销售假药罪违法性判断研究——基于陆勇代购印度抗癌药一案

纪文哲，杨辉忠

(南京大学法学院，江苏 南京 210093)

一、一则案例引发的问题

白血病患者陆勇由于跨国代购来自印度公司的抗癌药品遭到刑事起诉。由于陆勇代购的抗癌药品的受益者甚众，多人联名呼吁对陆勇跨国代购“假药”一案进行非罪化处理。据澎湃新闻记者核实，陆勇所代购的仅是由于未符合我国《药品管理法》的有关规定，而被认定为假药，其实该药在印度完全具有合法性。我国对于多种特殊食品监管严格，药品便在此监管范围之内。笔者认为，由于未经批准而生产、进口的药品都被认定为“假药”，这种对于药品的监管某种程度上过于绝对，具体案件在处理过程中，也应当结合具体案情来确定是否违反《药品管理法》规定，受到刑事处罚。①

本案涉及刑法与行政法交叉情形。刑法与行政法不管是调整领域还是规制手段、目的都有很大的不同，刑法上的构成要件要素的认定具有独立性，如对两者不加区分，以行政法上的假药认定结果来影响销售假药罪中“假药”这一构成要件要素的认定，将有违实质上的刑事法治公平。

二、国内外相关立法梳理

(一)我国相关立法梳理 20世纪70年代末以来，《国务院药政管理条例》、《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国药品管理法》分别对于销售假药等行为进行了规制。《刑法》141条中的空白罪状则属于相对空白罪状，在对于“假药”界定的过程中融入了诸多行政性质的色彩，但由于刑法与行政法本身保护的法益有所不同，对于一个行为违法性判断亦不尽相同，行政法中对于“假药”的认定是否完全能够运用于刑法中规定犯罪，仍然需要刑法进行实质性的解释、探讨。

2009年5月27日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条到第5条细化了假药对人体造成损害的具体认定标准。

针对2013年12月28日起修订施行的《药品管理法》中“假药”的情形认定，2014年11月，最高人民法院与最高人民检察院联合发布了最新司法解释——《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。②

(二)国外及国际组织关于假药之法律界定 根据《布莱克法律词典》，③假药是指制药者以欺骗的故意未经原生产者授权而模仿或复制其药品并以原药品的名义进行出售的药品。不同国家对于假药的定义都有不同的规范。由于缺乏一个全球都可以接受的概念界定，世界卫生组织为使得对该问题在全球层面上的交流更加便捷，对于“假药”定义如下:“故意或欺诈性地标错品种或/和其来源的药品。具有同类性质的产品、含有标准成分或不具有标准成分的产品、不具有活性成分或活性成分含量不足的产品以及伪造包装的产品都属于假药。”④

欧洲、北美等国对于假药的界定也颇具系统性与科学性。美国的《联邦食品、药品和化妆品法案》(FD&C Act)⑤第351条对于假药进行了详细界定:药品符合以下条件将被界定为假药:(1)原料有毒性，有害健康等;生产过程充分控制；(2)药效，质量，纯度与国家标准不符；(3)虚报药品疗效等，该药品未被药品纲要认可；(4)混有其它物质或者被其它物质所替代。

可以看出，对于假药概念的界定，各国普遍采取实质解释进行规范，通过分析药品的成分，疗效，质量，纯度等特性，并且对照国家标准进行规范，而较少通过是否违反行政秩序或者市场秩序等抽象层面来判断药品真假。而未经登记、注册的药品一般以“假药”论处，体现了药品审核制度的严格与行政管理体制的严谨，但对于“假药”的行政认定，并不作为刑法所规制行为的入罪事由。

三、行刑关系违法性判断探讨

在我国法律体系中，针对一个行为的合法性抑或违法性判断，并不是由刑法专属判断，在其他部门法领域，同样存在违法性判断。然而，在多个法律同时对某一行为进行界定时，该行为的违法性又应如何判断?是否需要根据国家整体法秩序统一判断，还是根据各个部门法分别加以判断?

针对本文研讨的案例，这个问题可以分解如下:(1)为行政法所许可的行为，在刑法领域是否违法，或者刑法对于该行为的正当性是否应该承认?(2)为行政法所禁止的行为，是否意味着，只要满足刑法行为构成，也就表现为刑法上的不法，并且应当入罪?所以理论界存在着违法性判断的一元论和多元论的对立。

(一)严格的违法一元论 严格的违法性判断一元论者认为，在公法、私法等法域内，对于一个行为违法性的判断存在共通性，如果一个行为表现为对于整体法规范和法所保护秩序的违反，那么这个行为便存在违法性。所以，从整体性法律体系角度对于一个行为违法性的判断就是对于这种判断模式的有效进路，任何违法行为都将破坏整体法秩序。[1]据此，在《药品管理法》中界定为“假药”后，《刑法》中的销售假药罪在行为满足其他要件后也应当成立销售假药罪，即行政法违法行为等同于刑法上的违法行为。

