我国解雇保护制度对小微企业的适用及其制度完善

2015-04-02倪雄飞

山东社会科学 2015年10期

［摘要］解雇保护制度在一定程度上限制了用人单位的解雇自由权，保障了劳动者的就业稳定性。对于规模不同的用人单位，统一适用解雇保护制度会产生不同的法律后果。与大中企业相比，小微企业作为市场竞争中的弱者，过度严苛的解雇保护制度会增加小微企业用人成本负担，限制其发展活力。完善解雇保护制度应根据小微企业的特点，在解雇事由、解雇期限和解雇待遇方面作出特别的制度安排，包括采取抽象、概括的解雇事由制度代替僵化的法定解雇事由制度;严苛的解雇和裁员程序应该对小微企业豁免适用;免除小微企业在某些情况下支付经济补偿金的责任等。

［文献标识码］A

［文章编号］1003－4145［2015］10－0170－08

收稿日期:2015－06－20

作者简介:倪雄飞，男，经济学博士，仲恺农业工程学院管理学院副教授。

基金项目:本文系教育部人文社会科学研究规划项目“小微企业劳动关系的劳动法差别调整研究”(项目编号: 14YJAZH060)的阶段性研究成果。

小微企业在促进我国经济增长、增加就业、科技创新和社会稳定方面都发挥着重要的作用。但是，受到国内外复杂多变的经济形势影响，我国小微企业面临经营压力大、成本上升、融资困难和税费偏重等问题，小微企业发展举步维艰。 ①为给小微企业创造一个良好发展的外部环境，从中央到地方出台了多项促进小微企业平稳健康发展的政策措施，包括了财政、金融、税收、技术创新等方面。遗憾的是，在众多政策措施中唯独缺少促进小微企业发展的劳动政策。劳动法制环境对小微企业的用工成本有着巨大的影响，考察小微企业发展比较好的国家，如美国、日本等国，都有从劳动政策角度对小微企业制定的一些特殊规范。我国小微企业数量庞大，雇佣员工超过2亿人。面对如此规模的群体，制定促进小微企业健康发展的劳动政策当是我国政府紧迫的任务。本文以解雇保护制度对小微企业的影响及其完善为视角，力图在该制度的完善方面做一些有益的探讨。

一、解雇保护制度与小微企业发展的关联性

(一)解雇保护制度的宗旨——限制解雇自由

1．解雇保护理论的历史沿革。“解雇”一词源自英文“dismissal”，指雇主根据自己的意愿向被雇佣的劳动者表示终止劳动契约。 ②解雇理论伴随着时代的发展而有所变迁，西方国家也经历了由解雇自由到解雇保护的历程。解雇自由理论认为，雇用与解雇都是雇主经营自由之基本内容，不受任何干预，此说源自民法契约的自由原则。但二战以来，世界各国在劳动合同中修正了契约自由原则，因考量劳动者生存权而转向建立解雇保护制度。解雇保护有两种理论:解雇权滥用说和正当事由说。采解雇权滥用说者基本上仍肯定解雇自由权，但以禁止滥用作为解雇自由权的一种抑制。正当事由说对解雇自由做了根本修正，以正当事由作为解雇权内在的制约，必须有法律明文规定，违法解雇则无效。 ③

采“解雇权滥用说”的国家一般设置雇主解雇的禁止性条件，如加拿大规定建立在歧视(包括性别、种族、残疾、宗教、性取向)、怀孕、出庭或雇员依据人权法或劳动法行使权利(包括雇佣标准、职业安全和卫生、劳动关系规则)等理由之上的解雇是禁止的。 ①美国历史上一直秉持雇佣自由原则，自20世纪30年代起，美国也开始通过制定法律、集体合同和司法判例引入对不当解雇的规制。美国的权利法案笼统地规定了某些特殊群体有权抵御某些类型的解雇，但没有对整个劳动者群体的权利做出规定;在集体协议中大多包含有一些除具有“正当理由”外禁止解雇员工的条款;不当解雇诉讼的增加在某种程度上也进一步限制了解雇权的滥用。 ②

