论慈善组织的政府监管

慈善组织自治是慈善事业发展的基础,但慈善组织并不具备使其自治功能充分实现的完全理性,需要由国家和政府对其自治行为实施引导和规范等监管措施。从慈善组织追求目标的公益性和内部治理机制的固有缺陷视角看,慈善组织政府监管确有其必要性。在慈善事业发达的英美等国家,政府作为公共利益的维护者对于慈善组织设立、运作到终止的整个过程,都要进行全方位的监管,完善的政府监管保障了这些国家慈善事业的健康发展。我国慈善立法应当在立足国情的基础上,借鉴其他国家的先进经验,对慈善组织的设立、运作和终止设定科学严谨的监管规则,以保障我国慈善组织的健康成长和慈善事业的良性发展。

慈善组织;政府监管;国际经验;制度设计

慈善组织是依法设立并以慈善活动为唯一目的的非营利性社会组织,慈善组织在社会慈善资源的整合和利用上具有传统的“面对面”慈善或“熟人”慈善所无法比拟的优势,因此,以慈善组织为依托和平台的慈善活动,是现代慈善区别于传统慈善活动的典型特征。在慈善事业发达的英美国家,慈善组织在社会服务的提供上几乎占据了整个社会服务提供总量的“半壁江山”,慈善组织与政府部门之间建立了良好的信任与协同关系,但这种信任与协同关系是建立在政府对慈善组织科学规范的监管之上。没有对慈善组织的科学监管,就不会有慈善事业的健康发展。

一、慈善组织政府监管的必要性

(一)国家与社会关系视角下的慈善组织自治与政府监管

马克思经过对人类社会的历史考察,将人类社会分为市民社会和政治国家,市民社会是人类基本的组织形式,是与人类相始终的,而政治国家仅仅是人类社会发展到阶级社会之后的产物。关于两者之间的隶属关系,马克思主义经典作家认为,社会是国家赖以产生的基础,国家起源于社会,因此从本质和根源上说社会决定国家,然而在阶级社会中,作为阶级统治工具的国家却凌驾于社会之上并控制着社会。①引自俞可平:《让国家回归社会——马克思主义关于国家与社会的观点》,《理论视野》2013年第9期。国家产生以后便凭借强大的国家机器对社会进行控制,但这种控制并非是无孔不入的,因为国家并不具备完全控制社会的能力,因此,社会在很大程度和范围内形成了自己的自治空间,社会自治有利于充分调动社会的积极性和创造性,并有助于缓解政治国家的压力。社会自治功能得以充分实现的前提是社会自治体具备完全理性,而社会自治体存在的负外部性和内部失灵的缺陷,使得其具备完全理性仅仅是一种“美好的幻想”。社会自治体的存在是一种有限理性,这种有限理性使得社会自治体不能完全依赖自治实现良善的自治秩序,需要由国家和政府对社会自治行为实施引导和规范等监管措施。适度的政府控制和干预可以防止社会自治的缺陷,并有助于实现社会自治的政治价值。①安建增:《对社会自治施以控制的正当性及其边界——基于国家与社会关系的分析》,《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2012年第2期。

慈善组织作为非政府组织,其典型的特征是自治性,组织自律应成为慈善组织运作的基础,但慈善组织作为社会自治体的成员,同样具有负外部性和内部失灵,而负外部性和内部失灵往往是同时并存的。慈善组织的内部失灵可以表现为慈善组织董事等内部控制人疏于履行职责而导致慈善组织运行效率低下、组织运行成本过高甚至直接导致慈善组织的损失,更严重的慈善组织内部失灵表现为组织控制人通过利益输送交易恶意侵吞慈善组织财产。慈善组织的内部失灵必然会影响到组织目标的实现,而一旦慈善组织的内部失灵情形被公众所知晓,则会严重损害慈善组织的公信度甚至影响到整个慈善事业的发展,从而导致严重的负外部性。如2011年“郭美美事件”、红十字会的“万元餐”以及河南宋庆龄基金会违规投资放贷事件的密集曝光,导致社会公众对慈善组织产生严重的不信任甚至抵制心理,并直接导致了公众慈善捐赠热情的降低和慈善组织善款收入的减少。因此,慈善组织的自治和自律并非是一种绝对的不受任何限制的权利,孟德斯鸠关于限制政府权力的经典理论同样适用于社会领域,因为社会组织如同政府一样是由个人组成,而个人并非天使,个人完全可以假借慈善之名行自利之实。因此,为了防止慈善组织的内部失灵和负外部性,需要引入外部力量对慈善组织进行监督和控制,作为政治权威的政府便责无旁贷地承担起对慈善组织的监管之责。

