巨额捐赠者;(2)基金会官员、董事或者具有相应责任或权力的人;(3)对巨额捐赠实体拥有20%以上股权者;(4)上述三类人员的家庭成员，即该人员的直系血亲和姻亲;(5)上述四类人拥有35%以上股权或利润分红的商业实体;(6)政府官员。除了无资格人免费让私人基金会使用财产以及私人基金会以不低于与公众交易的价格向无资格人提供物品或服务外，法律原则上禁止私人基金会与无资格人之间进行的一切交易。这些规则往往不是出于公正原则或理性原则，因此与人们的直觉不相符，其深远的意义在于防止私人基金会成为富人逃避税收和捞取利益的工具。①Joseph C Kiger．Philanthropic foundations in the Twentieth Century．New York:Greenwood Press，2000:23

2．美国对慈善组织利益输送交易的责任追究机制

首先，在责任追究主体上，美国联邦国内税务局和各个州的总检察长作为慈善组织的监管机关共同承担发现和追究慈善组织利益输送交易的责任，但两者的职责并不相同，并有明确的分工。国内税务局的职责是向参与利益输送交易的无资格人和慈善组织内部负责人征收惩罚性税金。而州首席检察官的职权包括:对关联交易或冲突交易的批准权;对慈善组织董事违反忠诚义务和注意义务的调查权。如果调查发现公益法人的董事从事对法人的欺诈或者不诚实行为，滥用职权或者自由裁量权，并且解任董事最符合法人的利益，州首席检察官可以通过启动诉讼的方式要求法院解任该董事的职务，州首席检察官还会代表慈善组织对违反注意义务或忠诚义务的董事等控制人提起诉讼，要求其对工作失误给慈善组织造成的损失进行民事赔偿。②陈瑜:《试论美国慈善组织监管机制》，《兰州学刊》2011年第11期。国内税务局一般是通过慈善组织常规的年检制度来发现慈善组织的利益输送交易行为，公共慈善机构在年检时需向国内税务局(Internal Revenue Service)提交990表，该表格要求慈善组织填写其详细的交易和投资信息以及交易对方的详细信息，如IRS发现公共慈善组织存在问题，可随时采取检查手段;同样，私人基金会年检时要填写990-PF表，供IRS审查。而州首席检察官则一般是在接到举报线索或媒体曝光以后，依职权主动展开对慈善组织的调查。同时由于慈善组织对社会公众有信息公开的义务，媒体和社会公众可以从慈善组织公开的信息中发现违法线索并向监管机关进行举报。

其次，慈善组织利益输送交易的责任主体是“无资格人”和违反信义义务的慈善组织董事等高级管理人员，而不是慈善组织。针对公共慈善机构的利益输送交易，根据《国内税收条令》4958条的规定，获得额外收益的无资格人应迅速纠正额外收益交易，并缴纳相当于额外收益25%的惩罚性税金;如果无资格人不能迅速纠正额外收益交易，应缴纳相当于额外收益数额200%的惩罚性税金。在知情的情况下批准甚至参与交易的公共慈善机构管理人员应缴纳相当于额外收益金额10%的惩罚性税金，但每一笔交易最高罚金不超过10000美元。多次参与额外收益交易的公共慈善机构将被撤销免税资格。对私人基金会进行的利益输送交易，国内税务局不需要对该利益输送交易是否公平合理进行评价，而直接对无资格人征收惩罚性税金，其标准是利益输送交易金额的5%，同时要求其在规定时间内纠正假公济私交易，如果不能在规定时间内纠正假公济私交易，则可对无资格人征收高达200%的惩罚性税金。对于该假公济私交易负有责任的基金会管理人员征收交易金额2．5%的惩罚性税金，但不超过10000美元。对于屡次发生或故意进行假公济私交易的基金会，国内税务局可撤销其免税资格，并征收高额的终止税金。③［美］贝奇布查特阿德勒等:《美国慈善法指南》，金锦萍、朱卫国、周虹译，中国社会科学出版社2002年版，第35-38，40-43页。