采“正当事由说”的国家一般设置雇主解雇的许可性条件，如《巴西合并劳动法(1979)》规定，与雇员的行为有关的解雇(不忠诚、犯错误或有不良行为、未经雇主许可经常在其他企业受雇或自己经商、被刑事法庭判罪、在执行任务中懒惰、经常酗酒或在工作中饮酒、泄露企业机密、破坏纪律或不听指挥、擅离职守、在受雇期间有损害雇主或监工或他人名誉的行为、经常赌博)是允许的。德国的《解雇保护法》强制性地规定，雇主行使正常解雇权时必须要具有社会正当理由，无社会正当理由的解雇属无效解雇(《解雇保护法》第1条第1－2款)。法国的《不定期劳动契约法》全面规定了解雇的实质性要件和程序性要件，雇主行使解雇权利需要具有“实际的和严肃的理由”。 ③

2．解雇保护的制度安排。从各国解雇保护制度的立法和实践来看，解雇保护制度一般包括:解雇理由、解雇程序和解雇待遇。解雇理由包括雇员的不端行为、工人不胜任其岗位以及冗员(经济原因)等，但各国都把因性别、宗教、年龄、种族、残疾等原因的歧视性解雇作为禁止性条件。根据国际劳工组织1982年《雇主主动终止雇佣公约》(第158号)的规定:除非有正当理由，如因工人的能力或行为表现，或因雇主运转需要而解雇工人，否则不应解雇工人。同时，公约还强调了不应构成解雇的理由，包括工会会员或参与工会活动、工人对雇主提出控诉或诉讼、种族、婚姻状况、政治见解等等。 ④解雇程序是指雇主解雇员工要提前通知员工的一种制度安排。而通知期的长度各国规定也不相同，一般与被解雇人的工龄、工种(蓝领或白领)、解雇理由、企业规模等相关。如澳大利亚工作场所关系法规定，工龄9个月的通知期为1个星期; 4年的为3个星期;20年工龄的通知期为4周;连续服务2年以上、年龄超过45岁的雇员有权获得额外的1周通知期。 ⑤印度企业雇员50人以上的，解雇通知期为1个月，雇员100人以上的企业解雇通知期为3个月。解雇待遇是指为弥补被解雇员工的岗位稳定性损失，雇主支付给雇员的补偿费用。各国的立法也不尽相同，解雇费一般与工龄、解雇理由和工种相关。解雇保护制度还可以分为个人解雇保护和集体解雇保护。集体解雇又称经济性裁员。由于解雇人数众多，容易引发社会问题，所以各国一般制定特别的规范和程序加以规制。

3．解雇保护的意义。解雇保护制度的建立是基于雇佣关系的社会属性。自资本主义生产方式发生以来，雇佣关系是劳动关系的主要形式。雇佣关系具有鲜明的契约性，私法自治原则是早期资本主义雇佣关系遵循的基本原则。伴随着工业化和城市化的扩展，一个庞大的、专门的受雇佣的劳动者阶层产生了，而且还产生了新的生存和生活方式，当把雇佣劳动者作为一个整体阶级来考察时，雇佣关系就具有了重要的社会属性。 ⑥解雇自由是源于私法的契约自由原则，但随着国家不断介入到劳动关系中，私法原则让位于社会法原则。“随着市民社会与政治国家的相互渗透，某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成了社会利益，社会利益可以说是个人利益与公共利益整合出来的一种特殊而又独立的利益”。 ⑦保护社会利益的社会法以倾斜保护为基本原则。解雇保护制度通过限制雇主的解雇权滥用，维护劳动者的就业稳定，平衡劳资双方的权益。

解雇保护制度保障了劳动者的基本人权。在市场经济中，与其他经济要素不同的是，劳动力要素天然地以劳动者人身为载体。市场经济的运行规则要求劳动力要素应遵从市场调节资源优化配置的规律，以效率为目标，最大限度地促进经济发展。同时，劳动者作为劳动力资源的载体，应享有各项基本人权，劳动法应保障这些基本人权以实现社会公正。劳动法对劳动关系规制的不断完善正是现代人权观念及人权理论在劳动关系领域运用的结果。通过对解雇理由、解雇程序和解雇待遇的规定在一定程度上限制了企业的解雇自由权，但却保障了劳动者的“经济和社会权利”，使劳动者在“强资本、弱劳动”的格局中，获得就业的稳定性。

(二)小微企业发展的必要条件——解雇自由

国际上大多数国家都将企业划分为大型、中型、小型、微型四类企业。但我国2003年颁布的《中小企业标准暂行规定》中却缺失了微型企业的类型，数量庞大的微型企业被划在中小企业行列中，成为企业中的“弱势群体”。现实中，小微企业与大中企业有着重大差别，这些差别直接影响了双方劳动关系，也直接影响了劳动法相关规定的适用与实施。