(二)慈善组织政府监管的必要性:法学研究的视角

法学研究则从更为具体的视角分析了慈善组织政府监管的必要性:

首先,由于慈善组织追求目标的公益性,慈善组织实际上承担了部分本应属于政府的职责,因此国家会赋予其税收优惠,即慈善组织的收入享受免税或减税优惠,为了防止慈善组织的免税地位被滥用,维护国家的税收利益,政府必须对慈善组织进行有效的监管尤其是税收监管。而且随着慈善理念的更新,现代慈善组织已经不满足于传统上完全依赖外部捐赠的资源获取方式,开始更多地强调利用自身的力量取得收入。因此,慈善组织越来越多地开展经营性活动,如帮助艾滋病患者的慈善组织可以通过销售艾滋病患者生产的产品来取得收入,由于这部分收入是与慈善目的直接相关的,因此会获得免税优惠,但该组织开展的其他经营性活动如经营餐馆的收入能否获得税收优惠?如何判断慈善组织开展的经营性活动哪些可以获得免税优惠,哪些不可以获得免税优惠?这些问题既涉及国家税收利益,也关系到享有税收优惠的慈善组织参与市场经营与其他市场主体的不正当竞争问题,需要明确的税法规定和税收监管。

其次,虽然慈善组织本身以追求公益为目的,但慈善组织是由具有谋利倾向的个人控制的,慈善组织固有的这种“道德人”与“经济人”的紧张关系,使得慈善组织既可能成为造福天下之公器,也可能沦落为个人藏私之利器。②税兵:《基金会治理的法律道路——<基金会管理条例>为何遭遇“零适用”》,《法律科学》2010年第6期。慈善组织内部控制人可以采取多种方式来利用慈善组织为自己谋取不当利益,如为自己规定远远超出市场水平的工资和福利待遇;操纵慈善组织从自己或自己亲属开办的企业高价采购物品;将慈善组织的资金无息借给自己的关系人;更有甚者直接侵占慈善组织的财产。在我国逐步放开对慈善组织设立管制的情况下,慈善组织的设立也将变得更为容易,一些别有用心的人完全可以利用慈善组织作为利益输送的工具。因此,为了防止慈善组织内部控制人利用慈善组织为自己谋取不当利益,侵害社会公共利益,作为公共利益代表的政府必须对其进行外部监管。