对此，诸多学者展开了批判，刑法的最后手段原则可以看作是对于严格违法性判断一元论的回应。耶赛克教授从广义和狭义的角度对于刑法在整体法秩序体系下的特殊性进行了诠释，由于刑法所具有的最后手段性的特质，既要求刑法在整体法域中表现其谦抑性，又要求刑法的施行者内心保有非犯罪化与非刑罚化的思想，以适应刑法的最后手段性特征。而正是由于刑法的最后手段性，在整体法秩序中将刑法与其他法律共同进行价值判断就不甚合理。[2]由于行政法与刑法本身对于违法性评价的标准本身基于自身保护法益的区别以及法律性质的不同，完全要求两者在同一价值层面进行违法性判断就不甚合理，因此，支持严格的违法一元论的学者寥寥，目前已被学术界所摒弃。

(二)缓和的违法一元论 在行刑交叉领域，支持缓和的违法一元论的学者较为主流。目前观点普遍认为，由于行政法与刑法所存在法域的不同，对于违法性程度的判断也就不尽相同，因此，缓和的违法一元论承认违法性判断的相对性。刑罚具有严厉性，如需认定刑法上的违法性，往往要求该行为违反整体的法秩序，并且达到值得用刑罚制裁的程度。[3]此时，我们可以得出如下结论公式:行政法中认定的违法行为不等于刑事违法行为。因此，根据缓和的违法一元论，虽然《药品管理法》对于“假药”进行了界定，但是否此“假药”符合《刑法》上违法性判断的要求，还应当基于刑法的实质解释层面进行判断。

(三)违法多元论 违法性判断多元论者主张，不同法域甚至同一法领域对于违法性的评价都有所不同，诸如劳动法与刑法、民法与刑法等，因其不同目的、政策，对于违法性评价当然不同。从违法多元论学说角度进行违法性判断，可以得出如下结论:(1)一个行为在行政法许可的场合下，也有可能成立犯罪;(2)行政法上禁止的行为，在刑法上也可能不具有违法性或者可罚性。这种判断模式在某种程度上是对于法域的价值判断的整体性的割裂。行为人在行为完全符合行政法的情况下仍然可能遭到刑事追责，这种不确定性就会造成行为人的不安全感，也会造成对于我国整体法秩序统一性的不信任。

笔者认为，第一，违法性判断作为一种价值性判断，在整体的法秩序中，不同的部门法构建了不同的法秩序，这些部门法之间相互作用，而不是相互替代，有着不同的法价值的追求。在对于“假药”的解释中，刑法解决的是带有公共性质的犯罪与刑罚问题，保护的是销售假药罪中破坏的法益，而《药品管理法》中的“假药”解释解决的则更多的是行政法上的管理秩序。因此还应当有区别的判断，而不宜将刑法中销售“假药”行为的违法性判断完全依赖于行政法。第二，一国的法律体系中，部门法的平行性决定了违法性判断具有独立性，一元论违法性判断认为先由行政法进行价值判断，之后再由刑法进行判断，这就没有承认刑法与行政法法的平行性，也就认为行政法的违法性判断优先于刑法，这种做法并不恰当。

四、刑法的违法性判断——“假药”不假

根据上述我国《药品管理法》所认定的未经进口部门批准检验的所谓“假药”实际上经过了印度当局卫生部门的批准，属于对于白血病患者有良好治疗效果的“真药”。令人不解的是，为何具有很好疗效的药品却会被司法部门认定为假药，而拯救广大白血病患者的“大英雄”却成为司法机关起诉的对象，法理与情理是否无法相容，尊重法律的规定是否意味着违背人们最朴素的价值观。

此类矛盾背后反映出的是刑法中对于定罪的实质标准与形式标准的冲突。本案中的印度仿制药的大量进口表面上符合《药品管理法》中对于假药的认定，而其实质上不仅没有社会危害性，反而有着治病救人的良好功效。由于目前司法领域在某种情形下，对一个行为定罪的形式标准和实质标准往往产生对立以及不和谐的局面，形式标准确定的犯罪外在定型并不圆满，法律条文的规范事实与具体发生的事实有时不能统一，以至于出现法理与情理互不相容的局面。因此不得不反思，刑事违法性判断的切实有效的出路，这种着眼点应在于所保护法益以及社会效果的好坏。刑法违法性的判断应坚持其独立性，在行政法判定为违法的情况下实质反思行为的社会危害性，深刻了解行政法所保护的法益更多的是社会公共管理秩序，与刑法存在明显区别。

(一)以法益保护为指导的构成要件解释 目前刑法界的一个核心问题越来越使立法者格外关注，那就是为刑法所处罚的行为到底应具备怎样的性质。[4]当前，德日刑法学界及我国学者普遍承认犯罪必须具有法益侵害性或者是具有造成法益侵害的危险性，因此刑罚正当性更多的体现在刑法的法益保护机能中，[5]解释刑法的构成要件,自然也要以法益保护的角度为指导。[6]