1．小微企业的自身特征。小微企业一般规模较小，主要表现在资本规模、投入产出规模、销售规模和雇工人数等方面。以雇工规模为例，我国小微企业户均雇工只有9．02人。小微企业一般处于整个产业链的低端，在大中企业的夹缝中生存，所获得的利润微薄。小微企业一般从事劳动密集型、低附加值、高能耗的行业，进行粗放式发展，主要依靠“高投入、高能耗、高排放”和“低技术、低成本、低价格、低利润”参与市场竞争。小微企业成活率低，寿命短，抗风险能力差，平均寿命3．7年。 ①由于规模小，小微企业的发展易受环境因素的影响，国际和国内经济环境的变化对小微企业生产的增加与减少影响很大，并进一步延伸影响到内部的劳动关系。 ②

2．自身特征所决定的小微企业经营特点。小微企业一般存在于进入壁垒低的行业，其投资额和技术门槛较低，受资产专用性和沉没成本的影响较小，其经营特点就是“船小好调头”。小微企业可以适应市场的需求变化，及时调整产品结构、改变生产方向，甚至转行。而且，由于规模较小，管理结构简单、层级少，企业内部的信息传递渠道畅通，与大中企业相比，小微企业的经营更加灵活多变。小微企业要想生存发展，必须对经营环境变化保持高度的灵敏性，要比大中企业具有更强的适应环境变化的能力，坚持灵活多变的经营策略。

3．经营特点所决定的用工特点。小微企业灵活多变的经营特点从客观上要求小微企业应该拥有更加灵活的用工自主权。小微企业为了适应市场需求的变化，要及时调整经营策略来增强自身竞争能力。小微企业要随时根据市场需要、生产需要和社会需要，调节用工数量或变化员工工作内容及方式，使员工在部门间、岗位间，甚至是企业内外合理流动;必须根据瞬息万变的市场需求，灵活机动地调整雇工计划，随时解雇不需要的员工，雇佣企业发展急需的员工以增强企业生存的能力。小微企业员工一般流动性较大，这其中除了员工自身原因造成的流动外，很大一部分原因在于小微企业适应变化不定的市场而主动进行的雇工配置。如果小微企业不能及时根据市场的变化合理配置员工的数量和岗位，或在解雇员工时产生了过多的解雇成本，则企业的经营必将面临严重的困难。因此，拥有解雇自由权是小微企业健康发展的必要条件之一。

(三)解雇自由与限制解雇自由之间的衡平

解雇保护与解雇自由之间存在着效率与公平的论争，各国对此有着不同的价值取向。但是，有一点是可以肯定的:没有一个国家意图通过解雇保护阻碍劳动力的合理流动，造成小微企业效率低下，最终破产倒闭;也没有一个国家愿意劳动者的生存权受到侵害，工作机会被雇主随意地剥夺、生活窘迫。因此，如何在保障小微企业的解雇自由与对劳动者的解雇保护之间找到平衡点是每一个国家立法者不得不慎重考量的重点。

1．包括解雇保护制度在内的所有劳动法规范都是为了实现劳资利益的衡平。

劳动法的所有规范都是为了实现劳动者与雇主之间的实质公平。雇佣契约是劳资双方在法律地位平等的外表下掩盖了事实上的不平等，劳动过程使地位平等的劳资双方出现了力量的不平衡，劳动关系的从属性使劳动者天然的处于弱势的一方，劳动法律必须保护弱势一方的利益，通过矫正事实上的不平等来衡平劳资双方的利益。解雇保护制度就是通过限制强者——雇主的解雇自由权实现对弱者——劳动者工作权的保护。劳动法从产生开始就是维护劳动者的利益的，劳动法需对弱者利益更加倾斜的实质平等保障。 ③劳动法通过偏重保护的法律规则使劳动者弱势的地位得以扭转，使双方重新站在平等的地位上进行劳资合作。这体现了劳动法对实质平等法理念的追求。