再次,慈善组织的内部治理机制存在天然的缺陷。慈善组织的内部治理与商业公司的治理并无本质区别,也受到具体代理者行为失控的困扰,委托者和社会公共利益随时可能被侵犯。这便是经济学研究中的代理成本问题。为了降低这种代理成本,世界多国的公司法规定了作为代理者的董事或经理对委托人即股东或设立人的忠诚义务以及对于公司事务的注意义务。可见,作为组织的企业,其生存与发展有时是由企业所在的法律体系决定的,就像企业的经济实力决定其生存一样。①张杰、司光禄:《公司治理框架下的企业属性分析》,《理论学刊》2014年第9期。为了规范慈善组织的发展,借鉴公司法的做法,世界多国的慈善法,同样规定了慈善组织董事或理事以及其他管理人员对慈善组织的捐赠人或设立人负有忠诚义务,对慈善组织的事务负有注意义务。忠诚义务意味着慈善组织董事等内部人员不得利用职务之便捞取个人的不当利益,即内部交易和关联交易的禁止,所要解决的核心问题是董事和慈善组织之间的利益冲突问题;而注意义务则要求董事等慈善组织内部控制人要按照“理性人”标准,像对待自己的事务一样谨慎地处理慈善组织的事务。②Harvey J.Goldschmid,“The Fiduciary Duties of Nonprofit Directors and Officers:Paradoxes,Problems,and Proposed Reforms”,Journal of Corporation Law,Vol.23,1998,pp.631 687.营利部门可以利用公司形式来降低代理成本,商业公司的股东可以对董事或经理等公司实际管理人员提起违反注意义务和忠诚义务的派生诉讼③Andrei Shleifer,Robert W.Vishny,“A Survey of Corporate Governance”,The Journal of Finance,Vol.52,No.6,1997,pp.737 783.,因此商业公司董事等控制人的注意义务和忠诚义务可以通过这种自我执行机制得到很好的遵守。而慈善组织却不存在明确界定的股东和股东表决权,慈善目标存在模糊性以及没有二级股票市场的运作,捐助人对慈善组织控制人的监督机制不完善④Geoffrey A.Manne,Agency Costs and the Oversight of Charitable Organizations.Wisconsin Law Review,Vol.25,1999,pp.227 265.,慈善组织无法适用商业公司治理中的股东派生诉讼来追究违反注意义务或忠诚义务的内部控制人的责任,只能由政府作为公共利益的代表,来监督慈善组织的董事等管理人员是否遵守了其对慈善组织的注意义务和忠诚义务。

二、慈善组织政府监管的国际经验

在慈善事业发达的英美等国家,政府对慈善组织设立、运作到终止的整个过程,都要进行全方位的监管。考察这些成熟的政府监管经验,可以对我国的慈善立法和慈善监管实践提供有益的借鉴。

(一)慈善组织设立阶段的政府监管

设立慈善组织是公民(包括自然人和法人)结社权的固有内容,但因为结社有着强大的社会动员能力,社团的强大和无序可能影响社会秩序的稳定甚至国家的安全,因此结社权在行使过程中必然会受到国家的限制。不同的国家基于不同的原因,对公民结社权的行使采取的限制程度各不相同,并表现为三种不同的设立原则:放任主义、准则主义和许可主义。采取放任主义的国家主要是欧洲大陆国家如德国、荷兰和瑞士等,这些国家对慈善组织的设立不做任何干预,公民自由设立慈善组织,不需履行登记手续;准则主义代表了国家对慈善组织设立的相对宽松的干预,公民可以自由设立慈善组织,但需要到国家法定机关登记。英国、美国、俄罗斯等国家采取该原则;而许可主义则体现了最强的国家干预和控制,慈善组织的设立必须经政府的许可,未经许可成立的慈善组织属于违法组织。日本、韩国、新加坡都采取该原则。

政府除了对慈善组织的设立采取不同的规制原则外,还通过对慈善活动的范围进行限定实现对慈善组织的干预和控制。在慈善历史悠久的英国、美国等国家,慈善活动的范围非常广泛。英国于1601年制定了世界上最早的慈善法——《慈善用益法》(the Statute of Charitable Uses),该法序言中列举了比较常见的十种具体慈善行为,但由于该法列举的慈善行为过于具体,导致社会生活中很多具有慈善目的的行为无法被该法所包含,因此出现了大量关于慈善问题的纠纷。后来,英国上议院在Pemsel案中,采用归纳的方法对英国慈善活动的范围进行了拓展,即凡属于救助贫困、促进教育、促进宗教以及其他惠及社区的活动都属于慈善活动。①Rachel P.S.Leow,“Four Misconceptions about Charity Law in Singapore”,Singapore Journal of Legal Study,Vol.37,No.4,2012,pp.321 350.该判决列举的慈善活动的范围奠定了英国后来慈善立法的基础。而英国《2006年慈善法》规定了世界上最广泛的慈善活动范围,从传统的赈灾济贫、发展教育、促进宗教传播到现代的环境保护,从促进人权保护和种族和解甚至到增强英国皇家武装部队效率的事业,都被囊括在慈善目的范围内,可以说英国的慈善范围几乎涵盖了社会生活的所有领域。美国没有专门的慈善法,其慈善活动的范围基本上沿袭了殖民地时期英国关于慈善的成文法和习惯法的规定。②张奇林:《美国的慈善立法及其启示》,《法学评论》2007年第4期。