(二)俄罗斯治理慈善组织利益输送交易的规则

在1995年底《非商业组织法》通过之前，俄罗斯慈善组织的运作没有关于利益冲突交易的实体和程序法律指引，这种关于利益冲突交易的法律标准的缺失为慈善部门的欺诈或疏忽行为提供了便利，很多不法分子通过建立慈善组织来避税甚至直接通过慈善组织将捐赠的财产转移到自己的腰包。在媒体关于慈善欺诈报告的影响下，很多俄罗斯人宁愿对街头乞丐直接施舍也不愿把钱捐给正式成立的慈善组织。关于慈善欺诈的报道同样也影响了外国慈善家选择捐赠给俄罗斯慈善机构的慈善基金的管理方式。例如，宣称将在5年内捐资25亿美元来促进俄罗斯教育事业的乔治·索罗斯由于所创建的文化创新基金账户中的1．4亿美元资金被经理不正当使用，而不得不更换原来聘任的俄罗斯经理。同样，联合之路基金(the United Way)也已经改变了对俄罗斯慈善组织提供直接资金捐助的方式，而改为以研讨会和培训计划的形式提供资助，目的是为慈善组织培养懂得管理技能和规则的人才。

俄罗斯《非商业组织法》允许利益冲突交易的存在，同时设定了特别的程序来调整发生利益冲突交易时慈善组织发起人和管理人员的行为。在具体规则上，该法借鉴了美国《国内税收条令》中的“无资格人”制度，首先对慈善组织的“利害关系人”进行了界定，然后对“利害关系人”与慈善组织进行交易应遵守的实体和程序规则作了规定。根据该法规定，慈善组织的发起成员或管理人员与其控制的慈善组织之间发生的具有商业利益(financial interest)的交易属于利益冲突交易，与慈善组织发生该种交易的慈善组织的发起人或管理人员属于“利害关系人”，在发生利益冲突交易时，“利害关系人”必须以慈善组织最大利益为原则诚信行为。“利害关系人”有义务在交易开始前向慈善组织高级管理机构报告该利益冲突情形并获得批准。即便慈善组织高级管理机构批准了一项交易，法院仍然有权判决涉及利益冲突的交易无效。慈善组织的捐助人、管理人员以及发起人不得以优惠于其他人的条件购买慈善组织的财产，“利害关系人”将对因利益冲突导致的慈善组织的损失承担法律责任，如果多个“利害关系人”参与了该污点交易，则要承担共同责任。《非商业组织法》同样禁止慈善组织的决策、执行和监督机构成员以及其他管理人员在慈善组织成立或是其成员的商业或非商业组织担任管理职务。学者认为《非商业组织法》中调整利益冲突的法律规则对增强慈善组织合法性具有重要意义，但该法的利益冲突条款在为慈善组织理事提供清晰的指导方面仍然需要进一步完善，因为该法没有明确规定高级管理机构在作出批准决定时应当如何评估该交易。法律首先应当明确只有对慈善组织公平合理的交易才可以被批准，而利益冲突交易是否公平合理的衡量标准应是与无利害关系的第三方之间的交易;法律还应当规定与利益冲突交易相关的慈善组织内部人员不得参加是否批准利益冲突交易的表决，以降低“利害关系人”影响决定的风险。①Yolanda Demianczuk．Charity Regulation in the Russian Federation．35 Colum．J．Transnat'l L．477-501 1997．