2．只有对小微企业解雇权的差别调整才能使劳资利益再平衡。

除了矫正劳资地位的不平等之外，劳动法的矫正还应包括对不同规模的雇主之间不平等的矫正。大中企业与小微企业存在着巨大差别，不区分规模大小统一适用的劳动法规范存在着现实的困难，法律效果差强人意。严苛的解雇保护制度对大中企业来讲，也许实现了劳动者工作权与企业用工权的衡平;但是，对于小微企业来讲，小微企业灵活多变的用工特点会使小微企业利益与小微企业员工的利益处于失衡的状态，出现矫枉过正的情况。小微企业的经济效益和市场竞争能力与劳动者的利益休戚相关，小微企业利益的受损必将影响其进一步发展，影响其对就业人员的吸纳，最终必将影响劳动者的利益。因此，劳动法在保护小微企业员工利益的同时，必须尊重小微企业的合理利益，通过对大中企业与小微企业的差别调整来实现劳动法对实质正义的追求。劳动法律作为社会利益关系的平衡器，必须找到劳资双方利益的最佳平衡点。对小微企业在解雇问题上的差别调整可以更好地平衡小微企业与员工的权益，实现员工权益保护与小微企业发展之间的双赢。这不仅是我国劳动法律走向精细化的要求，也进一步彰显了劳动法在调整对象上对实质平等理念的追求。

二、我国解雇保护制度对小微企业适用中存在的问题

由于各自理念、看问题的角度等原因，国内学者对我国解雇保护制度的评价莫衷一是。董宝华(2007)认为:“《劳动合同法》将我国解雇保护的水平提高到了一个全新的高度。”王全兴、黄昆(2008)则认为:“劳动合同的解除更为容易，用人单位辞退、裁员的权利和劳动者辞职的权利均有所扩大”。的确，如果只是从文本上比较，《劳动合同法》所构建的解雇保护制度与《劳动法》相比，有的地方收紧了，而有的地方放宽了。学者们在进行这样的文本比较时，却忽略了一个重要因素——企业规模因素。针对大中小微企业适用统一的劳动法规范，虽体现了法律形式上的平等，但非实质上的公平。小微企业与大中企业相比较，其在劳动关系方面有着自己的特点。正是这些特点，使得小微企业在适用解雇保护制度时，会出现一些法律意想不到的后果。我们不仅要关注文本上的法律，更应该关注现实中的法律适用与实施。

(一)小微企业难以依据《劳动合同法》所规定的解雇条件行使解雇权

1．小微企业很难依据规章制度解雇员工。我国《劳动合同法》第39条第2项规定，员工严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除合同。这里的“规章制度”是指“劳动规章制度”，对于劳动者来讲，主要是指劳动纪律。《劳动合同法》改变了《劳动法》把劳动纪律作为劳动合同必备条款的规定，而且在劳动合同即时解除条件中改为“规章制度”。而该“规章制度”按《劳动合同法》第4条规定，必须经“与工会或者职工代表平等协商确定”。这种修改“明显表明了加强对用人单位制定规章制度权利的限制、尊重劳动者意志并保护其合法权益的态度和倾向”。 ①

小微企业要想依据该条款解雇员工必须满足四个条件:第一，必须首先制定规章制度;第二，该规章制度的制定要符合法律程序的要求;第三，该规章制度还要对什么是“严重”违反作出明确界定;第四，应举证劳动者有违章违纪事实，并有详实记录。而现实情况是:小微企业基本没有制定规章制度;或是企业单方面制定的;或是制定的规章制度内容简单、原则，无法判断员工行为是否达到“严重”的程度;或是由于管理不规范，没有办法举证具体、详细的员工违章违纪记录。所有这一切都不是简单的法律推理，而是活生生的小微企业生存状况。倘如此，小微企业确实没有办法解雇事实上“严重”违反规章制度的员工。只要小微企业缺少上述四项要件中的任何一项，“严重”违纪员工就可以轻松地在仲裁或诉讼中击败企业，让小微企业付出二倍的赔偿金。在这样的情况下，小微企业要么违法解雇，然后祈祷员工别去仲裁或诉讼;要么以丧失解雇自由权为代价遵纪守法。

2．小微企业很难解雇能力不足的员工。《劳动合同法》第4O条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以预告解除劳动合同。小微企业想依据这一条款解雇员工，必须满足如下条件:第一，要证明劳动者不能胜任工作。“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种、同岗位人员的工作量。如果劳动者不认可对其工作表现的鉴定和业绩考核结果，那么小微企业要举出更多证据证明其鉴定结论和考核结果属实;第二，要对“不能胜任工作”员工进行培训或调整工作岗位。培训要针对工作内容进行;调整工作岗位，还要考量员工是否接受。如果员工不接受，企业要证明其工作岗位调整的合理性。第三，再次证明员工经过培训或调整工作岗位仍然不能胜任工作。