从上述各国对于慈善组织设立的国家干预来看,尽管国家对慈善组织的设立干预呈逐渐放宽趋势,但限制慈善组织参与政治活动却是各国的普遍做法,无论是拥有悠久慈善法律传统的英国和美国,还是最近制定慈善法的国家,都在慈善法中规定了该原则。③如英国慈善法规定,带有政治目的的团体即该团体的直接或主要目的如果是争取某一政党的利益、设法改变英国或外国的法律或政策决定,这样的团体不能享有慈善地位。美国同样限制慈善组织直接介入政治,其《国内税收法典》501(c)(3)规定,主要目的是政治活动或游说的组织不属于慈善免税组织。俄罗斯慈善法第2条在规定慈善活动的目的时明确要求“向政党、政治运动、政治小组提供帮助,不是慈善活动,禁止在实施竞选活动的同时实施慈善活动。”日本《特定非营利活动促进法》第2条也规定特定非营利活动不得以推广、支持或反对某一政治主张为目的;不得以推举、支持或反对某一公职的某个候选人(包括将来的候选人)、某一个公职人员或者某个政党为目的。这种限制实质上是恪守国家与社会的边界,将慈善组织与政治组织进行严格区分。对慈善活动范围进行限制的另外一个比较敏感的问题,是宗教可否被列为慈善目的。在英美等深受宗教影响的国家,将促进宗教传播列为重要的慈善目的和范围,而俄罗斯却并未将促进宗教活动列为慈善目的。日本《特定非营利活动促进法》第2条则直接禁止所从事的特定非营利活动以宣传宗教教义、举行宗教仪式或者教育和发展信徒为目的。

(二)慈善组织运作阶段的政府监管

1.常规的年度报告制度和税务监管

慈善组织运作阶段的政府监管,首先表现为慈善组织的年度报告制度。英国早在1860年便设立了慈善委员会专门负责英格兰和威尔士慈善组织的注册和监管工作,该慈善委员会的职责包括对慈善组织进行注册、提供支持以及监督慈善组织的违法违规行为④Debra Morris,New Charity Regulation Proposal for England and Wales:Overdue or Overdone?80 Chi-.Kent Law Review,Vol.80,2005,pp.779 822.;英国《2006年慈善法》第45条详细规定了所有注册慈善组织向慈善委员会的年度报告义务,该报告内容包括慈善组织相应年度的会计账目、会计报表和财务报表以及慈善组织官员的有关信息,该法第43条还规定了大型慈善组织即年总收入或总支出超过10000英镑的注册慈善组织强制性的财务审计义务,此类大型慈善组织在年检时还要向慈善委员会一并提交年度财务审计报告。美国没有专门的慈善监管机构,其对慈善组织的日常监督主要通过联邦税务局进行。慈善组织要定期向联邦税务局提交年度税务申报单,联邦税务局通过审查慈善组织的税务申报单对其财务和运作情况进行监督。税务机关的监管和专门慈善监管机关的监管具有不同的监管目标,税务监管的目的在于防止慈善组织成为避税工具以维护国家的税收利益,而慈善组织的业务监管部门则对慈善组织的运作进行全方位的监管,目的在于防止慈善组织的违规或欺诈行为,维护社会公众的利益。

