法规定义不清加大执法难度——关于美容美发机构销售不合格化妆品的案件分析

◆文 刘梦曦

北京市西城区食品药品稽查大队

美容美发与人们日常生活息息相关，销售不合格化妆品的美容美发机构必将受到监管部门的严厉惩处。但在面对具体案件时，执法人员针对处罚依据及具体处罚办法往往持有不同意见。笔者以最近查处的一起案件为例，对美容美发机构中化妆品监管的法律依据等问题进行分析。

质量不合格的“烫发水”

近日，北京市西城区食品药品监督管理局对辖区内某美容美发中心进行现场检查时发现，该中心经营的某品牌“烫发水”存在质量问题。在询问过程中，该中心的负责人既无法提供这些化妆品生产厂家的相关资质、证照复印件等材料，也无法说明生产厂家的详细情况。对此，西城区食药监管局的执法人员立即展开立案调查。为确定该美容美发中心所用化妆品的真伪性和生产厂家的合法性，西城区食药监管局对化妆品外包装标示的生产厂家所在地食药监管局发函协查。经当地食药监管局核查，收到的复函内容如下：“经生产厂家质量部检测，上述产品生产日期与批号不匹配，内装产品无批号，判断该产品为假冒产品。”

案件处罚的依照标准存在分歧

根据调查结果，西城区食药监管局判定该美容美发中心的这种行为，违反了《化妆品卫生监督条例》第十三条规定：“化妆品经营单位和个人不得销售下列化妆品：第（一）项未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的企业所生产的化妆品”但对于案件处罚的依照标准，执法人员产生了一些分歧。

部分执法员认为，应依据《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十六条进行处罚：“有下列行为之一者，处以停产或停止经营化妆品三十天以内的处罚，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二到三倍的罚款的处罚。”另有执法人员认为，应依据《产品质量法》第五十条：“责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任”进行处罚此外，还有一种观点认为，应依据《化妆品卫生监督条例》第二十八条“处以警告，责令限期改进；情节严重的，可以责令其停止经营，没收违法所得，并且可以处违法所得二到三倍的罚款”进行处罚。

关于处罚标准还有值得探讨之处

经过商讨后，执法人员根据《卫生部关于化妆品监管中有关法律适用问题的批复》（卫监督发〔2006〕236 号）的规定及《化妆品卫生监督条例》第二十八条的规定，对该单位进行了“警告”行政处罚，责令其限期改进违法行为，对不合格产品，监督其销毁。至此，案件的处罚工作已基本完成，但本案件所涉及的处罚标准仍有许多值得探讨的地方。

如何理解“处以停产或停止经营化妆品三十天以内的处罚”？《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十六条中“停止经营化妆品”应不属于停业行为，所指的化妆品应是涉案品种，不应是所经营的全部化妆品。如属于停业行为，后面不应单提出“化妆品”，而是对整个店铺都停止经营。“三十天以内的处罚”最低应是一天，不应包含零天，法条中所指天数应该为自然天。

本案是否适用《产品质量法》？《产品质量法》第八条规定：“国务院产品质量监督部门主管全国产品质量监督工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。县级以上地方产品质量监督部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。”但该法中并没有明确指出各产品质量监督部门分管的工作，目前也没有相关规定指出食药监管局是否适用本法。

违法所得如何认定？在店内使用涉案化妆品烫发时收费500元，其中包含“烫发水”的销售费用和其他费用。该化妆品在店内不单独进行销售，而且经营烫发业务的主要收入是人工技术费。该化妆品购进费用50 元，占全部费用的十分之一，如将烫发费用全部认定为违法所得，理由牵强，故这些化妆品的购进价格应认定为违法所得。

这些问题均值得进一步探讨。在化妆品案件中，违反《化妆品卫生监督条例》第十三条的违法行为极为普遍，如在执法过程中，食药监管部门仅以“警告”的方式进行处罚，恐怕难以达到有效惩治违法行为、规范化妆品市场的监管目的。