小微企业在依据该条款解雇员工时存在如下困难:第一，小微企业的经济实力有限，绝大多数小微企业不具备为员工提供培训的能力，而且由于雇员少，岗位有限，很难有什么岗位供员工进行调整，对于那些“不能胜任工作”员工，很难通过培训或调整工作岗位来满足法律对企业的要求;第二，管理不规范是小微企业的特征之一，因为没有能力来供养更多的管理人员来从事规范的管理工作，在解雇“不能胜任工作”员工时，企业的证明责任很重，对于小微企业来讲也很难完成，所以小微企业想依据该条款解雇员工比登天还难。

(二)小微企业难以依据《劳动合同法》所规定的解雇程序行使解雇权

《劳动合同法》第43条规定了用人单位单方行使解雇权的程序:用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。2001年的《工会法》第21条也有类似规定。必须说明的是，这两部法律在条文中都使用了“应当”用语，表明该解雇程序是法律的强制性规范。违反强制性规范必将受到法律的制裁。《劳动合同法》第87条就规定了这种违法制裁措施，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

如果小微企业在行使单方解除权时，没有履行《劳动合同法》第43条规定的解雇程序，该解雇行为是否有效呢?《劳动法》、《劳动合同法》和《工会法》都没有作出明确的规定。学者们倾向于认为“解雇无效”，“不经过这样的程序无论是单个劳动合同的解除还是集体性裁员都是无效的”。 ①解雇中的通知工会程序旨在为可能的非法解雇提供一种功能上的预防，通过工会对用人单位解雇权程序上的限制实现产业民主。但是，我国小微企业工会组织的现实状况只能使这种通知程序沦落为一个法律的表象。现实中，我国小微企业工会组建率较低，2012年底全国私营企业达1085．72万户;私营企业工会达139．7万个。 ②由于我国私营企业绝大多数都是小微企业，这样粗略的估算，小微企业成立工会的比例不超过13%。小微企业工会组建率低的根本原因不外乎两点，一是小微企业一般为私营企业，在我国没有强制要求私营企业组建工会的情况下，私营业主并没有成立工会的主观愿望;二是小微企业员工人数少，一般不满足成立工会最低25人的人数要求，客观上就不具备单独成立工会的人数要件，更不要说其他条件的制约。在绝大多数小微企业没有工会的前提下，要求小微企业在解雇员工时要与工会组织协商，这既是一个不合理的要求，也是一个无法实现的要求。

(三)经济性裁员的严格程序对小微企业没有实际意义

裁员，即用人单位一次性预告辞退部分劳动者，以此作为改善生产经营状况的一种手段，其表现形式是批量辞退。根据裁员数量可分为规模以上裁员和规模以下裁员。我国《劳动合同法》的裁员制度仅限于规模以上裁员，具体是指裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的裁员。 ③经济性裁员的发生是竞争规律发生作用的正常结果，赋予用人单位裁员的权利符合市场经济的要求。各国政府对经济性裁员的条件及程序所作的特别规定即表明了对雇主解雇自由的限制，体现了维护社会利益，追求社会目标的价值选择。

国际劳工组织1982年的《雇主主动终止雇佣公约》(158号)明确规定了经济性裁员必须要与工人代表协商和通知主管当局。欧共体委员会于1975年颁布的《欧共体大量解雇保护指令》规定了大量解雇行为的三项程序保障:大量解雇前必须与劳工代表协商;必须事先向主管机关通报;大量解雇只能在通报后30天以后生效。我国《劳动合同法》也规定了严格的程序限制，用人单位要提前30天向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。