2.对慈善组织的调查权和采取强制措施的权力

各国法律在规定了常规的慈善组织年检制度同时,还进一步规定了慈善监管机关的调查权和采取强制措施的权力。如英国《2006年慈善法》第8条规定,慈善委员会可以对慈善组织展开调查,第9条进一步规定了慈善委员会要求慈善组织提供文件或者搜索记录的权力。第18条第1款规定了慈善委员会为保护慈善组织可以采取的强制措施,即委员会可以命令任何持有该慈善组织财产的人或该慈善组织的受托人未经委员会同意不得放弃该财产;命令慈善组织的债务人未经委员会同意不得向慈善组织付款;通过命令限制未经委员会同意的交易或者支付的种类和数量。可见,英国慈善委员会享有的广泛的调查权和强制权使其实质上获得了深度介入慈善组织内部管理的权力。

3.对慈善组织董事等实际控制人的监督和处罚权

1987年《美国非营利法人示范法》第8.30条规定了董事的行为标准,即善意地、尽一般谨慎之人处于相同地位的注意义务、以董事合理认为符合法人最佳利益的方式履行董事职责。第8.31条规定了董事的利益冲突规则,所谓的利益冲突交易活动指慈善法人进行的与法人董事或其他控制人有直接或者间接利益的交易活动,慈善组织与董事或其他控制人之间进行的冲突交易或关联交易原则上被禁止。而慈善组织董事及其他控制人是否遵守了这些规则,是由各州的首席检察官负责监督的,州首席检察官有权监督和管理慈善组织,调查其控制者或受托人的错误管理、移转资金以及欺诈行为。英国《2006年慈善法》第18条第2款规定,慈善委员会可以通过命令撤销那些对不当行为或者不当管理行为负有责任或有关系的慈善组织的管理人员、代理人或雇员。上述立法充分表明必须通过严密的法律设计才能使慈善组织内部控制人的注意义务和忠诚义务得到很好的遵守,否则就会如学者所指出的:诉权的严格受限与政府执行力的软弱贫乏,往往使得非营利组织董事所应承担的信义义务沦为空谈。①税兵:《非营利组织商业化及其规制》,《社会科学》2007年第12期。

(三)慈善组织终止阶段的政府监管

慈善组织终止阶段的政府监管首先表现为对慈善组织自愿解散时的批准权,以及依法强制解散慈善组织的权力。1987年《美国非营利法人示范法》第14章专门规定了非营利法人的解散方式,包括自愿解散、行政解散和司法解散,这三种解散方式都有政府监管的介入。慈善组织的创办者可以自愿解散慈善组织,但应当事先取得州首席检察官的批准;法人未按时支付罚款或税款、未按时向州务卿提交年度工作报告,州务卿可以行政解散公益法人;州首席检察官如果发现慈善组织的财产被挪用或者被浪费,可以通过启动诉讼的方式司法解散慈善法人。《德国民法典》第87条规定:基金会法人的目的不能完成或者其目标完成危害公共利益的,主管行政机关可以将基金会撤销或者为其另定目的。

除了批准慈善组织的自愿解散和依法强制解散慈善组织外,慈善组织终止时剩余财产的去向更需要政府监管。慈善组织不同于营利组织的本质特征在于其分配限制,这种分配限制既表现为禁止慈善组织对营利进行分配,也表现为慈善组织终止后,不得将组织资产分配给董事或会员。慈善组织解散或终止时如何处理剩余财产?对于该问题,世界各国大致有两种处理方式:一种是直接规定剩余财产转移给政府,如《日本特定非营利活动促进法》第32条规定:章程中没有规定剩余财产的归属的,清算人可以在得到政府主管机关的批准后,把剩余财产转移给地方公共团体或中央政府;另一种是英国慈善法中的“近似原则”,即将慈善组织的剩余财产转移给具有最相似慈善目的的慈善组织。为确保“近似原则”的实现,无论是具有相似慈善目的的慈善组织的选择,还是慈善组织剩余财产的最终转移,都由慈善监管机关进行监督。