(三)英国对慈善组织利益输送交易的规制

英国尽管拥有世界上最早的慈善立法，但其慈善法中并没有关于慈善组织利益输送交易的具体规定，根据英国《2006年慈善法》第65条规定，慈善组织与其董事或理事等关系人进行交易时，应遵守《1985年公司法》关于公司利益冲突交易的规定，该利益冲突交易在满足公司法规定的条件后，还同时应取得慈善委员会的书面同意。《2006年慈善法》第66条进一步规定，慈善公司董事或者其关系人获得或出让资产之行为未经慈善委员会以书面形式事先作出同意者，一律无效。慈善组织利益输送交易的监督和责任追究主体是慈善委员会，慈善委员会拥有非常广泛的职权来发现和调查并制止正在进行的利益输送行为，并对相关的责任人进行处罚。如《2006年慈善法》第18条规定:慈善委员会经过对某一慈善组织进行调查后，如果认为在慈善组织的管理中有不当行为或者错误行为，慈善委员会可以限制未经其同意的交易或者支付的种类和数量，并且可以通过命令撤销那些对不当或错误行为负有责任的慈善受托人、慈善组织的受托人、慈善组织的管理人员、代理人或者雇员。第72条进一步规定，某人如果被判决认定有任何不诚实或欺诈行为的，将被剥夺慈善信托人任职资格。

三、我国规制慈善组织利益输送交易的具体制度设计

慈善组织能否从事经营活动在我国理论和实务界一直存在一个误区，即认为慈善组织作为非营利组织不能从事经营性行为。实际上包括慈善组织在内的非营利组织的“非营利性”是指其盈余的分配限制(nondistribution constraint)，即组织的盈利或利润不得在成员之间进行分配，而并不是指非营利组织不得从事经营行为。从现实因素来看，很多非营利组织单靠发起人投入的资金或社会捐赠的资金无法维持可持续发展的需要，因此允许非营利组织从事经营行为是保障其发展并实现其社会公益目标的需要。我国现有的调整慈善组织和其他非营利组织行为的相关规定主要是国务院制定的《基金会管理条例》和民政部制定的《社会团体登记管理条例》以及《民办非企业单位登记管理条例》。《基金会管理条例》明确规定在坚持合法、安全和有效的前提下，基金会可以进行保值增值。《社会团体登记管理条例》(以下简称《社团条例》)和《民办非企业单位登记管理条例》(以下简称《民非条例》)禁止的是社会团体和民办非企业单位从事“营利性经营活动”，从该规定看，社会团体和民办非企业单位同样可以从事经营活动，只要这种经营活动是“非营利性”的即可。因此实践中大量的基金会和社会团体以及民办非企业单位都在从事广泛的经营活动。

但《社团条例》和《民非条例》并没有就社会团体和民办非企业单位的“非营利性经营行为”应遵守的避免利益冲突规则作出任何规定。《基金会管理条例》有利益冲突交易的规定，条例第23条规定:基金会理事遇有个人利益与基金会利益关联时，不得参与相关事宜的决策;基金会理事、监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为。与上文介绍的美国公共慈善机构和私人基金会的“无资格人”相比，该条款规定的利益冲突交易的范围太狭窄，无法涵盖所有的利益冲突交易，大量基金会的实际控制人可游离于法律限制之外;即便是法律限制范围内的基金会内部控制人，也完全可以轻易地通过其他手段规避既有规定，于是基金会在很大程度上背离了公益目的而成为不法者牟利或避税的工具。同时又因为民政部门的监管仅靠基金会年审，由于监管人员人力和专业知识的有限性，这些绕道的关联交易行为很容易成为法律监管的盲区。实践中典型的利益输送形式是基金会与他人投资设立公司，然后为公司长期提供无息或低息借款，而且很多大公司成立基金会的目的不是真正为了做慈善，而是利用基金会的社会声誉和免税地位实现公司的利益。因此无论是对于中国慈善事业的践行者还是政府监管部门来说，如何防止和规制慈善组织利益输送行为的滋生和蔓延都是一个关系到未来我国慈善事业能否健康发展的关键问题。①徐勇:《慈善组织中的反利益输送机制——美国实践及其对中国的启示》，《理论与改革》2011年第6期。其他国家如美国、英国以及俄罗斯的慈善事业发展经验表明:除非对慈善组织利益输送行为的监督和责任追究机制足够严密，否则慈善组织的利益输送行为将在很大程度上游离于监督之外。我国正在起草的慈善法应充分借鉴其他国家规制慈善组织利益输送行为的先进法律经验，进行科学严谨的制度设计，以有效地预防和惩罚利用慈善组织进行利益输送的行为。