这些规定对于一个具有一定规模的大中企业是非常必要的，一次性裁减20人以上，对社会的冲击是很大的，需要慎重行事，通过与员工的协商并向政府通报，把影响降低到最小。但对于一个小微企业来讲，就有点小题大做了。小微企业员工少，根据测算，我国小微企业平均员工数不足10人，如果按照《劳动合同法》的规定，裁减10%的员工就算经济性裁员的话，雇佣不足10人的小微企业裁减1个人就应该符合经济性裁员的标准了。在这种情况下，该小微企业是按个人解雇方式解雇员工，还是按经济性裁员程序解雇员工呢?如果按个人解雇方式，这样操作违反经济性裁员的规定，属于违法行为。按《劳动合同法》第87条规定，则要支付赔偿金。如果按经济性裁员程序解雇，该小微企业的生产经营可能会受到严重制约，而且如果成千上万的小微企业都按这样的程序向政府报告，政府相关部门可能会瘫痪的。各国法律对经济性裁员作出严格限制的规定绝不是要出现这样的状况，立法的本意也绝不会是限制小微企业裁减一个人或几个人都要履行如此繁琐的程序。从小微企业方面来讲，企业生存要求适应市场的变化不断地调整经营方向、经营内容，随时调整企业人员的构成是小微企业的一个经营特点。如果裁减一两个员工都要经过如此繁琐的程序，小微企业主整天疲于奔命地应付各种法律程序，还有时间经营管理企业吗?小微企业本就生存艰难，如果再羁绊于法律的程序限制，这样的企业离破产倒闭恐怕不远了。

(四)经济补偿金制度加重了小微企业的负担

我国《劳动合同法》第46条规定，用人单位因劳动者过错原因而解除劳动合同的，不需要支付经济补偿金;如果因非过错原因和经济性裁员解雇员工，要支付经济补偿金。概括来讲，用人单位行使解雇权而需要支付经济补偿金的情况有两类，一类是因为企业自身情况引起的，另一类则是因为劳动者自身情况引起的。

因为企业自身情况引起的解雇，包括依据情势变更原则解除劳动合同和经济性裁员。所谓情势变更，是指在合同履行过程中，当事人订立合同的基础因不可归责于双方的事由发生变更，发生了当事人在订立合同时所不能预见、不能克服的结果，如果仍履行原合同，则显失公平。所以，如果订立劳动合同时所依据的客观条件发生了重大变化，致使劳动合同无法履行，并且双方不能就劳动合同变更达成协议的情况下，允许用人单位解除劳动合同。经济性裁员是因为用人单位生产经营状况发生了变化，出现了劳动力过剩的情况，企业不得不批量辞退员工。这两种情况，都是用人单位不能继续履行劳动合同所规定的雇佣义务，企业违约在先，在这种情况下支付经济补偿金是企业解雇劳动者所承担的一种违约责任。劳动契约虽然体现了国家对劳动者作为弱者的保护，但劳动者与用人单位之间是一种契约关系，所以应该遵循合同法的一般原则。在用人单位违约的情况下，通过支付经济补偿金来承担违约责任是公平合理的。

因为劳动者自身情况引起的解雇，包括劳动者超过法定的医疗期不能工作和劳动者能力不足不能胜任工作两种情况。法律要求只有在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的;或者对于不能胜任工作的劳动者，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，才能行使解雇权。这表明，法律要求用人单位要尽力维持劳动关系，只有在穷尽自己的力量的情况下才能行使解雇权。从合同法的原理来看，在劳动者违约的情况下，用人单位解除劳动合同不应承担责任。法律规定在此种情况下也要支付经济补偿金是要求用人单位承担失业保障责任。对于大中企业来讲，由于其规模大，经济实力强，承担一定的社会责任没有问题。但是，小微企业生存勉强、利润微薄、能力有限，不可能承担更多的社会责任。在劳动者不能履行劳动给付，违约在先的前提下，让小微企业支付经济补偿金无疑是增加了小微企业的劳动力成本负担，进而削弱了小微企业的竞争力。事实上，与其他国家相比，我国的经济补偿金标准远远超过其他国家，这在一定程度上也加重了小微企业的劳动力成本负担。

三、对小微企业解雇保护制度的完善及其对策

与大中企业相比，小微企业的经营特点表现在更加灵活的用人制度，严苛的解雇保护制度增加了小微企业的用工成本，给小微企业平添了生存危机。根据国外的立法经验和我国劳动法理论的创新，应该针对小微企业的经营特点制定促进小微企业健康发展的劳动法政策，这包括在制度上对小微企业适用豁免，或者制定特殊的劳动法规范对小微企业进行规制。