三、我国慈善组织政府监管的制度设计

慈善组织和慈善事业的发展需要国家公权力的保护,但同样也需要甚至从某种程度上说更需要国家公权力的监督。对于我国近几年频频曝光的公益腐败丑闻,很多人将其原因归为这些公益组织的官方背景和政社不分,主张慈善组织的自治。但政府或官方背景并非公益丑闻的原罪,脱离政府监管的慈善组织自治也只会导致更多的慈善腐败和丑闻。

慈善事业的发展需要慈善组织的自治,但这种自治是有条件的,只有受包括国家公权力在内的多重力量的监督,慈善组织受到的外部约束才能转化为自觉的内部自律机制。①阳东辉、周杏:《我国慈善基金治理模式立法研究》,《时代法学》2012年第10期。当前我国正在进行慈善法的起草工作,慈善组织的治理机制无疑是慈善法中的核心部分,慈善组织的治理既包括内部治理,还需要外部治理即外部监管。而我国市民社会发育不完善、慈善文化和慈善传统比较薄弱以及社会信用度较差的社会现实,要求立法者尤其要注重对慈善组织监管规则的设计。我们应当在总结现有立法不足的基础上,借鉴他国慈善监管的先进经验,设定科学严密的慈善监管制度。

(一)我国慈善组织的设立原则与慈善目的的范围

我国关于慈善组织设立与监管的现行法律规范,是民政部制定的《社会团体登记管理条例》和《基金会管理条例》,该两部行政规章规定的是双重许可设立原则以及双重监管机制。双重许可设立原则和双重监督体制对慈善组织的成立和发展造成了巨大的阻碍:一方面,慈善组织因难以找到主管部门而无法获得登记机关的许可,这也是所谓的“草根慈善组织”在我国大量存在却无法获得合法身份的根本原因;另一方面,主管部门和登记管理机关在具体的监督职责上权限不清,造成实践中的监管缺失和重复监管并存的乱象。从有利于慈善组织的成立和提高慈善监管效率的角度考虑,我国的慈善立法应当摒弃这种双重许可设立方式,采用世界上绝大多数国家通行的准则主义,尽量放宽慈善组织的成立条件,将监管的重点放在慈善组织成立后的“行为监管”而非成立前的“身份监管”。

与慈善组织设立密切相关的一个问题是慈善目的的范围。因为只有符合法律规定的慈善目的范围的组织才可能被登记为慈善组织。尽管当今各国的慈善立法对慈善目的都规定了较宽的范围并呈现趋同化趋势,但如上文论述的,由于慈善目的与各国特有的政治、文化传统密切相关,因此各国立法规定的慈善目的的范围仍然存在一定差异。就我国慈善目的的立法规定来说,我们可以借鉴现行《公益事业捐赠法》对公益活动范围的规定,采用列举加归纳的方式尽量扩大慈善活动的范围。至于是否把促进宗教列为慈善目的范围,在这一问题上,有些国家如日本和俄罗斯都采取否定态度。在我国,考虑到宗教问题由单独的法规调整,因此不宜将宗教活动列为慈善目的范围。②The International Center For Civil Society Law,“Comments on the Draft Charity Law for the People’Republic of China”,International Journal of Civil Society Law,Vol.5,2007,pp.12 26.