本案中，如果认为销售假药罪的保护法益是社会主义市场经济秩序，陆勇的行为虽然违反了国家药品管理法规，但其行为并未使社会主义市场经济遭受任何损害;如果认为销售假药罪所保护的法益是不特定或者多数人的生命健康或安全，陆勇的行为并未损害任何人的身体健康。须明确的是，由刑法的最后手段性所决定，并非任何违反市场经济管理法规的行为均成立犯罪。[7]笔者认为，销售假药罪需要保护的法益不仅是药品生产、销售的市场秩序，还包括公民的生命和健康安全。在本案中，陆勇的行为没有造成危及公民生命和健康安全性质的社会危害性，不值得刑法科处刑罚。

(二)以刑事违法性为指导的构成要件解释 刑事违法性的内涵理解在学界大约分为两种派别:(1)刑法规范违反说。[8]该学说认为，如果一个行为违反了刑法规范，那么这个行为便存在刑事违法性。⑥(2)依法应受刑罚惩罚性说。该学说认为，刑事违法性是指行为依法应受刑罚惩罚，如果刑法分则条文明确规定某一行为应受一定的刑罚惩罚，那么这个行为就具有刑事违法性。[9]笔者认为，判断行为的形式违法性具有前提性意义以及价值，将有效指导犯罪行为是否符合犯罪的构成要件，是否可以进行入罪、出罪化处理。

对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度;对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。具体到本案，陆勇代购抗癌药品一案目前已经终结，检察院还面向全社会提供了《对陆勇决定不起诉的释法说理书》。该说理书通过总结案件涉及争议焦点的核心事实认定，对陆勇的行为的构成要件符合性进行了明确的界定，排除了陆勇存在销售行为的可能性，对陆勇代购行为的违法性进行了明确，给了法律以及社会公众一个满意的答复。

五、总结

在我国，界定药品的真假，在形式上往往是依据《药品管理法》以及相关司法解释，这对于保障我国行政秩序、司法秩序至关重要。刑法作为保障市场经济秩序的最后一道防线，将假药的规定采用空白罪状的立法模式交由行政法来规制，有其现实意义和司法价值。然而，这种界定模式适用于具体司法案件中，往往需要从刑法与行政法违法性判断的基础上，对药品的真假采用刑法上的实质解释，使法理与情理相容。我们认定“假药”的标准，不仅要参照《药品管理法》及其相关司法解释中对于假药的界定，还需要刑法从实质的层面对假药进行实质解释，这种解释既有以法益保护为指导的构成要件解释，又有以刑事违法性为指导的构成要件解释以维护客观公正、实质正义。

注释：

①丁雨菲:《印度抗癌药代购人被诉百余白血病病人呼吁免罪》，http://news.qq.com/a/20141208/051610.htm，最后访问时间2015-5-20。

②其中第11条规定:销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

③Bryan A.Garner.(Eds.).(2009).Black’s law Dictionary(8th ed.2004)， P.403.

④Counterfeit medicines.Fact sheet revised.(2006，November 14).Retrieved May 27，2015，from http://www.who.int/medicines/services/counterfeit/impact/ImpactF_S/en/.

⑤FD&CActChapterV:Drugs and Devices， Part A-Drugs and Devices(sections 351-360n)， Sec.351 Adulterated drugs and devices，TITLE 21—FOOD AND DRUGS， Retrieved May 27，2015，from world health organization Web:http://www.who.int/medicines/services/counterfeit/impact/ImpactF_S/en/.

⑥在该说内部，对于社会危害性与刑事违法性的矛盾及其解决又有规范违反说和禁止规范违反说之分。持规范违反说的学者认为，刑事违法性是指行为违反刑法规范性，也可以说是行为符合刑法规定的犯罪构成。持禁止规范违反说的学者认为，刑事违法性是指刑法禁止性，即犯罪行为是刑法所禁止的行为，具体来说是指行为违反通过犯罪构成所体现出来的禁止规范的属性。二者的区别在于，规范违反说未对刑法规范的类型予以具体限定，而禁止规范违反说则将刑法规范限定在禁止性规范的范围内，将命令性规范排除在外。

[1]童伟华.日本刑法中违法性判断的一元论与相对论述评[J].河北法学，2009(11):169-172.

[2]王世洲.刑法的辅助原则与谦抑原则的概念[J].河北法学，2008(10):6-13.

[3]王昭武.法秩序统一性视野下违法判断的相对性[J].中外法学，2015(01):170-197.

[4](德)克劳斯·罗克信著，樊 文译.刑法的任务不是法益保护吗?[J].刑事法评论，2006(02):146-165.

[5](日)山口厚著.刑法总论[M].东京:成文堂，2007.

[6]张明楷.实质解释论的再提倡[J].中国法学，2010(04):49-69.

[7]孙国祥.刑法学[M].北京:科学出版社，2008.

[8]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社，1999.

[9]贾 宇.犯罪的概念和特征[A]，赵秉志.刑法争议问题研究(上卷)[C].郑州:河南人民出版社，1996.