(一)对适应小微企业特点的解雇条件规定的完善

其他国家的制度实践为我国的制度设计提供了一些借鉴。德国的《解雇保护法》不适用小型的公司或企业。该法规定，对于2003年12月31日前建立劳动关系的员工，小型企业的标准是企业除职业培训人员外的常规员工人数不超过5人，在这一日期之后建立劳动关系的员工，标准提高到企业除职业培训人员外的常规员工人数为10人或10人以下。 ①就是说，德国的小企业甚至不需要正当理由就可以根据市场的需要灵活雇用或解雇雇员。时至今日，雇佣自由原则仍然是美国劳动法的一项基本原则。随着1964年《公民权利法案》的颁布，美国相继出台了一系列法律、法规，对私营部门的各类雇员提供了有限的解雇权限制，如规定不能因种族、肤色、宗教、年龄、性别等原因而解雇雇员。但该法目前仅适用于雇佣15人以上员工的雇主。 ①

对于小微企业解雇员工的解雇条件，我们的确不能简单地实行豁免，因为那样的话，小微企业的员工可能面临正当权益被侵害。但是，如前文所述，现有《劳动合同法》的解雇条件确实束缚了小微企业的手脚，如果守法经营，小微企业则需要承担巨大的用人成本负担，而这是小微企业正常经营所难以承受的。从完善制度考虑，本文建议针对小微企业的解雇条件采取平行劳动法的模式，对小微企业实行特殊的制度安排。改变我国现有的法定解雇事由的制度安排，采取抽象、概括的解雇事由的制度安排，规定小微企业有正当事由可以单方面解除劳动合同。

这种“正当事由”可以包括但不限于员工行为、员工本身状况及用人单位状况相关联的三种情形。这三种情形在我国现有法律规定中都有规定，但把这些事由法定化后，虽然有利于保护劳动者，但把解雇中的灵活性原则给凝固了。 ②而采取这种抽象、概括的规定后，小微企业可以根据自己的判断单方面解雇员工，从而保障了企业的解雇自由权。对于员工来讲，如果他感到自己不应该被解雇，他可以与企业协商;协商不成，可以通过仲裁和诉讼途径寻求救济。这时，企业是否是基于“正当事由”而解雇员工就交由仲裁庭和法官来公正地判断;通过仲裁和诉讼途径的制约，也保障了劳动者的合法权益。因为，无论是小微企业还是员工都可以自由的作出解雇或不解雇、接受解雇或不接受解雇的行为，而且，每一方在作出选择时都会衡量自己可能支付的交易成本。对于企业方来讲，如果解雇事由不成立，那将面临高额的赔偿金;对于员工来讲，如果采取仲裁或诉讼方式来维权，解雇事由成立则可能损失大量的时间、精力和金钱。每一个人都是自己利益的最佳判断者，在这样的博弈过程中动态地实现了小微企业的解雇自由与劳动者权益保障的平衡。

(二)解雇程序应该对小微企业豁免适用

从法律实施的角度来讲，如果小微企业在解雇员工时没有履行与工会协商的程序要求，就违反了《劳动合同法》第43条的规定，按照第87条规定就要支付给劳动者二倍的赔偿金。因为，法律并没有规定如果企业没有工会就可以不适用该条款。而且，虽然相关法律没有强制要求小微企业必须成立工会，但也没有法律规定小微企业可以豁免成立工会。所以，小微企业没有组建工会是小微企业自己的问题，而没有按照程序解雇员工就是一个确定无疑的违法行为，也是一个应该受到制裁的行为。

但是，在实践中我们很少看到小微企业的被解雇员工因为解雇其没有履行法律规定的与工会协商程序而向劳动监察部门申诉、申请劳动争议仲裁或向人民法院提起诉讼的，也很少看到政府劳动监察部门对小微企业没有履行程序解雇员工进行处理。其原因很简单，因为每一个参与者，包括员工、小微企业和政府都知道这是一项在现实中无法实施的法律规范，所以没有人会认真地执行该法条。也许有人会说，法律应该有预见性，劳动者组建工会是其团结权的体现，在将来都组建工会后，该规范就可以在现实中获得有效实施。随着国家有关部门的推进，可以预见，我国企业工会的组建率一定会进一步提升，但那些少于25人的小微企业仍然会大量存在，每一个企业都组建工会的理想是不现实的。因此，无论是现在还是将来，要求小微企业履行这样的程序解雇员工是没有必要的。现有法律规定的解雇程序应该对小微企业豁免适用。

(三)经济性裁员规定应该对小微企业豁免适用

从《劳动合同法》的实施来看，到现在为止，可能还没有哪个小微企业会按经济性裁员的要求履行正常程序与工会协商及向政府通报。政府也从来没有要求小微企业裁减几个员工都要按经济性裁员的规定来进行。既然企业与政府都心照不宣，达成不履行法律的默契，为什么不在立法时就直接规定该规范对小微企业实行豁免?明明知道是不能在现实中实施的法律仍然规定在法律文本中，这样的结果除了有损于法律的权威外，还能获得什么呢?