(二)慈善组织运作过程的政府监管

首先,细化慈善组织年检制度的规定并赋予慈善监管机关采取强制措施的权力。我国的《社会团体登记管理条例》和《基金会管理条例》,都规定了社会团体和基金会的年检制度③《基金会管理条例》第36条规定的基金会年度工作报告的内容,包括接受捐赠、开展募捐、提供资助等活动的情况、财务会计报告、注册会计师审计报告以及基金会人员和机构的变动情况等。而《社会团体登记管理条例》第31条规定的社会团体接受年检时提交的工作内容,包括本社会团体遵守法律法规和国家政策的情况、按照章程开展活动的情况、财务管理情况以及社会团体人员和机构变动的情况。。相比基金会年检制度的规定,社会团体年检制度中工作报告的规定过于原则和简单,无法为社会团体的年检制度提供具体的指引,监管机关更是无法通过社会团体的工作报告了解其真实的运营情况。我们应当吸收《基金会管理条例》关于基金会年检制度的规定并借鉴英国和美国做法,在正在制定的慈善法中尽量细化慈善组织年检应当提交的材料和财务报告的内容,具体包括年度工作报告、开展募捐活动情况、接受捐赠情况、捐赠款物使用情况、财产保值增殖情况、慈善项目开展情况以及关联方关系及交易情况等,同时对大型慈善组织规定强制性的审计义务。常规的年检制度只能实现监管机关对慈善组织最低层次的监督,如果慈善监管机关发现了慈善组织的违法线索或嫌疑,却没有实质性的权力去制止这种违法行为,而只能在违法后果发生以后再对其进行处罚,这并不符合监管的功能要求。监管除了要对违法行为进行事后的追责外,更重要的还在于对于违法行为的事前预防和正在进行的违法行为的及时制止。而赋予监管机关采取强制措施的权力,便可以起到及时制止正在发生的违法行为的功效。我国慈善立法应该借鉴英国慈善法的规定,赋予监管机关行政强制权如查封、扣押、冻结权,以及时阻止慈善组织的不当行为。

其次,完善慈善监管机关的行政处罚权。《社会团体登记管理条例》第26条①该条例第26条规定,登记管理机关履行下列监督管理职责:(一)负责社会团体的成立、变更、注销的登记或者备案;(二)对社会团体实施年度检查;(三)对社会团体违反本条例的问题进行监督检查,对社会团体违反本条例的行为给予行政处罚。和《基金会管理条例》第34条②该条例第34条规定,基金会登记管理机关履行下列监督管理职责:(一)对基金会、境外基金会代表机构实施年度检查;(二)对基金会、境外基金会代表机构依照本条例及其章程开展活动的情况进行日常监督管理;(三)对基金会、境外基金会代表机构违反本条例的行为依法进行处罚。,都规定了登记管理机关对社会团体和基金会的行政处罚权,但现行规定并不合理。首先,慈善组织的违规行为本质上是慈善组织董事等管理人员的违规行为,慈善组织仅仅是被作为一种实施违法行为的工具,慈善组织的财产和社会公信力已经因为这种违规行为而遭受损害。因此,在这种情况下,不能将慈善组织内部控制人利用慈善组织实施违规行为简单地视为慈善组织的行为而对慈善组织进行处罚。其次,尽管对慈善组织的财产属于社会公共财产还是组织自身的财产在法学理论上仍然存在分歧,但慈善组织的财产具有社会公共性是毋庸置疑的。慈善组织财产的这种公共属性,也使得因慈善组织管理人员的违规行为甚至自利行为而处罚慈善组织不具备合理性。因此,英国和美国的慈善法都强调对慈善组织管理人员的处罚,而非对慈善组织的处罚。③董蕾红、吴小帅:《慈善组织利益输送交易的法律规制——国际经验与借鉴》,《山东社会科学》2015年第3期。我国慈善立法应当借鉴美国的做法,规定对违规行为负有责任的慈善组织管理人员的处罚,处罚数额根据违规行为的性质而定,如涉及违规的利益输送交易,则将罚款数额设定为违规交易数额的一定比例。同时,还要借鉴英国慈善法的规定,赋予慈善监管机关对行为不当的慈善组织管理人员的解职权,防止这些失信慈善组织管理人员继续从事违规行为。