(一)对利益输送交易进行明确的法律定位

利益输送交易一方面会损害慈善组织的具体经济利益和无形的社会公信力，另一方面很多慈善组织尤其是慈善事业处于起步阶段国家的慈善组织实际上能够从与组织成员之间的交易中获得支持，如慈善组织的管理人员或发起人向慈善组织提供优惠贷款或其他有利于组织的交易。这种利弊共存性使得法律不可能完全禁止所有的利益输送交易，因为对利益冲突交易的完全禁止将使得本来就因缺乏资金来源而苦苦挣扎的慈善组织的生存更加艰难。法律既然不能绝对禁止所有的利益输送交易，就应当对可允许的利益输送交易及其应遵守的规则进行明确的规定，从而在维持慈善组织的社会公信力和保障慈善组织的资金发展需求之间寻求一个恰当的平衡。

我国当前正在起草的慈善事业法应充分借鉴上述美国、英国和俄罗斯关于慈善组织利益输送行为的立法经验，对慈善组织利益输送行为的法律规制作出科学的制度安排。首先，慈善法应明确规定慈善组织董事或理事等高级管理人员对慈善组织的忠诚和注意义务，并对避免利益冲突作出原则性规定，即慈善组织董事或理事以及其他高级管理人员应当避免其私人的或商业性利益与慈善组织的利益发生现实或潜在的冲突②The International Center For Civil Society Law．Comments on the Draft Charity Law for the People'Republic of China．5 Int'l J．Civ．Soc'y L．12 2007;其次，对特定人如慈善组织的发起人及其近亲属与慈善组织之间的利益输送交易行为予以明确禁止;再次，对可允许的利益输送交易应遵守的程序和实体规则作出明确的规定，程序规则包括由决策机构事先对利益输送交易的批准，尤其重要的是要规定参与利益输送交易的决策机构的成员不得参加批准表决，也不得对其他决策成员施加不当影响;实体规则是指决策机构在作出是否批准交易的决策时应考虑的因素，主要是该交易的公平市场价格;最后同时也是最重要的，对违规进行的慈善组织利益输送交易规定严密的责任追究机制。

(二)制定严密科学的责任追究机制

1．明确责任承担主体和责任方式

在慈善组织从事的利益输送交易中，慈善组织仅仅是被用来从事利益输送的工具或媒介，而且慈善组织本身已经是利益输送交易的受害者，因此慈善组织本身不应承担利益输送交易的任何责任。慈善组织利益输送交易的法律责任主体应包括慈善组织内部控制人和外部的关联交易方，而慈善组织的内部控制人既包括直接从事利益冲突交易的内部控制人员，还包括批准该利益冲突的理事会成员，直接从事利益冲突交易的内部控制人承担责任毫无疑问是因为其违反了忠诚义务，而批准该利益冲突的理事会成员承担法律责任则是因为其违反了对慈善组织的注意义务。与慈善组织从事利益输送交易的外部关联交易方承担法律责任是因为其主观上的恶意和客观上对慈善组织的财产和社会声誉造成了损害。

上述责任主体应承担的法律责任既包括行政法律责任，还包括民事法律责任，而且这两种性质的法律责任可以并行适用。就行政法律责任来讲，为了强化对慈善组织利益输送行为的惩戒性，我们应借鉴美国的做法，对参与利益输送交易的慈善组织的内部控制人和交易对方由慈善监管机关处以罚款或税务机关征收惩罚性税金，罚款或惩罚性税金的具体数额根据违法交易数额确定。就民事法律责任看，由于慈善组织的利益因为利益输送行为而遭受损害，这种损害应当由直接参与该利益输送交易的慈善组织内部控制人以及批准该交易的慈善组织理事会成员承担。直接参与慈善组织利益输送交易的内部控制人违反了其对慈善组织承担的忠诚义务，因此应当对这种损失承担民事赔偿责任;而批准利益输送交易的慈善组织理事会成员的民事赔偿责任则视其是否尽到了对慈善组织的“注意”义务而定，如果证据表明理事会成员在批准利益输送交易时尽到了一般勤勉之人的谨慎注意义务，则不承担责任;如果证据表明其在批准交易时未尽到该义务，则应当对慈善组织的损失承担赔偿责任。在直接参与利益输送交易的内部控制人和理事会成员都对慈善组织承担民事赔偿责任的情况下，两者的责任如何进行分担?是承担连带责任还是按份责任?笔者认为，根据侵权责任法理论，连带责任一般适用于共同侵权行为，如果能够证明直接参与交易的慈善组织内部控制人和批准该交易的理事会成员之间存在相互勾结的行为，则两者之间应认定为共同侵权行为，因此对慈善组织的损失应承担连带赔偿责任;如果批准交易的理事会成员仅仅是未尽到“注意”义务，并没有与他人勾结从事利益输送交易的行为，则不应承担连带责任，而应根据其对“注意”义务的违反程度确定其赔偿责任的大小。