《劳动合同法》的经济性裁员规范应该对小微企业进行豁免。小微企业由于雇员少，裁减几个人对社会并不会造成震荡，因此对于小微企业适用经济性裁员的严格程序是多余的。不仅裁减人员的程序应豁免，关于经济性裁员的特别保护对象规定也应豁免。《劳动合同法》第41条规定，在裁减人员时，应对企业的长期贡献者、年龄大而就业困难者、家庭生活负担重者特别关照，优先留用。优先留用制度，是将社会目标置于经济目标之前的制度安排。 ①小微企业一般处于产业链的低端，获取利润微薄、生存艰辛，其最大的贡献就是解决了众多低端劳动者的就业问题。因此，不可能再让其承载更多的社会责任。

(四)经济补偿金制度的完善

经济补偿在不同国家和地区有不同的称谓。我国香港地区《雇佣条例》称“遣散费”、台湾地区《劳动基准法》称“资遣费”;法国的《劳动法典》称“辞退补偿金”，俄罗斯的《劳动法》称“解职金”。国际劳工组织1982年《雇主主动终止雇佣公约》(第158号)称为“离职补贴”。该公约规定，当雇主解雇员工时，被解雇的员工有权获得离职补贴或者其他的离职福利，并依据其工作年限与工资水平来决定离职补贴的数额。但是，员工因不端行为而遭到解雇时，雇主可以不支付离职津贴或者离职福利。

关于经济补偿金的性质，学术界认识并不一致。有劳动贡献补偿说、法定违约金说、社会保障说、用人单位帮助义务说等。经济补偿金是国家调整劳动关系的一种手段，国家设定经济补偿金的目的不同，其性质、功能也就不相同。经济补偿金并不是一个单独的制度，它与一个国家的解雇保护制度、集体谈判制度、社会保障制度等密切相关。每一个国家都会根据本国具体的国情来赋予其不同的制度内涵。

从我国的现实情况来看，小微企业经营困难，经济能力有限，不可能承担更多的社会责任，但其解决了成千上万的低端劳动者的就业问题就是其对整个社会的最大贡献。因此，在劳动者超过法定的医疗期不能工作和劳动者能力不足不能胜任工作的两种情况下，我国应该免除小微企业支付经济补偿金的责任，不应让小微企业承担对劳动者的失业保障责任，国家应该建立更加完善的失业保险制度，而不是让企业特别是能力弱小的小微企业来承担这种社会责任。同时，可以参考国外的做法，适当降低小微企业支付经济补偿金的数额，以减轻小微企业的负担。

(责任编辑:栾晓平)

其他达标国家进行相互认可，亦不能进入国际市场或者只能进入较低层次的国际市场。相互认可的监管体系可以在全球范围内控制大型衍生品交易商的监管套利，使系统性风险敞口更为透明化;同时还可以减少统一监管带来的成本和阻碍，保持国际监管的多样性，削弱强制统一清算带来的系统性风险。

五、结论及完善我国中央对手方清算制度的建议

针对目前我国衍生品交易的风险特质，上海清算所构建了一套场外市场中央对手方风险管理制度，主要包括净额结算制度、保证金制度和清算基金制度，并根据市场风险模型定期进行压力测试，其与国际通行做法基本保持一致。所以，本文所探讨研究的中央对手方清算风险及监管建议也同样适用于完善我国的中央对手方清算制度。

结合前文分析，我国中央对手方清算制度在重视提高交易结算效率的同时，还应重视对市场基础法律环境及结算风险管理体系的构建。具体做法:一方面应当通过立法对上海清算所的中央对手方法律地位予以明确，进一步规范其监管职权、规则制定、治理结构、义务及责任承担等，防范自身引发的风险。另一方面，应当结合我国的市场实践情况，对中央对手方清算制度潜在的风险进行详细分析，采取有效措施防范其演化为系统性危机，保障上海清算所安全、高效运行。

(责任编辑:栾晓平)

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