最后,慈善立法还应赋予相应的国家机关代表慈善组织对违反注意义务和忠诚义务的慈善组织董事等内部控制人的损害赔偿请求权。我国《社会团体登记管理条例》对该问题未做规定,《基金会管理条例》第43条对该问题做了规定:基金会理事会违反本条例和基金会章程的规定导致决策不当,并使基金会遭受损失的,参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。但这一规定在诉讼机制上几乎无法实现,因为基金会理事会是基金会的最高决策机关,由基金会作为原告起诉其理事会成员类似于自己诉自己,因此实践中这一规定完全成为一纸空文。为了破解这一逻辑难题,应当赋予专门的公权力机关来代表国家对违反注意义务和忠诚义务的慈善组织理事会及其成员行使损害赔偿请求权。在美国和英国都是由检察官行使该权利,我国检察院代表的同样是国家利益和社会公共利益,新修订的民事诉讼法已经赋予了检察机关公益诉讼的原告主体资格,考虑到与民事诉讼法的衔接以及英美国家成熟经验的借鉴,我国慈善法同样宜将代表慈善组织对其理事会成员的损害赔偿请求权赋予检察机关,从而使得对慈善组织董事等管理人员的忠诚义务和注意义务的监督具有实际效力。

(三)慈善组织解散或终止阶段的政府监管

首先,我国现行的《社会团体登记管理条例》和《基金会管理条例》,都规定了登记机关对社会团体和基金会的撤销登记权。撤销登记主要适用于慈善组织发生严重违规行为的情形,属于最为严厉的一种处罚措施,因为被撤销登记意味着慈善组织法律人格的消失。我国慈善立法应当吸收现有规定,对发生严重违规行为使得其慈善目的无法实现的慈善组织,直接由监管机关撤销其登记。其次,监管机关在慈善组织终止阶段的监管更重要的体现在监督慈善组织剩余财产的去向。如前文论述,慈善组织终止时,其剩余财产有两种处理方式:一种是直接由政府接管,另一种是转交给具有相似慈善目的的慈善组织。我国《基金会管理条例》采取的便是第二种做法。④《基金会管理条例》第33条规定:基金会注销后的剩余财产处理首先应当根据基金会章程的规定用于公益目的;基金会章程没有规定或规定不明确的,由登记管理机关组织将基金会剩余财产捐赠给与该基金会性质、宗旨相同的社会公益组织。考虑到与现行立法的衔接,我国慈善立法应当借鉴《基金会管理条例》的做法,同时为了防止慈善组织内部控制人在慈善组织终止时通过虚报支出等方式侵占慈善组织财产,慈善立法应增加监管机关对慈善组织解散时清算报告的批准权,以更好地保护慈善财产。

论慈善组织的政府监管

董蕾红 李宝军

On the Government Supervision over Charity Organization

DONG Lei-hong LI Bao-jun
(Law school,Shandong University,Jinan 250100,P.R.China;School of Law and Politics,Shandong Jianzhu University,Jinan 250014,P.R.China)

Charity organizations’self-discipline is the basis of the development of philanthropy,but charity organizations do not have the perfect nationality that makes its self-discipline function fully achieved,which makes it necessary for the government to regulate charity organizations.Legal study discussed the necessity of government supervision over charity organization from the point of public object and inherent defects of internal governance.In the countries with developed philanthropy,governments as the safeguard of public interests,has regulated the whole process of establishment,operation and termination of charity organizations,which guarantees the sound development of philanthropy.China should scientifically design the supervision rules in the establishment,operation and dissolution of charity organizations in the basis of the combination of international experience and national conditions,so that Chinese charity organizations could well grow and the philanthropy in China can develop better.

charity organization;government supervision;international experience;institutional design

[责任编辑:李春明]

2015 02 15

2015年济南市哲学社会科学规划项目“积极老龄化视野下老年人社会照护法律与政策体系的构建”(JNSK15C12)。

董蕾红,山东大学法学院博士研究生,山东建筑大学法政学院讲师(济南250014);李宝军,山东建筑大学法政学院讲师(济南250014)。