2．明确监督和责任追究主体

应当由哪个政府部门以何种方式来对慈善组织的利益输送行为进行监督，是关系到相关责任人的法律责任能否得到落实的关键问题。对于该问题，世界范围内大致有两种做法:一种是由专门的慈善组织监管机关来监督，如英国专门成立的慈善委员会，慈善委员会可以对参与利益输送行为的慈善组织内部人员进行罚款处罚;此外根据英国《2006年慈善法》第19条规定，如果受托人或者其雇员行为不端、不称职，为了实现慈善目的和保护信托财产，慈善委员会可以中止和撤销上述人员的职务，并指定新的受托人。①解锟:《英国慈善组织监管的法律构架及其反思》，《东方法学》2011年第6期。另外一种便是美国的做法，美国由税务机关对慈善组织利益输送行为的责任主体通过征收惩罚性税金的方式追究其行政责任。对我国来说，由税务机关征收惩罚性税金似乎更具可行性，因为首先慈善监管机关仅负有对慈善组织的监管职责，无权对慈善组织的交易相对方进行处罚，而且在罚款的执行上也会存在困难，而税务机关在职权上对所有的市场交易主体都有税收监管职责;其次税务机关具备更为专业的人员和技能来对利益输送交易行为进行判断和查处;最后在责任的落实上，税务机关具备更为有力的执行力度。

3．完善民事赔偿法律程序

参与和批准慈善组织利益输送交易的内部控制人应当对慈善组织遭受的损失进行民事赔偿，但这种民事赔偿责任的实现需要完备科学的诉讼程序支持。我国现行的《基金会管理条例》对该问题进行了规定，该条例第43条规定:“基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿义务。”该条款虽然对理事损害赔偿责任作了规定，但从民事诉讼理论角度看，基金会作为遭受侵害的对象可以为适格的原告，而理事会则是基金会的意思表示机关，理事会不可能作出决策让慈善组织来起诉自己，因此《基金会管理条例》规定的对理事会成员的损害赔偿请求权，在实践中根本无法得到适用。②税兵:《基金会治理的法律道路—〈基金会管理条例〉为何遭遇“零适用”》，《法律科学》(西北政法大学学报)2010年第6期。对于如何追究违反信义义务的慈善组织理事的责任，美国的做法是由代表公共利益的州首席检察官代表慈善组织提起诉讼，而英国《2006年慈善法》第8(2)(d)条同样规定了总检察长可以代表慈善组织对参与利益输送行为的慈善组织高级管理人员提起诉讼。为了使慈善组织在利益输送交易发生后的赔偿请求权得到切实的实现，我们应当充分借鉴英美国家的首席检察官制度，在将来的慈善法中规定检察院可以代表慈善组织提起针对理事会的损害赔偿诉讼，该制度同时也可以与我国最新修订后民诉法规定的公益诉讼制度相契合。

(责任编辑:周文升)

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1003-4145［2015］03-0063-07

2015-01-25

董蕾红(1978—)，女，山东大学法学院博士研究生，山东建筑大学法政学院讲师，主要研究方向为行政法学、社会法学。

吴小帅(1982—)，女，山东大学法学院博士研究生，山东建筑大学法政学院讲师，主要研究方向为法社会学、刑事诉讼法学。